臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第58號上 訴 人 乙○訴訟代理人 朱文財律師複代理人 呂秀梅律師被上訴人 丁○○訴訟代理人 周進文律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國97年6月30日本院埔里簡易庭97年度埔簡字第45號第一審判決提起上訴，本院於98年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣貳仟捌佰肆拾肆元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者。」、「（第二審程序）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2款、第446條第1項分別定有明文，依其規定，於第二審程序為訴之變更或追加，除經他造之同意外，原則上不應准許，但如有「請求之基礎事實同一」等情形，亦例外可得准許。而前開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，於簡易程序之上訴事件亦準用之。經查，本件被上訴人於原審主張依其與訴外人黃玉池即上訴人之夫於民國84年4月21日所訂立之協議書（下稱系爭協議書）及繼承關係，請求上訴人應將坐落南投縣（以下不引縣名○○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上如原審判決附圖編號甲部分土地上之建物拆除，並交付土地予被上訴人使用；嗣於本院審理中，於98年4月23日之民事答辦狀中，依相同之原因事實，追加預備之聲明，即請求於原審之聲明如受不利判決，上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號B部份土地上之建物拆除，並將土地交付被上訴人。核被上訴人請求之基礎事實同一，依首開說明，被上訴人訴之追加，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：
被上訴人前曾承租系爭土地之原住民保留地，並設定地上權，於地上權期滿後之89年11月30日向行政院原住民委員會辦理並取得系爭土地之所有權應有部分31,100分之25,901 。
被上訴人設定地上權時，為使用系爭土地而與系爭土地之承租人即訴外人黃玉池發生爭執，出租人即系爭土地另一共有人仁愛鄉公所遂出面協調。被上訴人與黃玉池嗣於84年4 月21日達成協議，黃玉池同意將系爭土地如原審判決附圖所示編號甲部分土地由被上訴人使用，被上訴人並同意支付黃玉池82年間已繳交仁愛鄉公所之追賠使用5年租金之一半即新台幣（下同）91,500元。然被上訴人支付前開金錢予黃玉池後，黃玉池並未依約交付如原審判決附圖所示編號甲部分土地予被上訴人使用。嗣黃玉池死亡後，上訴人申請繼承其夫黃玉池之租賃契約，並在編號甲部分土地上興建如原審判決附圖所示編號A部分之立體停車場使用，迄今仍拒絕交付土地予被上訴人使用。為此，被上訴人爰依契約及繼承關係，請求上訴人將如原審判決附圖編號甲部分土地上之地上物拆除，並交付土地予被上訴人使用；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈被上訴人於原審主張之請求依據為系爭協議書，然因協議
書第1條所稱之「甲方（即黃玉池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」，其中所謂「一半」究竟指系爭土地之東側或西側？上訴人就此有所爭議，為紛爭一次解決計，茲追加聲明，即請求如認定協議書所謂「一半」並非原審判決所認定之東側者（即原審判決書附圖A部分），則被上訴人請求上訴人應將西側（即原審判決書附圖B部分）地上物拆除並將土地交付被上訴人。該追加屬訴之預備合併，而因該追加之請求權與原聲明之基礎事實相同（皆為系爭協議書之約定），依照民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項規定，該訴之追加當無須對造之同意。
⒉有關兩造爭執之事項（詳如後述五、部分，下同）㈠：
系爭協議書之訂立，業經證人丙○○、仁愛鄉公所職員戊○○、甲○○到庭證述；系爭協議書所載內容之約定，且經本院93年度訴字第504號向南投縣政府原住民行政局調取被上訴人申請地上權登記及所有權移轉登記之相關資料時，系爭協議書亦在該資料內等情，該協議書確實為黃玉池本人所書寫簽立，堪信該協議書為真正。
⒊有關兩造爭執之事項㈡：
爭協議書之訂立係因被上訴人為原住民，為向南投縣政府及仁愛鄉公所辦理土地地上權設定，因現場土地遭黃玉池等人占用，致設定面積有所不足，此經仁愛鄉公所出面協調，由黃玉池以系爭協議書同意將所占用之土地交付被上訴人使用。依系爭協議書第1條、第2條之內容，足見被上訴人使用上開土地確有以黃玉池已支出之5年租金一半作為對價，系爭協議書之法律關係核與民法債編第2章「各種之債」各節所規定之契約，尚非全然一致，但系爭協議書既由被上訴人支付對價，黃玉池則交付土地予被上訴人，此與民法規定租賃契約相類似，自可類推民法關於租賃契約之規定。
⒋有關兩造爭執之事項㈢：
就上訴人應交付被上訴人之土地位置，參諸系爭協議書第1條、第2條之約定暨證人甲○○、丙○○之證詞，足認系爭協議書訂立時，被上訴人與黃玉池當時確實有協議各自使用之一半土地之確定位置，且簽立系爭協議書時，同時製作附圖以作為系爭協議書之附件，即93年度訴字第504號卷第103頁的實測圖上標示黃玉池名字部分（即系爭土地西側，亦為原審判決書附圖B部分）為黃玉池保留使用，另一半（即系爭土地東側，亦為原審判決書附圖A部分）則為黃玉池承諾交付被上訴人使用之範圍。
⒌有關兩造爭執之事項㈣：
系爭協議書係約定黃玉池（非原住民）將系爭土地交付被上訴人（為原住民），此與原住民保留地開發管理辦法將原住民保留地歸原住民使用之意旨相符，並無違背該辦法之可言，而再參諸南投縣政府及仁愛鄉公所並依據系爭協議書約定，辦理地上權登記予被上訴人，益徵系爭協議書並未有違反原住民保留地開發管理辦法之相關規定。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審答辯：
系爭土地為仁愛鄉公所與被上訴人所共有，而其中如原審判決附圖所示之編號甲、乙部分土地為仁愛鄉公所所分管，且為上訴人之夫黃玉池生前向仁愛鄉公所承租，並非被上訴人所占用使用，被上訴人自無從因地上權時效屆滿而取得該部分土地之所有權。又黃玉池應未與被上訴人成立任何使用如原審判決附圖所示編號甲部分土地之協議，亦未收受被上訴人91,500元。況被上訴人所提出之協議書內容，可認該協議之法律性質屬使用借貸契約，此屬要物契約，是黃玉池既未依約交付，則使用借貸契約即尚未成立，被上訴人無從依據使用借貸關係，請求交付土地。縱認該協議為租賃契約，依原住民保留地開發管理辦法之規定，系爭土地如原審判決附圖所示之甲部分土地亦不得轉讓或出租，是該協議顯然違反強制規定而無效等語置辯。並聲明：駁回被上訴人之訴；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
㈡上訴人於本院補充陳述：
⒈有關兩造爭執之事項㈠：
上訴人否認系爭協議書之真正，蓋自起訴迄今，相關主管機關均無法提出該協議書正本，且上訴人亦未參與協議書訂立過程，加上證人丙○○、戊○○、甲○○出庭陳述對於被上訴人、黃玉池約定使用位置及黃玉池有無在協議書劃斜線部分簽名，均有出入，是當時雙方就有無達成協議共識並無證據證明。
⒉有關兩造爭執之事項㈡：
假設系爭協議書為真，查該5年（應該僅為4年）租金一半，依證人丙○○所述大約9萬多元，然該費用是82年11月23日仁愛鄉公所開徵，名目為「78年7月1日至82年6月30日使用賠償金」，並非租金名目，探求當時雙方真意，「放棄」與「追賠使用金」，似乎未成為對價關係；又查黃玉池於66年3月12日向前手施守仁購買系爭土地約200坪時即高達16萬元，經過18年系爭土地的一半卻仍僅9萬多元，殊難想像。是原審認為兩造成立定期租賃關係，顯然牽強。假設系爭協議書為真，依該協議書第4項約定「協議書8份，雙方各執1份，送仁愛鄉公所6份，以憑辦理土地租使用手續。」，雙方書立協議書目的，顯然在向仁愛鄉公所辦理取得使用權利，亦正呼應第3項約定：「立協議書後雙方不得在提出異議並和睦相處」。被上訴人雖為系爭土地共有人，但由本院93年度訴字第504號判決內容可知，系爭土地上臨路一排建物存在已久，均向仁愛鄉公所申請承租在案，形成仁愛鄉公所與被上訴人分管之效力，是被上訴人欲使用系爭土地一半，不得以地上權人主張之，應該合法申請承租方有權利主張，是該協議書並非雙方承租契約，應僅是黃玉池與被上訴人向仁愛鄉公所辦理地上權若有涉及系爭土地一半時，不予異議之承諾而已。
⒊有關兩造爭執之事項㈢：
依98年3月17日證人戊○○之證詞，被上訴人與黃玉池協調時，被上訴人與黃玉池只有講到一人一半，沒有講到誰分左邊或右邊。被上訴人以協議書附圖影印本上劃斜線部分有「黃玉池」簽名，而認定在東或西邊由何人使用約定，上訴人否認該簽名真正及推估意義。當時承辦人甲○○業已經證實黃玉池應該是沒有在實測圖上面簽名，是證人丙○○證言不實。
⒋有關兩造爭執之事項㈣：
依原住民保留地開發管理辦法第29條之規定，顯然上訴人無法將系爭土地一半出讓他人，係屬給付不能，是被上訴人起訴請求拆除系爭土地一半上之建物，無任何權源，且於法無據。
三、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，判決上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分面積216平方公尺建物拆除，並將如原審判決附圖所示編號甲部分面積268平方公尺之土地交付予被上訴人使用，並依職權宣告假執行。上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶如受不利益判決，請准上訴人供擔保免為假執行。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵如前項聲明受不利判決，上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決附圖所示編號B部份、面積0.0162公頃土地上之建物拆除，並將土地交付被上訴人。
四、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人曾承租原住民保留地即系爭土地（所有權人為中華
民國，管理者為行政院原住民族委員會），並設定地上權，其後因地上權期間屆滿，以89年11月6日為原因發生日期，並於90年1月30日登記取得系爭土地之所有權應有部分31,100分之25,901。
㈡系爭土地上如原審判決附圖所示編號A部分之立體停車場為上訴人所興建，現為上訴人所使用。
㈢系爭土地上如原審判決附圖所示編號甲、乙部分之土地，原
為訴外人即上訴人之夫黃玉池向仁愛鄉公所所承租，嗣黃玉池死亡後，由上訴人繼承該租賃契約，期滿後，又繼續以上訴人名義承租，租賃期限至101年12月31日止。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人是否於84年4月21日與黃玉池達成使用土地之協議
？㈡該協議之法律性質為何？㈢被上訴人與黃玉池所協議之土地，在該協議書所附成果圖之
位置為何？雙方有無就各自分得使用土地位置為約定？如有，雙方之位置在何處？㈣該協議是否因違反強制規定即原住民保留地開發管理辦法第
29條之規定而無效？
六、本院之判斷：㈠有關兩造爭執之事項㈠：
被上訴人主張：其於84年4月21日與訴外人即上訴人之夫黃玉池達成協議，黃玉池同意將系爭土地內面積0.0660公頃土地之一半讓予被上訴人使用，被上訴人並同意支付黃玉池82年間已繳交仁愛鄉公所之追賠使用5年租金之一半等情，業據被上訴人提出協議書、實測圖影本各1份為證，核與證人即系爭協議書之見證人丙○○及仁愛鄉公所承辦人戊○○、甲○○等人證述之情節相符；再參以本院民事庭93年度訴字第504號拆屋還地事件，依職權向南投縣政府原住民行政局調取被上訴人申請地上權登記及所有權移轉登記之相關資料時，系爭協議書及所附實測圖亦在該資料內（影本見本院93年度訴字第504號卷第101、103頁），而為仁愛鄉公所所保管等情，亦經本院核閱前開案卷屬實，是被上訴人此部分主張堪信為真實。
㈡有關兩造爭執之事項㈡：
按民法債編第二章「各種之債」各節所規定之契約，固可謂為有名契約，但並不能因而涵蓋所有類型之契約，本於契約自由之原則，當事人本於契約自由之原則，自得訂定不能歸類之其他無名契約。查有關被上訴人與黃玉池訂立系爭協議書之緣由，依系爭協議書之記載，係「因雙方使用廬山段561地號土地面積內0.0660公頃有異議」；而證人丙○○於原審到庭證稱：因當時被上訴人與黃玉池都想要使用如原審判決附圖所示編號甲、乙部分土地而發生糾紛，所以仁愛鄉公所就出面協調等語（見原審卷第102頁）。是以，即係因被上訴人與黃玉池對於系爭土地內如所附實測圖中編號一部分面積0.0660公頃土地之使用有爭議，故經由仁愛鄉公所之協調，雙方乃訂立系爭協議書。茲進一步言之，依相關卷證資料所示，系爭土地為原住民保留地，黃玉池為非原住民，其於60、70年間即開始占有使用系爭土地之部分土地，被上訴人則為原住民，其亦占有使用系爭土地之部分土地，符合申請辦理地上權設定登記之相關規定，乃於84年間對於系爭土地申請辦理地上權設定登記，因雙方對於系爭土地內如所附實測圖中編號一部分面積0.0660公頃土地之使用有爭議，故訂立系爭協議書。亦即，系爭協議書係因被上訴人與黃玉池對於系爭土地內部分土地之使用範圍、占有狀態有爭執所為之協議。至於雙方協議之結果，系爭協議書第1條、第2條載明：「廬山段561號內土地經住用人等請測量人員分割結果編號第一號面積0．0660公頃如附實測圖，甲方（即黃玉池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」、「甲方已繳交仁愛鄉公所之追賠使用五年租金乙方付一半給甲方」等語。是系爭協議在法律上之性質，應屬無名契約，核與民法租賃契約或使用借貸契約均屬有間。
㈢有關兩造爭執之事項㈢：
有關被上訴人與黃玉池所協議之土地，在該協議書所附成果圖之位置，參酌系爭協議書所附實測圖所示（影本見本院93年度訴字第504號卷第103頁），係為該實測圖中編號①之部分。至於有關被上訴人與黃玉池有無就各自分得使用土地位置為約定一節，證人丙○○、戊○○、甲○○等人於本院行準備程序時證述之內容並不一致。證人丙○○證稱：「（【提示93年度訴字第504號卷第101、103頁協議書及附圖】協議書第一點提到甲方即黃玉池自願放棄一半讓乙方即被上訴人丁○○使用，有無提到放棄的位置是在圖上的東邊或是西邊？）圖上有寫黃玉池的名字（按即在圖上的西邊），就是那位置黃玉池要使用的位置。……（到底簽協議書的時候，有無註記那張圖？）那是當場註記的，黃玉池的名字是誰寫的，我沒有印象，而圖是公所拿出來的。」等語；證人戊○○證稱：「（【提示仁愛鄉公所94年3月9日於本件之函文】，這件你有無參與？）他們協調時我有參與，這案件有附一張圖，當初沒有講誰分左邊或右邊。」等語（以上見本院98年3月17日準備程序筆錄）；證人甲○○證稱：「（當初有無協定黃玉池與被上訴人丁○○分哪一邊？）他們都講好了，但我不知道他們各自分到哪一邊的。」等語（見本院98年7月2日準備程序筆錄）。經審酌被上訴人與黃玉池係對於系爭協議書所附實測圖編號第一號面積0.0660公頃土地之使用有所爭執，經由仁愛鄉公所之協調而進行協議，茲雙方既然已經達成協議，並訂立系爭協議書，理應就雙方各自分得使用土地位置為明確之約定，始足以解決雙方之紛爭，是證人戊○○前揭證詞應不足以採信，而證人丙○○、甲○○上開證詞應堪採信。準此，足認被上訴人與黃玉池已就雙方各自分得使用土地之確定位置為約定，並以實測圖作為系爭協議書之附圖，實測圖上標示黃玉池名字部分（即該編號土地之西側，亦為原審判決書附圖乙部分）為黃玉池保留使用，另一半（即該編號土地之東側，亦為原審判決書附圖甲部分）則為黃玉池承諾交付被上訴人使用之範圍。
㈣有關兩造爭執之事項㈣：
按非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地。原住民保留地開發管理辦法第28條第1項、第29條定有明文。就本件而言，黃玉池為非原住民，其在原住民保留地開發管理辦法前已租用原住民保留地即系爭土地之部分土地，茲有疑義者乃系爭協議書第第1條有關「甲方（即黃玉池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」之約定，是否即為上開辦法第29條第1項所稱之「轉租或由他人受讓其權利」。如前所述，系爭協議書係因被上訴人與黃玉池對於系爭土地內部分土地之使用範圍、占有狀態有爭執所為之協議，即在訂立系爭協議書之前，被上訴人與黃玉池雙方對於系爭協議書所附實測圖編號第一號面積0.0660公頃土地之使用有所爭執，雙方達成協議之後，乃訂立系爭協議書。易言之，在訂立系爭協議書之前，黃玉池對於該部分土地之占有使用並不明確，核與上開辦法第29條第1項所稱之「轉租或由他人受讓其權利」，係已明確取得其權利之情形並不相同或類似，故系爭協議書第第1條有關「甲方（即黃玉池）自願放棄一半讓乙方（即被上訴人）使用」之約定，並非上開辦法第29條第1項所稱之「轉租或由他人受讓其權利」。是以，系爭協議書第第1條之約定，應不違反原住民保留地開發管理辦法第29條之規定。
㈤依前所述，被上訴人與上訴人之夫黃玉池既訂立系爭協議書
，依系爭協議書第1條之約定，黃玉池承諾將系爭協議書所附實測圖該編號土地之東側（即為原審判決書附圖甲部分）交付被上訴人使用，惟黃玉池生前並未履行該承諾，嗣黃玉池死亡後，由上訴人繼承黃玉池與仁愛鄉公所訂立之租賃契約；又依系爭協議書訂立當時之約定，該部分之土地為空地，現為承租人即上訴人興建之立體停車場（即如原審判決附圖所示編號A部分面積216平方公尺建物）所占用，已影響上訴人應將此部分土地交付予被上訴人使用之履行。是上訴人基於系爭協議書之約定及繼承關係，自應履行將系爭土地如原審判決附圖所示編號A部分面積216平方公尺建物拆除，並將系爭協議書所附實測圖該編號土地之東側（即為原審判決書附圖所示編號甲部分面積268平方公尺土地）交付被上訴人使用之義務。從而，被上訴人請求上訴人將如原審判決附圖所示編號A部分之建物拆除，並將原審判決附圖所示編號甲部分土地交付予被上訴人使用，為有理由，應予准許。
㈥又按當事人起訴，關於應受判決事項之聲明，為防該聲明難
獲有利判決之結果，乃同時為他項之聲明以資預備，固非法所不許，惟法院如認其先位聲明為有理由時，則對預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判（參照最高法院48年台上字第187號判例要旨）。茲本院認為被上訴人先位聲明即其於原審之聲明為有理由，則對於被上訴人所追加預備聲明之部分，即可無庸調查並加裁判。
七、綜上所述，原審判決因認被上訴人基於系爭協議書之約定及繼承關係，請求上訴人將如原審判決附圖所示編號A部分之建物拆除，並將原審判決附圖所示編號甲部分土地交付予被上訴人使用，為有理由，應予准許，其所認定之理由，雖與本院所認之理由未盡一致，惟原審認定上訴人之訴為有理由，應予准許，經核並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，請求就原判決廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件上訴所得受之利益未逾150萬元，一經宣示即告確定，無庸宣告假執行，上訴人聲明提供擔保請求准予宣告免假執行，即不應准許，亦應駁回其此部分之上訴。
八、本件支出之訴訟費用合計為2,844元（即裁判費1,500元及證人日費、旅費1,344元），應由敗訴之上訴人負擔，爰確定訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
九、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 蔡岱霖法 官 孫于淦以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 12 日
書記官 盧麗涓