臺灣南投地方法院民事判決 97年度簡上字第71號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 黃秀蘭律師被上訴人 生活家不動產法定代理人 丙○○訴訟代理人 甲○○被上訴人 乙○○上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國97年8月4日本院南投簡易庭97年度投簡字第99號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。原判決當事人欄所載「被告即反訴原告生活家不動產即楊美雯」應更正為「被告即反訴原告生活家不動產、法定代理人丙○○」。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、查營利事業組織「生活家不動產」乃合夥組織型態，於民國96年5月2日由合夥人楊美雯等人訂立合夥契約而成立，並經全體合夥人決議由楊美雯任合夥組織「生活家不動產」之代表人，嗣於97年7月8日修正改訂合夥契約，全體合夥人決議改由丙○○任合夥組織「生活家不動產」之代表人，有營利事業登記公示資料查詢明細表一紙、合夥契約書二份、南投縣政府營利事業登記證二份（以上均為影本）等件在卷可稽，是「生活家不動產」並非楊美雯單獨出資之獨資商號，而係合夥組織無訛。按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，民事訴訟法第48條定有明文。查上訴人於97年1月4日起訴時，除以被上訴人乙○○為被告外，另係以「生活家不動產」合夥組織為被告並記載其負責人為楊美雯，此有上訴人於原審之起訴狀在卷可稽，並經上訴人於本院準備程序中陳明在卷。被上訴人則係以「生活家不動產」合夥組織為訴訟行為並提起反訴，業經被上訴人陳明在卷，雖於97年7月8日其合夥組織代表人由楊美雯變更為丙○○，致法定代理權有欠缺，惟其先前所為之訴訟行為，業經取得法定代理權之人即丙○○於本院表示悉皆承認，是其先前之訴訟行為，均溯及於行為時發生效力。本件被上訴人生活家不動產於原審既係以其合夥組織應訴及提起反訴，對於系爭法律關係本即具有當事人適格，則原判決記載被上訴人為「生活家不動產即楊美雯」，核係誤載，爰由本院代為更正，先予敘明。
三、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」、「（第二審程序）訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第446條第1項、第256條分別定有明文。依上開規定，於第二審程序為訴之變更或追加，除經他造之同意外，原則上不應准許，但如有「請求之基礎事實同一」、「擴張或減縮應受判決事項之聲明」等情形，則例外可得准許。而前開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴事件亦準用之。查本件上訴人於原審依買賣契約之法律關係，主張依民法第359條前段規定解除契約並依同法第259條規定請求返還已受領之定金，而為聲明「被告（即被上訴人）生活家不動產、乙○○應共同給付原告（即上訴人）新臺幣（下同）20萬元」等語；嗣於本院審理中，上訴人除減縮原訴之聲明並就遲延利息部分擴張應受判決事項而聲明「被上訴人乙○○應給付上訴人20萬元，及自96年8月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」外，另主張依民法第92條規定撤銷其意思表示及依民法第252條規定請求酌減違約金，而追加依不當得利返還之法律關係請求被上訴人乙○○給付同前聲明之金額，核其請求之基礎事實同一，依首開說明，被上訴人所為訴之追加及減縮，應予准許，合先敘明。
貳、上訴人方面：
一、本訴部分：
(一)上訴人於原審起訴主張：上訴人於96年8月間經被上訴人生活家不動產之介紹，向被上訴人乙○○購買其所有坐落南投縣○○鎮○○段424、434地號土地二筆（下稱系爭土地），並於96年8月28日與被上訴人乙○○簽訂買賣契約書，簽約當時即交付簽約金即定金新臺幣（下同）20萬元予被上訴人乙○○，約定在被上訴人乙○○提出通往系爭土地之道路係由南投縣政府鋪設之證明前，該定金由被上訴人生活家不動產代為保管。因上訴人於簽訂買賣契約書前，曾聽聞鄰地地主簡聰表示系爭土地曾經開挖並回填廢棄物，上訴人乃向被上訴人乙○○及被上訴人生活家不動產承辦人員詢問系爭土地有無開挖回填之情事，然被上訴人均完全否認。上訴人於簽約後查閱空照圖，發覺系爭土地確曾開挖，而系爭土地經開挖後，發覺開挖深度至三公尺時，仍未見到原有土層結構，而會勘之南投縣政府環保局人員表示回填物屬建築廢棄物，並無違法等語，顯屬推卸責任之心態。系爭土地屬農牧用地，被上訴人乙○○未經申請擅自開挖已屬違法，且依「經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式要點」規定系爭土地所挖出之廢石塊、廢磚瓦、廢水泥等不得為農業用地回填材料，是被上訴人乙○○在簽約時未誠實告知系爭土地狀況，且系爭土地回填之物乃建築廢棄物，足見系爭土地已嚴重影響上訴人使用效益，顯為瑕疵，上訴人即依物之瑕疵擔保責任，主張解除本件買賣契約，並請求被上訴人乙○○、生活家不動產應返還上訴人之定金20萬元等語，並聲明：被上訴人應共同給付上訴人20萬元，訴訟費用由被上訴人負擔。
(二)原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起本件上訴，除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，補充陳述及聲明如下：
１、依民法第354條、第359條規定及參照最高法院90年度台上字第915號判決所示：「所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者即為物有瑕疵。」系爭土地因回填營建廢棄土物，已滅失或減少土地價值及通常效用，上訴人應得解除契約，請求被上訴人乙○○返還定金20萬元，並拒絕被上訴人生活家不動產服務報酬之請求。上訴人於97年1月4日提出起訴狀，並於訴狀中載明解除系爭土地買賣契約等，而該起訴狀繕本於同年2月25日送達於被上訴人乙○○，故上訴人解除系爭土地買賣契約之意思表示係自97年2月25日發生法律效力。
２、系爭土地確實有回填營建廢棄物，此觀原判決第3頁可明。又系爭土地中央處先經法院命怪手開挖二公尺深的坑洞，挖出物大部分為泥土，其中摻雜石塊及小部分磚塊，另有一小根鋁管及壁紙；另再開挖較邊緣之土地，地面下一公尺深之挖出物均為一般泥土，一公尺至二公尺深之挖出物大部分為黑色泥土、石塊及小部分磚塊，其中摻雜數根廢棄木材、破碎麻布袋、寶特瓶一個及一根水管（原審97年6月3日勘驗筆錄參照），是該回填之土方為營建廢棄物無疑。
３、系爭土地因回填營建廢棄物，已滅失或減少土地價值及通常效用，原審認定系爭土地並無瑕疵，其見解已違反相關法令函釋，顯有不當：
(1)參照行政院農業委員會相關函釋，均明白指出：為確保農作物生長完整，農業用地之填土，不得為事業廢棄物，否則應以回復原狀處理。可見營建廢棄物之回填，對系爭土地之效用損害甚鉅。行政院農業委員會94年6月16日農企字第0940130614號函載明：「另本案遭挖取土石方後再載運營建工程剩餘廢棄土填造乙節，為確保農業生產環境之完整，避免地下水或土壤污染，本會已多次函釋農地填土之來源應為適合種植農作物之土壤，不得為砂、石、磚、瓦、混凝土塊、營建賸餘土石方或其他有害物質等，故本案涉及行為人及土地所有權人清運廢棄土並依回填計畫『恢復原狀使用』方面，請貴府依上開釋示儘速處理。」行政院農業委員會96年11月15日農牧字第0000000000函載明：「基於農地農用是農地政策之基本指導原則，農業用地是國土之一環，也是不可再生之國家資源，為確保農業生產環境之完整，避免地下水或土壤受污染，本會已多次函釋農業用地之填土或工程填地，其來源應為適合種植農作物之土壤，不得為事業廢棄物。」
(2)另依「經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式」規定，廢石塊、廢磚瓦、廢水泥製品均不得為農業用地回填材料，益證農業用地回填營建廢棄土地有害農業發展，故法令加以嚴格限制。
(3)原審雖引用南投縣政府環保局人員李東整證詞，認為本件廢棄土物回填不影響系爭土地效用。惟證人李東整非農業專業，其證詞有重大瑕疵，證人於97年6月3日證詞與上開法令函釋明示事業廢棄物不得回填農業用地之規定，明顯相左，可見其非農業專業，對相關法令亦非熟悉，其證述不足為採。
４、本件買賣契約訂約前後，被上訴人乙○○係一再陳稱系爭土地並無開挖回填廢棄物，此由被上訴人生活家不動產所寄發之南投中興郵局第180號存證信函中提及可證。孰料於原審訴訟中，經過勘驗、審理程序，已證明系爭土地確有「開挖回填營建廢棄土物」，被上訴人乙○○如非明知此回填一事恐影響土地效用、造成契約爭議，何有必要隱瞞？被上訴人顯然有隱瞞交易上重要訊息，致使上訴人陷於錯誤而為買賣交易之事實，上訴人追加依民法第92條規定撤銷該買賣契約之意思表示，依不當得利之法律關係請求返還已給付之價金20萬元：
(1)被上訴人雖提出96年10月31日之「消費爭議申訴書」，然查上訴人購買系爭土地時，即受地主即被上訴人乙○○及被上訴人生活家不動產人員之詐欺，而一再保證系爭土地並無開挖回填之情事，此從南投中興郵局第180號存證信函內容及消費爭議申訴書內容足以證明上訴人於簽訂系爭土地買賣契約時，確實不知悉系爭土地有回填不明廢棄物已失去耕地功能之情事：
(2)依「消費爭議申訴書」中說明（六）所載「…今生活家竟置本人權益於不顧，與賣方共同隱匿物件瑕疵，意圖以詐術使本人交付定金簽訂買賣契約，本人主張廢棄本項交易，並依民法規定利率加計利息返還已交付定金…」等語，顯證上訴人已於96年10月31日主張依民法第92條規定撤銷系爭買賣契約。
(3)上訴人是於原審在97年6月3日在系爭土地現場勘驗進行開挖始發現受被上訴人等之詐欺，將「系爭土地確有開挖」之交易上重要訊息予以隱瞞。按「前條之撤銷，於發現詐欺或脅迫終止後，一年內為之。」民法第93條第一項前段定有明文，故上訴人於97年6月3日發現受被上訴人等之詐欺而於97年9月2日之上訴理由狀中「依民事訴訟法第255條第一項第二款規定追加依民法第92條，主張撤銷該買賣契約，請求返還已給付之價金20萬元」等情，並未逾民法第93條第一項前段規定之一年之除斥期間，本件被上訴人等詐欺上訴人之行為實為明甚，上訴人既依民法第92條撤銷本件買賣意思表示，被上訴人乙○○即應返還上訴人已交付之價金20萬元。
５、退萬步言之，倘若系爭土地回填營建廢棄土物之情事並未達解除契約或撤銷契約之程度，惟被上訴人乙○○依系爭買賣契約第十條約定將上訴人已支付之定金充作違約金而沒收，該違約金顯然過高，上訴人得請求酌減。系爭土地確有經開挖回填營建廢棄物之事實，此一交易訊息對上訴人欲從事農耕而言，意義重大，惟被上訴人乙○○卻隱瞞事實，可見被上訴人乙○○對本件買賣契約爭議，與有責任。另參照上開行政院農業委員會函釋及「經濟部事業廢棄物再利用種類及管理方式」，農地回填營建廢棄物，確實不當，其對農作物或多或少均必然造成影響，而此係被上訴人乙○○所造成，卻仍能沒收上訴人高達20萬元之違約金，顯然對上訴人有失公平。被上訴人乙○○於本件契約爭議中，並未受有任何損害，被上訴人沒收20萬元之違約金額，亦顯非相當。
二、反訴部分：
(一)上訴人於原審陳述：被上訴人生活家不動產並未據實告知系爭土地有瑕疵，買賣契約有法定之解除事由，上訴人自無給付仲介報酬之義務等語，並聲明：反訴駁回。
(二)原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起本件上訴，除引用其在原審提出之書狀及陳述外，補充陳述如下：
１、被上訴人生活家不動產請求給付服務報酬部分，參照前開所述，因係可歸責於被上訴人之事由，上訴人合法解除契約，被上訴人生活家不動產自無請求服務報酬之餘地。
２、本件上訴人主張受詐欺而撤銷買賣契約，拒絕被上訴人生活家不動產服務報酬之請求。
參、被上訴人方面：
一、本訴部分：
(一)被上訴人於原審陳述：
１、被上訴人乙○○陳述略以：系爭土地確曾開挖過，但回填的是一般土方，且曾在簽約前告知上訴人等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
２、被上訴人生活家不動產陳述略以：上訴人雖於簽約前詢問系爭土地有無開挖，被上訴人生活家不動產人員表示不清楚，請其直接向被上訴人乙○○詢問。且上訴人簽約時並未再提及土地開挖問題，而是就通往系爭土地之道路是否為縣政府施作之點作詳細約定，是本件買賣條件並未涉及開挖填土問題，此亦非交易條件之一。嗣96年9月19日縣政府來函確認道路將來是由縣政府編列預算鋪設後，被上訴人生活家不動產即於96年12月14日將20萬元之定金交給被上訴人乙○○。
況被上訴人乙○○回填系爭土地之物並非廢棄物，買賣標的無瑕疵，上訴人主張解除契約即無理由等語，並聲明：上訴人之訴駁回。
(二)被上訴人除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，於本院補充陳述及聲明如下：
１、被上訴人乙○○部分：系爭土地附近的土地都有因地震後建築溝渠所回填之土方，附近的土地也都在持續耕作，系爭土地也可以耕作。系爭土地上所回填都是正當的土石，原審審理時有進行開挖，只有少許的鐵絲而已。伊並沒有隱瞞，伊都告訴仲介人員實情，請求駁回上訴等語。
２、被上訴人生活家不動產方面：依據原審卷第29頁上訴人提出之「消費爭議申請書」說明欄第三項所載，上訴人於簽約買受系爭土地時，即知悉系爭土地有回填之事實，被上訴人生活家不動產已就買賣雙方的實情向上訴人告知，被上訴人等並無詐欺情事。而原審勘驗時，系爭土地上只有少許的木塊、寶特瓶，環保局人員亦認為沒有影響，上訴人有到現場看過系爭土地，看完後才簽約等語。
二、反訴部分：
(一)被上訴人生活家不動產於原審提起反訴主張：上訴人與被上訴人生活家不動產簽訂「不動產買賣斡旋/承諾契約書」後，在被上訴人生活家不動產之仲介下，上訴人與被上訴人乙○○簽訂系爭土地之買賣契約，依約上訴人應於簽訂不動產買賣契約時（即96年8月28日）一次給付被上訴人生活家不動產按上開不動產買賣成交總價款百分之二計算之服務報酬即47,600元（2,380,000×2%＝47,600）。又當初為辦理系爭土地之過戶事宜，被上訴人生活家不動產亦另外為上訴人代墊過戶所需之費用代書服務費、印花稅費、謄本費及影印費等合計5,837元。然上訴人迄今皆以系爭買賣契約有違約情事為由而拒絕給付，爰依兩造間之不動產買賣服務契約之法律關係，請求上訴人給付上開服務報酬及返還代墊費等語。故為聲明：上訴人應給付被上訴人生活家不動產53,437元及自96年8月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
(二)被上訴人生活家不動產除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，於本院補充陳述如下：本件是生活家不動產合夥組織的事務，當然不是以楊美雯（按即被上訴人生活家不動產之原法定代理人）個人名義來反訴請求，楊美雯只是法定代理人的身分。上訴人於簽約前已經知道系爭土地回填的事實，被上訴人生活家不動產已就買賣雙方的實情告知上訴人等語。
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
(一)上訴人主張上訴人於96年8月間經被上訴人生活家不動產之仲介，向被上訴人乙○○購買其所有坐落南投縣○○鎮○○段424、434地號土地二筆（下稱系爭土地），並於96年8月28日與被上訴人乙○○簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），簽約時即交付簽約金即定金20萬元予被上訴人乙○○，並約定由被上訴人生活家不動產代為保管，被上訴人乙○○則應提出通往系爭土地之道路係由南投縣政府鋪設之證明方法等事實，業經上訴人提出系爭買賣契約影本一份（附於原審卷第6至9頁）在卷為證，復為被上訴人均不爭執，上訴人上開主張自堪信為真實。
(二)又上訴人主張系爭土地因回填營建廢棄物，已滅失或減少土地價值及通常效用，故上訴人依民法第359條規定通知被上訴人乙○○解除系爭買賣契約，請求被上訴人乙○○返還定金20萬元等語。被上訴人乙○○則否認系爭土地有瑕疵，並以系爭土地雖曾開挖，但回填的是一般土方，且伊已在簽訂系爭買賣契約前告知上訴人其情等語置辯。經查：
１、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條第1項、第2項定有明文。買受人主張物之出賣人交付之物有瑕疵者，依民事訴訟法第277條前段規定，買受人應就出賣人交付之物有瑕疵之事實負舉證責任。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始為物有瑕疵；若出賣之特定物所含數量之缺少，必其缺少促使物之價值、效用或品質有欠缺，方足構成物之瑕疵（最高法院73年台上字第1173號判例、82年度台上字第1158號判決意旨可資參照）。
２、查系爭土地經原審會同南投縣政府環保局人員於97年6月3日勘驗現場，就系爭土地之中央部分經以挖土機開挖縱深約二公尺，所挖出物大部分均為泥土，其中摻雜石塊及小部分磚塊，另有一小根鋁管及壁紙；再以挖土機在系爭土地之後段另開挖二米縱深，地表以下一公尺深度內之挖出物均為一般泥土，一公尺至二公尺深度處之挖出物則大部分皆為黑色泥土、石塊及小部份磚塊，其中摻雜數根木材、破碎麻布袋、一個保特瓶及一根水管。此有原審法院勘驗筆錄及現場開挖照片24幀在卷可稽（見原審卷第42至44頁、第54至59頁）。
依上揭開挖勘驗系爭土地之結果，系爭土地所開挖之兩處地點二公尺深度內之挖出物大部分均為泥土，本屬土地之構成物，另有小部分石塊及磚塊，然其比例甚少；又系爭土地所開挖勘驗之二處已縱挖二公尺深度，而挖出物中僅有一小根鋁管及壁紙、一個保特瓶、一根水管、數根木材及破碎麻布袋等少許廢棄物，其數量極少、占開挖勘驗之土方比例極低，自不能因此逕認系爭土地係以營建事業廢棄物為土地填方材料，系爭土地亦不致受污染而不能使用，此亦據南投縣政府環保局人員李東整於原審勘驗時到場陳述明確（見原審卷第44頁勘驗筆錄）。是以，上訴人主張系爭土地係以「營建廢棄物」回填，核非有據，又上訴人並未舉證證明系爭土地有何滅失或減少其土地價值或農牧、建屋等土地通常效用之瑕疵，亦未舉證證明系爭土地有何滅失或減少依系爭買賣契約預定效用之瑕疵，從而，上訴人主張依民法第359條規定解除系爭買賣契約而請求被上訴人乙○○返還定金20萬元，為無理由。
(三)又上訴人主張被上訴人乙○○與生活家不動產將「系爭土地確有開挖」之交易上重要訊息予以隱瞞，於兩造簽訂系爭買賣契約時，未誠實告知土地狀況，上訴人係因被詐欺而為簽訂系爭買賣契約之意思表示，故依民法第92條第1項前段規定撤銷其意思表示等語；被上訴人則否認有何以詐欺使上訴人簽訂系爭買賣契約之事實，被上訴人乙○○抗辯稱上訴人於簽約前向伊詢問系爭土地是否曾經開挖並回填廢棄物，伊表示系爭土地因水利署在旁施作溝渠致地勢變低，故有開挖填方以墊高土地，但回填的是一般土方而非回填廢棄物等語。經查：
１、按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任，最高法院著有44年台上字第75號判例；上訴人既依民法第92條第1項之規定，撤銷其所為意思表示，即應就被上訴人如何欲使上訴人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，負舉證之責任（最高法院72年度台上字第3526號判決意旨可資參照）。
２、上訴人上開主張，係以被上訴人生活家不動產所寄發之南投中興郵局第180號存證信函函文為證。惟查，上訴人所提出被上訴人生活家不動產於96年10月17日所寄發之南投中興郵局第180號存證信函（附於原審卷第11至13頁）係作成於上訴人與被上訴人乙○○已訂定系爭買賣契約之後，依該存證信函所載：「回函覆依南投縣政府發文字號：府地價字第09601939230號。…針對買方丁○○女士所申訴之事作以下之說明…」等語，足見該函文乃對於上訴人在系爭買賣契約簽訂後向南投縣政府提出消費爭議申訴一事所為回覆。而依上訴人於96年10月間向南投縣政府提出之「消費爭議申訴書」（附於原審卷第29頁）說明欄第三項所記載，上訴人申訴其於系爭買賣契約簽約前，係就系爭土地「是否有回填廢棄物情形」詢問經紀商（即被上訴人生活家不動產）及賣方（即被上訴人乙○○）。經核，上開存證信函之內容，無非係被上訴人生活家不動產就上訴人之申訴事項，說明系爭土地地主（即被上訴人乙○○）表示無開挖回填廢棄物之情事、系爭買賣交易並無隱匿情事等事項，而系爭土地尚不能認係以營建事業廢棄物為土地填方材料，已如前述；依上訴人提出之上開「消費爭議申訴書」所載，上訴人於簽訂系爭買賣契約之時既係以系爭土地「是否有回填廢棄物情形」詢問賣方及仲介人員，被上訴人乙○○縱如上開存證信函所載曾表示系爭土地「無開挖回填廢棄物之情事」等語，亦難認有何對於上訴人故意示以不實之事、使上訴人陷於錯誤而為意思表示之情事可言。是以，上訴人主張其簽訂系爭買賣契約之意思表示係出於受被上訴人乙○○與生活家不動產之詐欺而為，洵屬無據，則上訴人追加之訴主張依民法第92條第1項前段規定撤銷其簽訂系爭買賣契約之意思表示，並依不當得利之規定請求被上訴人乙○○返還其所支付之20萬元定金，亦為無理由。
(四)另上訴人主張被上訴人乙○○依系爭買賣契約第10條約定將上訴人已支付之定金充作違約金而沒收，該違約金顯然過高而請求酌減等語。按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還，民法第249條第2款定有明文。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條規定減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例參照）；約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照）。經查，依系爭買賣契約第3條約定：「本契約成立同時，由乙方（即上訴人）付給甲方（即被上訴人乙○○）定金貳拾萬元充為價金之部分…」、第10條約定：「乙方如不履行本契約交付殘餘價金時，或因可歸責於乙方之事由，致不能如期交付殘餘價金時，甲方無庸催告，乙方願將所交價金悉數由甲方沒收充為處罰違約金…」之內容以觀，上訴人於系爭買賣契約簽訂時所交付之20萬元，既為定金之性質，亦同時依約為買方違約時之違約金。上訴人未依約履行給付買賣價金之義務，係因上訴人片面主張系爭土地有瑕疵而拒絕依約定給付期限付款，而上訴人既未能舉證證明系爭土地有何滅失或減少其土地價值或農牧、建屋等土地通常效用或約定效用之瑕疵，已如前述；又買賣雙方於系爭買賣契約第13條特別約定被上訴人乙○○應提出通往系爭土地之道路係由南投縣政府鋪設之證明方法乙節，亦經上訴人提出南投縣政府96年9月19日府建土字第09601815920號函影本一份在卷可證（附於原審卷第28頁），系爭土地之賣方即被上訴人乙○○並無不履行之情事，是上訴人不履行給付剩餘價金乃因可歸責於上訴人之事由，被上訴人乙○○依系爭買賣契約第10條之約定，無庸催告即得將上訴人所支付之20萬元定金沒收充為違約金。而系爭買賣契約之約定總價金為238萬元，上訴人依約所支付之定金20萬元，尚未及上開總價金之十分之一，衡酌一般不動產買賣之交易常情，尚難認被上訴人乙○○所收受之違約金有過高情事，上訴人主張應予酌減，洵屬無據，不應准許。
(五)綜上，上訴人主張因系爭土地有物之瑕疵而解除系爭買賣契約，並依解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人乙○○返還定金20萬元並加計自契約解除時起至清償日止按法定利率計算之遲延利息，為無理由。原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加之訴主張依民法第92條第1項前段規定撤銷其簽訂系爭買賣契約之意思表示及依民法第252條規定請求酌減違約金，並依不當得利之規定請求被上訴人乙○○返還其所支付之20萬元並加計按法定利率計算之遲延利息，亦為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
(一)被上訴人生活家不動產於原審反訴起訴主張上訴人與被上訴人生活家不動產於96年8月21日簽訂「不動產買賣斡旋/承諾契約書」（下稱系爭服務契約）後，上訴人與被上訴人乙○○已於96年8月28日簽訂系爭土地之不動產買賣契約書，而系爭服務契約第6條之約定，服務報酬係按成交總價百分之二計算之，又被上訴人生活家不動產另依約為上訴人代墊過戶所需之費用代書服務費、印花稅費、謄本費及影印費等合計5,837元，上訴人均未給付被上訴人生活家不動產之事實，業經被上訴人生活家不動產提出系爭服務契約書、系爭土地之不動產買賣契約書、房地產登記費用明細表均影本各一份在卷可稽（附於原審卷第78至82頁），亦為上訴人所不爭執，被上訴人生活家不動產上開主張，應堪信為真實。
(二)被上訴人生活家不動產主張系爭土地之買賣既已成交，上訴人應依系爭服務契約第6條之約定給付按成交總價百分之二計算之服務報酬及返還受任人之代墊費用款等語。上訴人則以系爭土地之買賣，因係可歸責於被上訴人乙○○之事由，上訴人合法解除契約，或因受詐欺而撤銷系爭買賣契約，被上訴人生活家不動產自無請求服務報酬之餘地等語置辯。經查，上訴人並未舉證證明系爭土地有何滅失或減少其土地價值或農牧、建屋等土地通常效用或契約預定效用之瑕疵，上訴人自不得依民法第359條規定解除系爭買賣契約，又被上訴人生活家不動產及乙○○亦無對於上訴人故意示以不實之事、使上訴人陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約之情事，均已如前述，上訴人與被上訴人乙○○間之系爭買賣契約已成立生效且未經上訴人解除或撤銷，被上訴人生活家不動產主張系爭土地之買賣已經成交，上訴人依系爭服務契約之約定有給付服務報酬之義務等語，堪信為真實。
(三)系爭服務契約第6條第1項約定：「如買賣成交，受託人（即被上訴人生活家不動產）向買賣雙方收取成交總價款百分之六之服務報酬。其中買方（即上訴人）同意給付受託人成交總價款百分之二之服務報酬，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清」等語，此有系爭服務契約書影本一份在卷可稽。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第546條第1項、第229條第1項、第2項、第233條第1前段分別定有明文。查系爭土地之買賣總價金為238萬元，依系爭服務契約之上述約定，約定服務報酬按成交總價百分之二計算，為47,600元（計算式：2,380,000×2%＝47,600），上訴人於系爭土地之買賣契約簽訂時即96年8月28日即應為上開服務報酬之給付；至被上訴人生活家不動產另依系爭服務契約而生之受委任處理上訴人事務之法律關係，為上訴人代墊系爭土地買賣所需之費用包括代書服務費、印花稅費、謄本費及影印費等合計5,837元，被上訴人生活家不動產固得依上開規定請求上訴人償還上述墊支之必要費用並自支出時起之利息，惟關於利息部分，被上訴人生活家不動產並未就其支出之時期舉證以明，故上訴人僅自收受原審反訴起訴狀繕本翌日起始負遲延責任並應依法定利率計算遲延利息。從而，被上訴人生活家不動產依系爭服務契約之法律關係，於原審提起反訴請求上訴人應依約給付53,437元（含服務報酬47,600元及返還代墊費用5,837元）及其中47,600元自系爭土地買賣契約訂立之翌日即96年8月29日起、其餘5,837元自97年7月22日起，均至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依民事訴訟法第389條第1項第3款規定依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
三、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 孫于淦法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 曾家祥