臺灣南投地方法院民事判決 97年度訴字第276號原 告 乙○○訴訟代理人 劉錫熙律師
己○○被 告 庚○○
丁○○丙○○辛○○○甲○○壬○○癸○○兼 上一人訴訟代理人 子○○兼上八人共同訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求排除侵害事件，本院於中華民國98年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告庚○○應將坐落南投縣南投市○○○段474之3地號土地上如附圖（即南投縣南投地政事務所民國97年11月5日複丈成果圖）編號Ａ棟部分所示（使用474之3地號）面積36平方公尺之建物拆除，被告戊○○應自上開部分土地遷出，並均應將上開部分土地交還原告及其他共有人全體。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹萬叁仟肆佰陸拾伍元，由被告庚○○、戊○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾柒萬捌仟陸佰叁拾元為被告庚○○、戊○○供擔保後，得假執行；但被告庚○○、戊○○如以新台幣捌拾叁萬伍仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
本判決第一項被告庚○○、戊○○之履行期間為肆個月。
事實及理由
壹、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第4款、第5款及第7款定有明文。本件原告起訴時原以庚○○為被告，嗣發現本件訴訟標的之一部係被告庚○○與其他繼承人丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○因繼承取得而為公同共有，另有現占有使用訴訟標的之人戊○○，故追加起訴被告丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○及戊○○，並追加聲明，核其訴之變更、追加均係相同土地上之占用關係，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前開規定，原告上開訴之變更及追加均應准許，合先敘明。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：坐落南投縣南投市○○段474之3地號土地（下稱系爭土地）為原告乙○○及其他共有人徐學文、吳其杭、吳其沛、吳清勳、林金章、吳清通、吳清慶、吳大林、吳大周、吳文智、吳梓期、吳雨添、吳春根、徐上澤、徐滿、吳淑華、吳淑珍等18人分別共有，被告庚○○、丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○等人因繼承被繼承人徐欽樑而公同共有之坐落門牌號碼南投縣南投市漳和里興和巷202弄10號房屋如南投縣南投地政事務所民國97年11月5日複丈成果圖所示編號Ａ棟部分（下稱系爭房屋）占有使用系爭474之3地號土地面積36平方公尺係無權占有，原告本於所有權行使之法律關係依法訴請排除侵害，請求被告應將占用原告土地上之建物拆除並將土地返還予原告及其他共有人。而系爭房屋現由被告戊○○占有使用，並請求被告戊○○應自該土地遷出等語。故為聲明：⑴被告庚○○、丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○應將坐落南投縣南投市○○段474之3地號土地如南投縣南投地政事務所民國97年11月5日複丈成果圖所示編號Ａ部分面積36平方公尺之建物拆除，將土地交還原告乙○○及共有人徐學文、吳其杭、吳其沛、吳清勳、林金章、吳清通、吳清慶、吳大林、吳大周、吳文智、吳梓期、吳雨添、吳春根、徐上澤、徐滿、吳淑華、吳淑珍；被告戊○○應自該地遷出。⑵請准原告供擔保宣告假執行。⑶訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告庚○○抗辯稱：伊係基於法定地上權之法律關係，主張
被告為有權占有。被告庚○○從31年間就開始占有本件土地，土地部分被告沒有所有權，地上權也沒有登記，房屋係徐欽樑所有，惟並未辦理所有權登記，僅有房屋稅籍。係原告父親同意讓庚○○占有，並同意讓他居住。系爭房屋為徐欽樑翻建，並登記為房屋稅籍納稅義務人。
㈡被告丁○○抗辯稱：系爭房屋存在已久，只是沒有土地的持分，被告與原告是同宗親。
㈢被告丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、子○○均稱：系
爭房屋被告同意給被告庚○○居住而已，並沒有做遺產之分配。
㈣被告戊○○答辯稱：系爭房屋為祖先分配居住之場所，在此
居住已有數百年，只是未申辦登記。此房屋在78年間由徐欽樑本人徵求地主口頭上同意。房屋翻修期間並無人反對，另水電工程為乙○○之子己○○所承建，該屋重修金額約新台幣150萬元，請求給與合理的補償。且原告於96年間申請土地界定時，並未對住戶提出遷出之請求，如今提出告訴，使住戶蒙受重大損失，請求給與合理的補償，並聲明原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔等語。
叁、法院得心證之理由：
一、原告主張系爭坐落南投縣南投市○○段474之3地號土地為原告乙○○及其他共有人徐學文、吳其杭、吳其沛、吳清勳、林金章、吳清通、吳清慶、吳大林、吳大周、吳文智、吳梓期、吳雨添、吳春根、徐上澤、徐滿、吳淑華、吳淑珍等人分別共有，而系爭坐落門牌號碼南投縣南投市漳和里興和巷202弄10號房屋如附圖（即南投縣南投地政事務所97年11月5日複丈成果圖）編號Ａ棟部分所示房屋係未辦理保存登記之建物，占有系爭474之3地號土地面積36平方公尺，被告庚○○、戊○○則為房屋之占有使用人等事實，業經原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本一份在卷為憑，並經南投縣南投地政事務所地政人員測量製作複丈成果圖附卷可稽，亦為被告庚○○、丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○、戊○○均不爭執，原告上開主張，堪信為真實。
二、原告主張系爭房屋係無權占用系爭土地，並主張系爭房屋係被告庚○○所有，嗣被告抗辯系爭房屋原係被繼承人徐欽樑所興建，原告更為主張系爭房屋則屬被告庚○○、丁○○、丙○○、辛○○○、甲○○、壬○○、癸○○、子○○共同繼承而為公同共有人等語。是則，系爭房屋之所有權歸屬，厥為應先為審認之事項。經查，依被告所提出附卷之南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書所載，坐落門牌「南投縣南投市漳和里興和巷49號」、一層、純土造房屋之權利人即納稅義務人為訴外人徐欽樑（即被告庚○○之父，已於82年2月2日死亡）；又南投縣政府稅務局98年2月23日投稅財字第0980006296號函復之南投縣政府稅務局房屋稅籍證明書所載坐落門牌「南投縣南投市漳和里興和巷202弄10號」、二層、鋼鐵造（未達90*90*6公厘）房屋之權利人即納稅義務人則為被告庚○○，起課年月為82年7月。經查，因門牌編整編之故，原門牌「南投縣南投市漳和里興和巷49號」，已於71年7月1日改編為「南投縣南投市漳和里興和巷202弄10號」，有被告庚○○之戶籍謄本一份在卷可稽。據證人吳明仁到場結證稱被告戊○○所居住之南投縣南投市興和巷202弄10號房屋分別有「新的房子」與「舊的房子」，舊房子在九二一地震之後有漏水，被告有修繕過，舊房子的構造是瓦片屋頂的平房，算到被告戊○○已經是第四代了，至於相鄰之二層樓鐵皮造房屋，伊不知道是何時興建的等語。系爭如附圖編號「Ａ棟」所示房屋其結構為「一層磚造、二層鐵皮屋」之建物，並有房屋照片一幀附卷可稽，顯然與上開徐欽樑所建造之一層純土造房屋有別，而與被告庚○○所有之「二層、鋼鐵造（未達90*90*6公厘）」房屋則屬相符，亦與證人吳明仁所證述之南投縣南投市興和巷202弄10號之「新的房子」相符，而該房屋依其房屋稅之起課時期可知應係於82年7月間完成建造，斯時訴外人徐欽樑則已經死亡；另於系爭房屋旁如南投縣南投地政事務所97年11月5日複丈成果圖編號「Ｂ棟」所示房屋亦係未辦理保存登記之建物，其結構係「平房土造、鐵皮蓋頂」建物，與兩造所陳述之訴外人徐欽樑所建造之「一層、純土造」房屋則屬相符，亦與證人吳明仁所證述之經被告於九二一地震後修繕屋頂之「舊的房子」為平房相符。綜上所述，堪認系爭如附圖編號「Ａ棟」所示房屋係被告庚○○所有，至訴外人徐欽樑所建造之土造一層房屋則為附圖編號「Ｂ棟」所示，並非本件之訟爭標的物。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。關於系爭如附圖編號Ａ棟所示房屋為被告庚○○所有、被告庚○○與戊○○共同使用，且占有系爭474之3地號土地面積36平方公尺，已如前述，被告庚○○與戊○○就其占有使用系爭土地之權源，應負舉證責任。經查：
㈠被告庚○○抗辯稱其係基於「法定地上權」之法律關係有權
占有系爭土地云云，惟查，被告庚○○並未敘明有何發生所謂「法定地上權」之原因事實，據其所抗辯稱伊自民國31年間即開始占有系爭土地之原因事實，應認係主張民法第772條準用同法第769條規定之時效取得地上權抗辯。按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第769條、第772條固設有規定。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用（最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參照）。申言之，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨可資參照）。是以，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，因土地所有人起訴在先，應認占有人於為地上權登記申請之時已無從完成地上權登記。查原告就系爭土地已向本院起訴，依民法第767條規定，本於土地所有權人請求返還所有物及排除侵害之法律關係，向被告訴請拆除地上物並返還土地，被告庚○○既未證明其已向管轄地政機關申請依時效取得之規定登記為地上權人，被告庚○○顯已無從完成地上權登記，其抗辯即無理由。
㈡被告戊○○另以系爭房屋之建造有徵得地主之口頭上同意，
且房屋翻修時期亦無人反對，況房屋翻修之水電工程為原告乙○○之子己○○所承建等語置辯；惟查被告戊○○上開所辯已為原告及其訴訟代理人己○○否認為真實，被告戊○○未能舉證證明其占有系爭土地如何得有土地所有權人之同意之事實，空言所辯，不能採信。
四、綜上，被告庚○○所有系爭如附圖編號Ａ棟所示房屋，並由被告庚○○與戊○○共同使用，而占有系爭474之3地號土地面積36平方公尺，然被告庚○○、戊○○均未能就其等占有使用系爭土地之法律關係舉證證明有何合法之使用權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；民法第767條前段定有明文。又依民法第821條前段之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第767條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決（最高法院28年上字第2361號判例可資參照）。被告庚○○、戊○○占有使用系爭土地既乏正當權源，原告為系爭土地之共有人，其依上開規定，請求被告庚○○、戊○○分別拆除系爭房屋及向共有人全體返還共有土地，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。
五、原告陳明願供擔保，請求宣告准予假執行，經核於其勝訴部分，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；另本院並依職權酌定相當擔保金額，准被告庚○○、戊○○預供擔保，免予假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
六、末按判決所命之給付，其性質非長時間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項前段定有明文。查本件被告庚○○、戊○○在系爭房屋居住，本院考量其已長期在系爭土地上生活，及其上之系爭房屋一時搬遷不易，兼衡及原告收回土地之迫切性，爰定其履行期間為四個月，以資兼顧。又本件係經宣告假執行之判決，依民事訴訟法第396條第3項規定，其履行期間應自本判決正本送達於被告庚○○、戊○○時起算，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
肆、訴訟費用之負擔：原告因本件訴訟而支出訴訟費用新台幣（下同）13,465元（含第一審裁判費9,140元及土地複丈規費4,325元），依民事訴訟法第78條、第85條第2項規定，應由被告庚○○、戊○○連帶負擔訴訟費用，爰依民事訴訟法第第87條第1項規定並依職權為訴訟費用之裁判。
中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
民事庭法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 23 日
書記官 曾家祥