臺灣南投地方法院民事判決 97年度訴字第352號原 告 丁○○訴訟代理人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 乙○○上當事人間土地抵押權塗銷登記事件，本院於民國97年12月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應塗銷原告所有坐落南投縣○里鄉○○段○○○○號、二六七地號土地所有權全部於民國八十九年六月十五日所為之權利價值新台幣參佰萬元之本金最高限額抵押權登記。
訴訟費用新臺幣捌仟柒佰元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣坐落南投縣○里鄉○○段259、267地號土地（下稱系爭土地）為原告所有。原告為向被告借款而將系爭土地於民國89年6月15日向水里地政事務所以水資字第18910號為被告設定權利價值新臺幣（下同）300萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣被告並未將借款交付原告，兩造即無任何債權債務關係，是系爭抵押權既無擔保債權，被告自應將系爭抵押權登記塗銷，為此提起本訴。
並聲明：如主文所示。
二、被告則以：訴外人即原告之繼子張原彰及其經營之泰榕建設股份有限公司因積欠被告14,360,600元，乃於89年間將泰榕公司所有之不動產所有權移轉予被告，原告並將系爭土地設定本金最高限額300萬元之抵押權予被告，以共同擔保訴外人張原彰前開債務之清償。訴外人張原彰曾於90年3月13日交付被告三紙本票，然於90年5月20日屆期仍未清償，前開移轉予被告之不動產亦經其他債權人聲請查封拍賣完畢，被告僅以本票裁定受償423,887元。是訴外人張原彰對被告尚有借款債務未清償，而系爭抵押權既係原告為擔保前開借款債務所設定，原告對被告即負300萬元保證義務，且迄今尚未消滅，是原告主張，並非有理等語，資為抗辯。
並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地為原告所有。
㈡原告於89年6月15日以系爭土地向水里地政事務所以水資字
第18910號為被告設定權利價值300萬元之本金最高限額抵押權。
㈢兩造間並無金錢消費借貸之債權債務關係。
四、本件兩造爭執之處在於：原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記？茲析述如下：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判例著有明文。再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例著有明文。換言之，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，又抵押權為不動產物權，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利。是倘原告提供系爭土地予被告設定系爭抵押權，係登記為原告本人債務之擔保，而不及其他，自應審究原告對被告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院87年度台上字第2882號判決著有明文。
㈡被告雖抗辯：系爭抵押權所擔保者為被告與原告之繼子張原
彰間之借款債權，原告對被告自負有保證義務等語，然為原告所否認。然查，提供己身不動產擔保第三人之債務，並不當然等同於成立民法上保證契約之意思表示，而被告就原告曾同意保證訴外人張原彰對被告之借款債務一事，亦未舉證以實其說，尚非可採。再查，原告系爭抵押權所登記之債務人及設定義務人皆為原告，存續期間係自89年6月13日起至89年10月13日止，此有原告提出系爭土地登記簿謄本為證，復經本院向水里地政事務所調取土地登記申請書核閱屬實。是依系爭抵押權之設定登記內容，系爭最高限額抵押權存續期間已於89年10月13日屆至，其所擔保之債權已確定，且系爭抵押權係為原告本人擔保自己債務，而非為訴外人張原彰擔保債務。又查，被告對原告自登記時起迄今並無任何金錢消費借貸債權，亦無保證債權，已如前述。揆諸前開見解及說明，系爭最高限額抵押權於存續期間屆至時確定，確定後系爭最高限額抵押權即變為普通抵押權，從屬性因而回復，是系爭抵押權所擔保之債權於確定時既不存在，則原告主張被告應塗銷系爭抵押權等語，即屬有據。
五、從而，原告本於物上請求權，請求被告塗銷抵押權登記，為有理由，應予准許。末原告因本件訴訟支出裁判費8,700元，被告既受敗訴之判決，自應負擔本件訴訟費用，爰確定如
主文第二項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
民事庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
書記官 黃俊岳