臺灣南投地方法院民事判決 97年度訴字第387號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○○
暨南實業股份有限公司上 一 人法定代理人兼上上一人訴訟代理人 丙○○上列當事人間確認抵押權存在等事件，本院於民國98年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：訴外人戊○○、甲○○於89年間積欠原告借款債務新台幣（下同）5,581,573元及利息。前經原告以臺灣高雄地方法院88年訴字第2924號民事判決為執行名義，向本院以93年度執字第2399號拍賣前開借款之抵押物後，分配所得僅抵充利息。嗣原告又於95年間以本院95執字第3515號拍賣訴外人甲○○之股票，迄今仍尚餘本金5,581,573元及自97年4月28日起算之利息。原告遂於97年間又以本院97執字第16920號聲請執行訴外人戊○○、甲○○對被告丁○○○名下坐落南投縣○里鎮○○段977之478地號土地及其上
886、887、888、889、890、891、892、893建號建物共同登記之最高限額6,400萬元之抵押權及對被告暨南實業股份有限公司（下稱暨南公司）之股權各40萬股即200萬元，並經本院核發扣押命令，然被告竟對執行處之執行命令聲明異議。原告因認被告所提出之異議不實，為此依強制執行法第120條之規定，提起本件確認訴訟。
並聲明：㈠確認訴外人戊○○、甲○○對被告丁○○○有6,400萬之抵押債權存在㈡確認訴外人戊○○、甲○○對被告暨南實業股份有限公司各有股權200萬元存在。
二、被告則以：前開土地抵押權係被告丁○○○之夫邱玉春向訴外人戊○○、甲○○借錢後而辦理登記的，但借款金額未達6,400萬元，且已陸續清償完畢。另被告暨南公司成立時，實際負責人為邱玉春，並借用訴外人戊○○、甲○○之名義登記為被告暨南公司股東，當時訴外人戊○○、甲○○並未實際出資等語置辯。
並聲明：如主文所示。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件原告聲請本院民事執行處以97年度執字第16920號就訴外人戊○○、甲○○對被告之權利為強制執行，然被告丁○○○與暨南公聲明異議，對原告債權之實現即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，應以確認判決將之除去，是本件原告提起確認之訴，有即受確認判決之法律上利益存在，自應准許，合先敘明。
四、兩造不爭執之事實：㈠訴外人戊○○、甲○○於89年間積欠原告借款債務5,581,57
3元及利息。前經原告以臺灣高雄地方法院88年訴字第2924號民事判決為執行名義，向本院以93年度執字第2399號拍賣前開借款之抵押物後，分配所得僅抵充借款之利息。
㈡嗣原告又於95年間以本院95執字第3515號拍賣訴外人甲○○
之股票，迄今仍尚餘本金5,581,573元及自97年4月28日起算之利息。
㈢原告遂於97年間又以本院97執字第16920號聲請執行訴外人
戊○○、甲○○對被告丁○○○前開不動產登記之抵押債權6, 400萬元及對被告暨南公司股權各20萬股即200萬元，並經本院核發扣押命令在卷，嗣被告對執行處之執行命令聲明異議。
五、按主張法律關係存在之當事人，應須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，最高法院48年臺上字第887號判例可資參照。原告既主張訴外人戊○○、甲○○對被告丁○○○有抵押債權6400萬元及對被告暨南公司有股權各200萬元存在，既為被告所否認，原告自應就此負舉證責任。經查：
㈠按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契
約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，最高法院89年度台上字第1086號判例著有明文。再按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，最高法院72年台上字第2432號判例著有明文。換言之，抵押權乃債務人為擔保自己債務，或第三人為擔保債務人債務，就其不動產所設定之擔保物權，又抵押權為不動產物權，其設定非經登記，不生效力。故抵押權究竟係債務人為擔保自己債務所設定，抑或第三人為擔保債務人債務所設定，應依設定登記內容定之，抵押權人亦僅能依設定登記內容行使其權利。是倘原告提供系爭土地予被告設定系爭抵押權，係登記為原告本人債務之擔保，而不及其他，自應審究原告對被告是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。再按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間若未屆滿，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，始應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院87年度台上字第2882號判決著有明文。
㈡經查，系爭抵押權所登記之債務人及設定義務人皆為被告丁
○○○，存續期間係自84年11月24日起至92年11月24日止，此有原告提出系爭土地登記簿謄本為證。是依系爭抵押權之設定登記內容，系爭最高限額抵押權存續期間已於92年11月24日屆至，其所擔保之債權已確定，且系爭抵押權係為被告丁○○○擔保債務。然查，被告丁○○○自陳：戊○○與其夫邱玉春為老朋友，自79年間起即有大筆的借款，陸續有借有還，嗣至85年後，邱玉春即避債離家，被告丁○○○之子即被告暨南公司法定代理人丙○○即慢慢代父清償對訴外人戊○○、甲○○之借款等語。證人戊○○、甲○○亦到庭證稱：其等確曾借貸被告丁○○○之夫邱玉春金錢，且已清償，但並未借被告丁○○○等語。足見證人戊○○、甲○○雖登記為前開土地之抵押權人，然向證人戊○○、甲○○借款之人為訴外人邱玉春，並非被告丁○○○。是證人戊○○、甲○○對被告丁○○○自登記時起迄今並無任何金錢消費借貸債權。揆諸前開見解及說明，系爭最高限額抵押權於存續期間屆至時確定，確定後系爭最高限額抵押權即變為普通抵押權，從屬性因而回復。而系爭抵押權所擔保之債權於確定時既不存在，原告又未舉證證明證人戊○○、甲○○與被告丁○○○間有何債權債務關係，則原告主張證人戊○○、甲○○對被告丁○○○有抵押債權6,400萬元存在，尚難採信。
㈢原告雖又主張：證人戊○○、甲○○為被告暨南公司股東，
於公司成立時出資各200萬元等語，並提出證人戊○○、甲○○之財產歸屬資料清單、被告暨南公司之股東名簿為證，並經本院向經濟部中部辦公室函調被告暨南公司登記案卷影本在卷可參，堪信為真實。然被告暨南公司法定代理人丙○○以前詞置辯，且證人戊○○、甲○○亦到庭證稱：其等並非暨南公司之股東，亦未支付過股東股款等語明確。而參以被告暨南公司於83年5月4日設立登記時提出之股東名冊及身分證影本，其中股東丙○○與股東邱淑瓊為兄妹，股東戊○○與股東甲○○則為夫妻，股東施月芬與股東施金永為戊○○之子女，股東梁續與股東許評論則為戊○○之妹及妹婿，而股東戊○○、甲○○夫妻又為股東丙○○之岳父母，足見被告暨南公司之股東間皆有親屬關係。衡諸常情，家族公司內借用親屬名義登記為股東，登記為股東之人大多未實際繳納股款及參與股東會，可徵前開證人所言非屬子虛。此外原告又未舉證證明證人戊○○、甲○○確曾實際交付過股款，是尚難以暨南公司登記案卷內所附之公司帳戶股款繳納證明，遽認前開股款為證人戊○○、甲○○所交付。
六、綜上所述，原告既無法舉證證明訴外人戊○○、甲○○對被告丁○○○及被告暨南公司有抵押債權及股權，則原告前開主張，尚非可採。從而，原告依強制執行法第120條規定，訴請確認訴外人戊○○、甲○○對被告丁○○○有6,400萬元之抵押債權及對被告暨南公司有各200萬元之股權存在，為無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
民事庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 4 月 10 日
書記官 黃俊岳