臺灣南投地方法院民事判決 97年度訴字第389號原 告 戊○○
己○○壬○○庚○○辛○○上五人共同訴訟代理人 郭隆偉律師複代理人 丁○○被 告 乙○○
甲○○訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國98年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：㈠被告乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號（下稱幼獅段113地號）土地之地上物拆除，返還該土地予原告。㈡被告甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號（下稱春陽段879地號）土地之地上物拆除，返還該土地予原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保請求准予宣告假執行。嗣經本院囑託南投縣埔里地政事務所測量被告二人實際占有位置及面積後，原告於民國98年11月25日以言詞將聲明減縮為：㈠被告乙○○應將坐落幼獅段113地號土地上，如附圖一所示，編號113-A001、面積5883平方公尺，編號113-A002、面積1666平方公尺，編號113-A004、面積203平方公尺之茶園剷除，並將上開土地返還原告。㈡被告甲○○應將坐落春陽段879地號土地上，如附圖二所示，編號879-A001、面積100平方公尺之佛堂，編號879-A002、面積53平方公尺之鐵皮房屋，編號879-A003、面積38平方公尺之觀音亭拆除，並將上開土地返還原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請求准予宣告假執行。核原告所為聲明乃基於同一基礎事實，且僅屬單純減縮應受判決之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告部分：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、春陽段879地號土地為中華民國所有，屬原住民保留地，管理者為行政院原住民族管理委員會，耕作權人原為廖文通，廖文通死亡之後，由原告繼承，並於95年12月19日完成繼承登記，耕作權權利範圍各為5分之1。被告乙○○、甲○○二人均非原住民，竟無權占有前開土地，占有使用範圍詳如附圖一、二所示，致原告無以耕作，爰依民法第962條之規定，請求被告二人剷除、拆除地上物，並返還土地。並聲明：㈠被告乙○○應將坐落幼獅段113地號土地上，如南投縣埔里地政事務所98年3月26日複丈成果圖（以下簡稱附圖一）所示，編號113-A001、面積5883平方公尺，編號113-A002、面積1666平方公尺，編號113-A004、面積203平方公尺之茶園剷除，並將上開土地返還原告。㈡被告甲○○應將坐落春陽段879地號土地上，如南投縣埔里地政事務所98年9月9日複丈成果圖（以下簡稱附圖二）所示，編號879-A001、面積100平方公尺之佛堂，編號879-A00 2、面積53平方公尺之鐵皮房屋，編號879-A003、面積38平方公尺之觀音亭拆除，並將上開土地返還原告。㈢訴訟費用由被告負擔。㈣願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、對於被告之抗辯主張：㈠被告乙○○、甲○○並無任何合法權源而占有系爭土地，其
中被告乙○○並未提出任何前耕作權人廖文通同意使用之文件，且自述並未辦理完整之承租手續。至於被告甲○○提出之讓渡書所書寫之文字均為同一人製作，且未載明標的物之地號，亦不足作為權利讓與之證明，系爭二筆土地應係是原告之被繼承人廖文通於72年中風後，方由被告二人開始無權占有。
㈡依95年6月14日公布之山坡地保育利用條例第37條之授權，
由行政院原住民族委員會制定之原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」，同法第29條規定：「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地。」，因此，倘系爭春陽段879地號土地係由非原住民陳森源自72年1月1日至96年12月31日合法承租，但其非法轉讓承租權予訴外人林秋菊，再由林秋菊轉讓承租權予被告甲○○，均屬違反規定，主管機關應終止陳森源之租約，並收回土地。則被告甲○○占有使用系爭土地，即屬非法。況且山坡地保育利用條例第34條第1項亦規定，違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。換言之，屬於山坡地即不得擅自墾殖、占用或從事該法第9條第1款至第9款之開發經營或使用。被告甲○○如違反上開規定，未為合法使用者，尚須以刑責相繩。
㈢系爭二筆土地之耕作權，原告係隔代繼承而來，因廖文通與
其配偶均不識字，原告相隔一段時日始知廖文通仍有耕作權，才積極去辦理繼承登記，且原告辦理耕作權之繼承事宜時，仁愛鄉公所並未為反對之意見，雖仁愛鄉公所現以廖文通於52年12月20日將春陽段879地號土地讓售予非原住民，違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項之規定，並由仁愛鄉公所依同辦法第16條第1款之規定對原告提起訴訟，現由鈞院以98年度訴字第214號受理中，惟在原告之耕作權未經塗銷前，原告還是法律上之耕作權人，自得基於占有物返還請求權，請求被告返還占有之土地。
貳、被告方面：
一、被告乙○○部分：系爭幼獅段113地號原住民保留地，耕作權人原為原告之被繼承人即訴外人廖文通所有，廖文通於60年間，以新臺幣（下同）4萬元，將前開土地之耕作使用權，讓渡與被告乙○○之父林枝旺，被告之父死亡後，71、72年間起即由被告林枝旺耕作迄今。該筆土地耕作權人雖登記為廖文通，惟76年間南投縣仁愛鄉公所曾發函，通知伊得提出廖文通之印鑑證明、戶籍謄本及印鑑章，於塗銷耕作權登記並繳納使用賠償金後，辦理租賃系爭幼獅段113地號土地之訂約手續。伊因此請求廖文通協助提供相關證件，但廖文通先前已收受買賣價金，卻還要再拿一次錢，雙方意見不合，以致未辦成。雖然如此，原告從未耕作幼獅段113地號土地，不得主張民法第962條占有回復請求權。
二、被告甲○○部分㈠系爭坐落春陽段879地號土地之耕作權，原為訴外人廖文通
所有，廖文通於52年12月20日以1,500元之價格，將該土地之耕作使用權利，讓渡與平地人陳漢鐘，陳漢鐘死亡後，由其子陳森源繼受，陳森源復於65年10月20日，將該權利讓渡與平地人林秋菊，迄72年4月19日，林秋菊始依據63年10月8日修正通過之臺灣省山地保留地管理辦法(即原住民保留地開發管理辦法之前身）第34條及第35條之規定，以陳森源名義向南投縣仁愛鄉農會申請承租，經南投縣仁愛鄉公所於73年3月6日核准陳森源租用，向其追徵67年7月1日起至72年6月30日止之土地使用賠償金，承租期間自72年1月1日至96年12月31日，未曾中斷租約。嗣林秋菊再於80年6月28日將系爭土地之承租權，讓渡與被告甲○○占有使用迄今。雖訴外人林秋菊、被告甲○○因礙於法令，無法辦理承租權轉讓登記，因而承租人仍為訴外人陳森源之名義，惟其相互間租賃權利之買賣契約仍應屬有效。且依最高法院73年度台上字第968號判決意旨，訴外人廖文通與陳漢鐘間，訴外人陳漢鐘、陳森源與林秋菊間，及訴外人林秋菊與被告甲○○間就系爭土地所簽定之租賃使用權利讓渡契約，仍應認為有效，被告甲○○自非無權占有系爭春陽段879地號土地。
㈡再參照最高法院64年度台上字第2026號判例意旨，民法第
962條規定之適用要件，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法權源，亦不能本於占有請求返還。本件春陽段879地號，自仁愛鄉公所71年核准陳森源租用迄今，原告及其被繼承人廖文通均並未實際直接或間接占有，不得主張民法第962條之請求權。
㈢退步言，南投縣仁愛鄉公所曾以97年12月15日仁鄉土農字第
0970021880號函，說明系爭春陽段879地號土地於辦理租賃權續租案時，因承辦人員屢屢更迭，未發現系爭土地原告之耕作權利漏未塗銷，致發生他項權利及承租權同時存在之重大行政疏失，且本件自71年核准陳森源租用迄今，原告等之被繼承人廖文通即未實際使用系爭土地，原告所繼承之耕作權，已不符合自力耕作使用之規定，依據原住民保留地開發管理辦法第17條規定「自不得依法取得所有權」。仁愛鄉公所因而起訴請求原告塗銷耕作權登記，現由鈞院以98年訴字第214號審理中。足證原告確無耕作之事實，更無占有之權源，是原告請求返還占有物，應非法之所許。
三、被告二人均聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔，㈢如受不判決，願供擔保免為假執行。
叁、爭點整理：
一、兩造不爭執事項：㈠系爭幼獅段113地號土地、春陽段879地號土地均為中華民國所有，由行政院原住民族委員會所管理之原住民保留地。
㈡原告五人就系爭土地二筆均有耕作權，權利範圍各為五分之一。該耕作權係繼承自原告之被繼承人廖文通。
㈢系爭土地現分別由被告二人占有使用，占有使用之範圍如原告訴之聲明所載。
二、兩造爭執事項：㈠原告是否為系爭土地之占有人？對系爭土地有無管領力？㈡被告二人是否為無權占有？
肆、本院之判斷：
一、本件原告主張：坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號、春陽段879地號土地，均為中華民國所有、由行政院原住民族管理委員會管理之原住民保留地，該二筆土地原登記之耕作權人為訴外人廖文通，廖文通死亡之後，由原告繼承，並於95年12月19日完成繼承登記，耕作權之權利範圍各為5分之1等情，業據原告提出土地登記簿謄本為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。再者，原告主張前開二筆土地現分別為被告二人占有之事實，亦據本院會同兩造及南投縣埔里地政事務所人員履勘現場，查明無訛，並有勘驗筆錄、複丈成果圖及照片多幀在卷為憑，且為被告所不爭執，亦堪採信為真實。至原告主張：伊等為系爭土地之占有人，被告二人無權占有土地之事實，則為被告所否認，辯稱：伊等係自原告之被繼承人廖文通取得土地之占有，並非無權占有人，原告從未取得占有人之資格，不得依占有物返還請求權之規定，請求返還土地等語。
二、按「占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物：占有被妨害者，得請求除去其妨害；占有有被妨害之虞者，得請求防止其妨害。」，民法第962條定有明文。次按「占有被侵奪者，依民法第九百六十二條上段規定，其占有人固得請求返還其占有物，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法之權源，亦不能本於占有請求返還。」，又「系爭耕地既經前承租人某某與上訴人之同意移轉被上訴人占有，則被上訴人即為占有人，依民法第九百六十二條之規定，自非不得以其占有被侵奪為理由，請求返還占有物，不容上訴人以其返還請求權不存在為爭辯。」，此有最高法院64年度台上字第2026號、42年度台上字第984號判例可資參照。依前開條文及判例可知，民法第962條占有物返還請求權之行使，乃以對物有事實上管領力為前提；占有人其占有若已移轉於他人，即令對物有合法之權源，亦不得主張占有物返還請求權。
三、經查：㈠被告乙○○主張：原告之被繼承人即訴外人廖文通，於60
年間將幼獅段113地號土地之耕作使用權，讓渡與被告乙○○之父林枝旺，並移轉占有，經伊繼承取得後，自71、72年間起耕作迄今之事實，業據證人黃模森、黃福春、施三和、施宜宏到庭證稱屬實。證人黃模森證稱：系爭土地為被告乙○○之父林旺枝於71年間向廖文通所購買，有簽讓渡書，但由於讓渡書事後遺失，因而無法申請承租，乙○○的父親原為霧社郵局局長，也是伊的鄰居，伊因而得知所有買賣的經過等語；證人黃福春則證稱：伊自71年間起，受僱於乙○○，在幼獅段113地號土地開墾種茶，並擔任監工，為期約有11年等語；證人施三和證稱：伊曾受僱於乙○○，在幼獅段113地號土地開墾種茶，伊是黃福春找的工人，一直到77年才沒在當地工作等語；證人施宜宏證稱：伊是幼獅段113地號土地鄰地，也就是同地段115地號土地之所有人，伊從小在當地長大，從伊5、6歲起，113地號土地即由乙○○的父親使用(註：證人為00年00月00日生)，其後則由乙○○占有等語。依據前開證人之證詞，系爭幼獅段113地號土地，乃係乙○○之父林旺枝向原告之被繼承人廖文通所買受，乙○○占有使用迄今已逾20餘年之事實，應堪認定。再者，被告主張其為系爭幼獅段113地號土地合法占有人，曾向仁愛鄉公所申請承租，經准許在案等情，有被告乙○○所提出仁愛鄉公所76年12月22日仁鄉建字第10533號函影本乙份在卷為證，且據本院函查屬實，有仁愛鄉公所98年3月18日仁鄉土管字第0980002479號函及所附資料在卷足核；被告乙○○嗣雖未依仁愛鄉公所前開函文(76年12月22日仁鄉建字第10533號）之意旨，與該公所完成訂約事宜，惟按「合法公、私營企業組織或個人，為開發礦產、採取土石、承採林木、施設交通、發展觀光事業、開設工廠、旅館、商店所需土地或合法團體所需建築用地，以不妨害山地人民生活及山地行政為限，得擬具詳細計畫向鄉公所申請，由鄉公所、縣政府勘查，並加具處理意見層報民政廳核准租用或使用山地保留地。」、「平地人民非經呈准不得使用山地保留地。但在本辦法公布前已向鄉公所租用者，得以依第九條規定限制面積內繼續承租，其租用期限為六年，並應一年內實施必要之水土保持處理或實施造林，不得任其荒廢。」，為臺灣省山地保留地管理辦法(即原住民保留地開發管理辦法之前身）第34條第1項、第35條第1項所明定。是仁愛鄉公所在核准平地人承租山胞之前，已確認被告乙○○之占有，並未「妨害山地人民生活及山地行政」，且已完成「由鄉公所、縣政府勘查並加具處理意見層報民政廳核准」等程序，此由仁愛鄉公所前開回函所附「仁愛鄉清理平地人民非法佔有山地保留地審查清冊」中，有關被告乙○○使用系爭幼獅段113地號土地之「使用原因」一項，記載為「轉讓」，「原土地使用人姓名」一項，記載為「廖文通」，「拋棄書是否符合」一項，記載為「是」，「有無原轉讓書」一項，記載為「有」，有前述審查清冊附卷為憑，堪認廖文通出具之拋棄書及原轉讓書，於被告乙○○向仁愛鄉公所申請承租系爭土地時，均屬存在，可知被告乙○○占有系爭土地，並無非法侵奪他人之占有。仁愛鄉公所核准被告乙○○承租之同時，復對乙○○追徵核准前五年使用土地之損害賠償金(71年4月12日起至76年6月30日），有人民使用山地保留地租金計算表附於仁愛鄉公所98年3月18日仁鄉土管字第098000247 9號函可核，可知主管機關之仁愛鄉公所，亦認系爭幼獅段113地號土地自71年4月12日起即由被告乙○○合法占有。綜合上開事證，堪認原告之被繼承人廖文通，已因讓渡關係，將系爭幼獅段113地號土地交付予被告乙○○之父林旺枝。廖文通既因交付而失其占有人之資格，原告自無從繼受占有人之地位；反之，被告乙○○則為有權之占有人。
㈡被告甲○○主張：系爭坐落春陽段879地號土地之耕作權
，原為訴外人廖文通所有，廖文通於52年12月20日以1,500元將該土地之耕作使用權利，讓渡與平地人陳漢鐘，陳漢鐘死亡後，由其子陳森源繼受，陳森源復於65年10月20日，將該權利讓渡與平地人林秋菊，林秋菊再於80年6月28日將系爭土地之承租權，讓渡與被告甲○○占有使用迄今等情，業據被告甲○○提出收據、憑據、讓渡書等件為證。被告甲○○主張：林秋菊已於72年4月19日，依據前述臺灣省山地保留地管理辦法之規定，以陳森源名義向南投縣仁愛鄉農會提出承租權申請，經南投縣仁愛鄉公所於73年3月6日核准陳森源租用，向追徵67年7月1日起至72年6月30日止之土地使用賠償金，承租期間自72年1月1日至96年12月31日等情，亦經本院函查屬實，有仁愛鄉公所98年1月17日仁鄉土管字第0980000847號函及所附資料附卷可核。再者，被告甲○○主張原告已因移轉而失其占有人之地位，亦有其所提出之仁愛鄉公所97年12月15日仁鄉土農字第0970021880號函附卷可證，依該函文之內容：「(陳森源)承租期間自72年1月1日起至96年12月31日，從未中斷租約，由於承辦人員屢屢更迭，在辦理租賃權續租案時，並未發現旨揭土地他項權利尚未塗銷，致他項權利及租權同時存在。」、「(系爭土地)自71年核准陳森源租用迄今，廖文通君並未使用旨揭土地屬實，有關廖君所陳，不符原住民保留地開發管理辦法自行耕作之規定，且依據陳君(指陳森源)所附該土地前與廖文通君之讓與憑據及本鄉鄉民黃林秋菊君提出自75年11月申請該地號之用電證明及其買賣契約書，佐證該土地確實非廖君等人自行使用。」、「本案辛○○君等人所繼承之耕作權，已不符合自力耕作使用之規定，依據原住民保留地開發管理辦法第17條規定自不得依法取所有權；然是否違反前開辦法第15條轉讓之規定，該讓與憑證及買賣契約書之真偽本所無從認定，是以本所擬訴請法院辦理耕作權塗銷事宜。」，由以上函文可知，主管機關之仁愛鄉公所亦認系爭春陽段879地號土地已非原告之被繼承人占有，其耕作權應予塗銷。再者，仁愛鄉公所已就前開耕作權塗銷事宜，對原告提起訴訟，由本院以98年度訴字第214號審理中，業經本院調閱前開卷宗查明屬實，有起訴書乙份在卷足核。本件原告雖否認前開讓渡收據及憑證為廖文通所書寫，惟仁愛鄉公所依據前述臺灣省山地保留地管理辦法第34條、第35條之規定，將系爭春陽段879地號土地放租予陳森源之前，必須審認承租人並未「妨害山地人民生活及山地行政」之實質要件，且完成會同縣政府勘查，並加具意見層報民政廳核准之程序要件，復對陳森源追徵核准前五年使用賠償金後，始得准許承租，可知主管機關之仁愛鄉公所，亦認系爭春陽段879地號土地自追徵使用賠償日之始日，即67年7月1日即係由陳森源有權占有。原告另主張：陳森源非法轉讓承租權予訴外人林秋菊，再由林秋菊轉讓承租權予被告甲○○，其承租權應予收回云云；惟查，「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」、「依前條租用之原住民保留地，不得轉租或由他人受讓其權利。違反前項規定者，應終止租約收回土地。」，原住民保留地開發管理辦法第28條第1項、第29條固有規定，惟其違反之法律效果，亦僅係主管機關之仁愛鄉公所得否依前開規定，終止陳森源之租約，並收回土地而己，與原告之請求無涉，況仁愛鄉公所未依前開規定終止租約之前，被告甲○○仍屬有權占有，是原告前開主張，亦無從為其有利之認定。綜合上開事證，堪認原告之被繼承人廖文通，已因讓渡關係，將系爭春陽段879 地號土地交付予訴外人陳森源之父陳漢鐘。廖文通既因交付而失其占有人之資格，原告自無從繼受占有人之地位；反之，被告甲○○則因「占有之連續」，而為有權占有。
伍、綜上所述，本件原告雖為系爭幼獅段113地號、春陽段879地號土地之耕作權人，惟其並未實際占有土地，亦未具備占有人之資格。參諸前開判例，自不得行使民法962條占有物返還請求權之權利。從而，本件原告依占有物返還請求權之規定，請求被告除去地上物、返還土地，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項規定，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
民事第一庭法 官 林永祥以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 12 月 9 日
書記官