臺灣南投地方法院民事判決 97年度重訴字第25號原 告 乙○○訴訟代理人 劉建成律師複代理人 丙○○被 告 庚○○訴訟代理人 甲○○被 告 戊○○即祭祀公業黃海管理人
戊○○前列二人共同訴訟代理人 涂芳田律師複代理人 壬○○上列當事人間請求確認派下權不存在等事件，本院於民國九十七年十月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：本件原告陳稱其與訴外人己○○間現另案提起確認派下權不存在事件（訴外人己○○向臺灣彰化地方法院提起確認派下權不存在之訴，經該院以九十七年度訴字第一八七號判決確認乙○○就祭祀公業黃海之派下權不存在，現在臺灣高等法院臺中分院民事庭審理中），該案之法律關係是否成立及其範圍如何，為本件訴訟之先決依據，聲請裁定停止訴訟程序等語。惟依民事訴訟法第一百八十二條第一項「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」之規定，即是否停止訴訟，本院有裁量之權；又所謂訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止；再者，他訴訟之法律關係是否成立，在本案訴訟法院本可自為裁判，若因裁定停止訴訟程序，當事人將受延滯之不利時，仍以不裁定停止訴訟程序為宜（最高法院八十九年度台抗字第三五六號、八十四年度台抗字第四九六號裁判參照）；查本件他案確認訴訟是否成立之法律關係，本院得依兩造之主張及現存之證據調查審認，自行裁判，並非本件訴訟之先決問題，則其訴訟程序自毋庸停止。依民事訴訟法第六十一條規定，原告請求停止訴訟，即屬無據，不應准許，先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、原告為祭祀公業黃海之派下員，被告戊○○經選任為祭祀公業黃海之管理人。原告之被繼承人為黃萬福，派下房份為十六分之一，因被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電已於日據時期將其派下權（派下房份八分之一）讓與原告之被繼承人黃萬福，因此黃行利、黃電之派下權及公業之財產收益權已「歸就」為原告之被繼承人黃萬福所有，故原告繼承黃萬福之派下房份應為十六分之三。被告向主管機關申請公告之派下子孫系統表誤將原告列為黃進登之養女，且仍將被告庚○○列為派下員，並認其對於祭祀公業財產收益權應有部分比例為八分之一，顯與前述事實不符。而祭祀公業黃海前於民國九十六年十二月間已將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一三七六地號土地出售予訴外人富平建設股份有限公司，並決定提撥新臺幣（下同）三千九百萬元土地買賣價金分配予派下員，原告即於九十七年二月十二日以北斗郵局第一七號存證信函通知祭祀公業黃海，聲明祭祀公業黃海擬分配予被告庚○○之土地價金分配款應由原告領取，惟祭祀公業黃海卻於九十七年三月十二日派下員分配土地價金時，拒絕依原告派下房份十六分之三，將土地款七百三十一萬二千五百元分配予原告。
㈡、按最高法院七十七年度台上字第一九○七號判決要旨稱：「祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，各派下對祭祀公業之派下權，並非顯在的應有部分，僅為潛在的股份而已，各派下不能對公業請求財產之分割，亦不能主張其應有部分及將派下權處分，但得將之讓與於同一公業內之派下，習慣上稱之為『歸就』或『歸管』。祭祀公業派下間，由一派下將其股份買賣讓與其他派下，以使其自派下脫離，並使其他派下行使該股份應有之收益權者，因其對於祭祀人之祭祀並無影響，於公業之目的及性質亦無所違背，自屬有效，且其讓與無須登記，即生效力」；又臺灣民事習慣亦向來承認祭祀公業派下員權利「歸就」、「歸管」或「脫退」之效力。依前所述，本件被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電因讓與其房份而喪失其派下權及公業財產收益權，並「歸就」為原告之被繼承人黃萬福取得，再由原告繼承黃萬福取得黃行利、黃電之派下權及公業財產收益權。因之，被告庚○○就祭祀公業黃海之派下權及公業財產收益權已不存在，被告等人仍主張應將上述土地買賣價款之八分之一即四百八十七萬五千元，分配予被告庚○○，使原告之分配權益處於受侵害之危險狀態，實有以確認判決除去此危險狀態之必要，為此請求確認被告庚○○對祭祀公業黃海派下權及公業財產收益權不存在，歸就原告所有。
㈢、又派下權乃派下對於祭祀公業所有之權利義務總稱，亦稱為房份。派下權就權利部分，即基於派下地位之法律關係，對祭祀公業所擁有之個人權利，其中包括對於公業之財產，有使用及收益之權。關於收益權，以扣除祭祀及其他公費外之餘額，分配由派下取得。查被告戊○○即祭祀公業黃海管理人，不僅拒絕歸就為原告所有之十六分之二房份應受分配之土地買賣價金四百八十七萬五千元分配予原告，抑且拒絕將原告繼承黃萬福固有之十六分之一房份應受分配之土地買賣價金二百四十三萬七千五百元分配於原告，原告自得本於上述派下權之法律關係，請求被告戊○○即祭祀公業黃海管理人依房份比例十六分之三，給付系爭土地買賣價金七百三十一萬二千五百元，及自該土地款分配日即九十七年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
㈣、又祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一種無名契約，以派下與管理之信賴關係為其基礎。則管理人因執行事務而產生之權利義務，除規約或慣例有特別規定者外，應類推適用民法中有關委任之規定。按委任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，民法第五百四十一條第一項定有明文。本件被告戊○○出售祭祀公業黃海之土地，並將出售所得之買賣價金以「祭祀公業黃海管理人戊○○」名義存入台中銀行北斗分行帳號○六五─二二─0000000號之帳戶內，原告自得類推適用依民法第五百四十一條第一項規定，請求被告戊○○依原告之房份比例十六分之三，給付上述土地買賣價金應受分配款七百三十一萬二千五百元，及自該土地款分配日即九十七年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。
㈤、按不真正連帶債務，係指數債務人，以單一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，除法律另有規定外，因其中一債務人履行，他債務人亦因目的之達成而同免其責任而言。本件原告起訴主張依派下權之法律關係，請求被告戊○○即祭祀公業黃海管理人依房份給付土地買賣價金，並依類似委任之法律關係，請求被告戊○○給付基於祭祀公業黃海管理人身份所收取之土地買賣價金，二者請求之原因雖各異，惟其目的皆為本件公業土地買賣價金之收益，不論被告戊○○即祭祀公業黃海管理人依派下權關係給付原告土地價金，抑或被告戊○○給付原告因處理委任事務所收取之價金，原告之債權即獲清償，是被告戊○○即祭祀公業黃海管理人及被告戊○○所負，為不真正連帶債務，因此原告請求被告戊○○即祭祀公業黃海管理人或被告戊○○應給付原告七百三十一萬二千五百元，及自九十七年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。如其中一被告履行給付，他被告免給付之義務。
三、被告庚○○辯稱：
㈠、否認被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電已於日據時期將其派下權（派下房份八分之一）讓與原告之被繼承人黃萬福之事實，原告應就此負舉證之責。
㈡、原告為祭祀公業派下員黃萬福之養女，因黃萬福無男性子孫，由原告申報為派下員。惟按出嫁子女因無男子可繼承派下權而招贅夫或未招贅生有男子或收養男子者，該男子可為派下（最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決、第四一六一號判決參照、臺灣習慣調查報告第七一三頁參照）。本件原告業於三十七年五月十八日與訴外人謝文財結婚，其非屬招贅婚，依法即非奉祀本家祖先，不得繼承為派下權。原告申報為祭祀公業黃海之派下權，民政機關未察，率予認定，顯非合法。因民政機關發給之「派下全員名冊」並無確定私權之法律效力，對派下員身份之疑義，得為確認之訴之訴訟標的（最高法院七十二年度台上字第一七九六號判決參照）。
㈢、本件原告派下員身分遭派下員質疑，經派下員己○○向臺灣彰化地方法院提起確認派下權不存在之訴，經該院以九十七年度訴字第一八七號判決確認乙○○就祭祀公業黃海之派下權不存在在案。故原告已不具備派下員之身分，自不得為本件之請求。
四、被告戊○○即祭祀公業黃海管理人、被告戊○○均辯稱：
㈠、按「關於祭祀公業土地處分後價金如何分配，係屬公業內部事務，應以派下員共同意思為主，非外人所得代謀」（內政部七十九年台內民字第八三一六二四號、八十四年台內民字第八四○一四四八號函參照）。又「祭祀公業不動產處分疑義一案查祭祀公業之不動產係公司共有之性質（省四十八年十月二十二日府民一字第八一五五五六號令），公同共有物之處分，應得公同共有人全體之同意（民法第八百二十八條第二項），本案祭祀公業不動產之處分，既經全體派下大會決議通過，且附有全體同意書，依上述規定，即有拘束全體派下之效力（最高法院十九年上字第二二○八號判例參照），但部分派下或已去世之派下所為決議之意思表示，如有瑕疵，得依法撤銷其意思表示（民法第八十八條、八十九條、第九十二條參照），又派下員大會之決議，屬共同行為性質，既不生請求權問題，所附之同意書，似無時效之適用（民法第一百二十五條參照），惟如決議時附有期限之限制，自非法所不許」（台灣省政府民政廳六十三年六月二十五日民甲字第一二三四號函參照。
㈡、查「祭祀公業黃海」原申報時列入之派下員原告乙○○，因其派下員身分遭派下員質疑，嗣經派下員己○○向臺灣彰化地方法院提起確認派下權不存在之訴，經該院以九十七年度訴字第一八七號判決確認乙○○就祭祀公業黃海之派下權不存在。又原告所有之未保存登記房屋，因無權占有祭祀公業黃海所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一三七六地號土地，嗣因該筆土地出售予訴外人富平建設股份有限公司，該土地上原占有人除原告及訴外人黃安國外，其餘占有人均已自行拆除，故訴外人富平建設股份有限公司乃對乙○○提起拆屋還地訴訟（臺灣彰化地方法院九十七年度訴字第二一三號），故祭祀公業黃海之派下員大會於九十七年三月十二日乃決議關於原告之派下權之利益「暫不分配」。被告戊○○即祭祀公業黃海管理人依據上開派下員大會之決議，未將原告、被告庚○○及訴外人黃安國等人之分配款發放，其餘無爭執之派下員分配款則均已發放，故本件原告之請求並無理由。
五、兩造不爭執之事項：
㈠、祭祀公業黃海之派下全員全變動名冊及派下全員系統表等，經彰化縣北斗鎮公所於九十五年九月十八日以北鎮民字第○九五○○○九四一三號公告之事實，為兩造所不爭執，並有該公告一份在卷可稽。
㈡、祭祀公業黃海所有坐落彰化縣○○鎮○○段第一三七六地號土地，於九十六年十二月間出售予訴外人富平建設股份有限公司，並經派下員大會決議提撥三千九百萬元土地買賣價金分配予派下員之事實，為兩造所不爭執，並有該決議一件附卷可參。
㈢、訴外人己○○向臺灣彰化地方法院提起確認派下權不存在之訴，經該院以九十七年度訴字第一八七號判決確認乙○○就祭祀公業黃海之派下權不存在（尚未確定）之事實，有該判決書一份附卷可參。
六、兩造爭執之事項：
㈠、原告究竟為祭祀公業黃海之派下黃萬福之養女或黃萬進登女兒，其究竟為黃進登之派下房份之繼承人或黃萬福之派下房份之繼承人？
㈡、被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電有無於日據時期將其派下權（派下房份八分之一）讓與原告之被繼承人黃萬福之事實？
㈢、原告對黃萬福之派下房份有無繼承人資格？
七、經查：
㈠、原告為黃進登與黃陳寶珠之婚生女，於二十四年七月一日經黃萬福收養，為黃萬福之養女之事實，有原告所提出之戶籍謄本記載可證，足認為真實。雖本件祭祀公業黃海派下子孫系統表記載原告為黃進登之養女，及原告以前之戶口名簿、戶籍謄本上之父親欄均記載其父為黃進登，惟嗣後業經原告更正其父親為黃萬福，有原告提出之現在身分證記載可稽。是原告主張其為黃萬福養女之事實，可以確定。
㈡、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。原告主張被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電已於日據時期將其派下權（派下房份八分之一）讓與原告之被繼承人黃萬福之事實，為被告庚○○否認。雖證人（即原告之子）辛○○到院證稱：「（法官問：九十七年三月一日有無參加祭祀公業黃海的派下員會議？）答：有的。」、「（法官問：當時有無聽到丁○○向己○○表示，原告的養母陳合妹有將兩份讓渡證拿給黃進登？）答：我妹妹謝麗紅與己○○在爭執讓渡書的問題，己○○表示他沒有拿，我妹妹質問到底是何人拿去的，丁○○是去旁聽的，他出面表示讓渡書是陳合妹交給黃進登的，丁○○表示有聽長輩，讓渡書交給陳合妹，這部分是我聽到丁○○說的。」、「（原告複代理人丙○○問：己○○於九十七年三月一日有無去派下員大會開會前對證人表示，證人的派下權已經在以前就賣掉了？）答：己○○當時表示那二份讓渡書小時候就聽長輩說，他們的派下權已經賣出去了。」、「（被告訴訟代理人甲○○問：證人作證是否都是耳聞而不是親眼看到的？）答：是的，當時我尚未出生。」等語（參見本院九十七年十月三十日言詞辯論筆錄），證明其有聽聞陳合妹將讓渡書交予黃進登之事實，惟證人辛○○上開證詞皆屬傳聞，非親眼目睹，自難採認。又本件經證人辛○○證稱：「己○○表示他沒有拿」等情，且訴外人己○○亦已向臺灣彰化地方法院提起確認派下權不存在之訴，經該院以九十七年度訴字第一八七號判決確認乙○○（即原告）就祭祀公業黃海之派下權不存在（尚未確定），原告請求傳訊證人己○○證明原告有將讓渡書交予黃進登之事實，該證人己○○經本院傳訊未到庭，本院認已無再對對證人己○○傳訊之必要，附此敘明。此外，原告並未就上開事實舉證以資證明，其主張自不足以採信。
㈢、又按家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，在女子向無此權，苟非另行約定，自不得與男系同論（司法院第六四七號解釋參照）。再按祭公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下。派下係屬祭祀公業社團之社員，而應注意各點：１、派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫，不得為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分人，二因女子無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子（兄弟）可承繼派下權，而招贅夫，或未招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，該男子均可為派下；公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，．．．惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招贅並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（參見臺灣民事習慣調查報告第七五四頁、第七八三頁，法務部九十三年七月六版）。又按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下（最高法院九十三年度台上字第四六七號判決意旨參照）；祭祀公業之派下，原則上以男系之子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下，但女子因家無男子（兄弟）可承繼派下權而招贅夫，或未招贅生有男子，或收養男子者，該男子均可為派下，台灣省原有此習慣（最高法院七十二年度台上字第一一一一號判決意旨參照）。又祭祀公業條例業經總統於九十六年二月十二日，以華總一字第○九六○○一六七七五一號令公告，並經行政院於九十七年五月十九日以院臺秘字第○九七○○一八一三九號令發布，定自九十七年七月一日施行，而該條例第四條規定：「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過」。查本件原告於三十七年五月十八日與謝文財結婚，有被告提出之戶籍謄本在卷可按，並為原告所不否認。依前揭司法院解釋、臺灣民事習慣調查報告、最高法院判決意旨，及祭祀公業條例第四條之規定觀之，原告於出嫁時即已喪失對於祭祀公業黃海之派下權，且原告縱與其養父約定其後仍須祭祀黃姓祖先，亦非與祭祀公業黃海之約定，或經祭祀公業黃海之派下員決議之同意，與祭祀公業條例第四條之規定，亦不相符，故不得因原告與其養父之約定，即得取得祭祀公業黃海之派下權。
八、綜上所述，本件既無證據足以證明被告庚○○之同房祖先黃行利、黃電有無於日據時期將其派下權（派下房份八分之一）讓與原告之被繼承人黃萬福之事實，且原告於三十七年五月十八日與謝文財結婚時即已喪失對於祭祀公業黃海之派下權，均已如前述，從而，原告本於派下權房份已讓渡，而請求確認被告庚○○對祭祀公業黃海派下權及公業財產收益權不存在，並歸就原告所有，及基於派下地位之法律關係並類推適用依民法第五百四十一條第一項規定，請求被告戊○○即祭祀公業黃海管理人或被告戊○○應給付原告七百三十一萬二千五百元，及自九十七年三月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息。如其中一被告履行給付，他被告免給付之義務，均無理由，應予駁回。
九、本件原告之訴既經駁回，原告陳明願供擔保請准宣告假執行，則已失所附麗，應併予駁回。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
臺灣南投地方法院民事庭
法 官 劉邦遠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
書記官 曾家祥