臺灣南投地方法院民事判決 98年度建字第13號原 告 光慶營造工程股份有限公司法定代理人 陳文信訴訟代理人 楊昌禧律師被 告 南投縣政府法定代理人 李朝卿訴訟代理人 張英一律師複 代理人 賴堆興上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於中華民國100年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾叁萬伍仟貳佰零叁元及自民國九十八年九月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾叁萬伍仟貳佰零叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或縮減應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時聲明被告應給付原告新臺幣（下同）65,998,386元，及其中2,050萬元自民國98年4月1日起，其餘金額自起訴狀繕本送達之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於訴訟進行中，原告減縮聲明為請求被告應給付原告26,098,630元，及其中2,050萬元自98年4月1日起，其餘金額自起訴狀繕本送達之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核其原告變更後之聲明與原訴之聲明係請求權基礎事實同一而減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，其訴之變更自屬適法，應予准許，合先敘明。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：
(一)原告於民國97年2月4日與被告簽約，承攬「南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程」（下稱系爭工程），系爭工程契約總價為2億零5百萬元，履約期限約定廠商應於簽約日之次日起10日內開工，於開工之日起450日曆天完成履約標的之供應。嗣原告於簽約後之97年2月14日申報開工，惟因其中：
⒈工作井及路口試挖項目：依系爭工程施工網狀圖預定於97年
3月22日進行試挖，惟原告於97年3月11日提出路權申請時，因路權機關要求須以CLSM回填，被告尚未簽報定案，且路權機關要求被告繳納路補費，被告無法繳納，嗣經被告與路權機關協調，於97年6月26日始取得全部挖掘許可證，故自97年3月22日起至97年6月26日止，計97日曆天，因非可歸責於原告之事由暫停施工。
⒉明挖及推進管線施作項目：依施工網狀圖預定於97年5月12
日開始施作，因路權機關要求須以CLSM回填，然系爭工程契約原設計係以原土方回填，故須辦理設計變更，因而增加費用，被告遲延定案，嗣後又因辦理新增單價議價，雙方議價不成，迄今尚未完成設計變更，故自97年5月12日起至98年1月11日止，計245日曆天，因非可歸責於原告之事由暫停施工。
⒊污水處理廠內進流抽水站土建工程項目：依施工網狀圖預定
於97年5月12日開始施作，因污水廠內管線路徑辦理變更設計，迄今仍在辦理中，故自97年5月12日起至98年1月11日止，計245日曆天，係因非可歸責於原告之事由暫停施工。
⒋撓性接頭項目：原告於97年5月29日將撓性接頭等管材施工
相關附屬資料送審，被告因新增規範，遲至97年11月3日始審查通過，扣除合理審查期間10日，則自97年6月8日起至97年11月3日止，計149日曆天，因不可歸責於原告之事由暫停施工。
(二)依系爭工程契約第23條第10項約定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行期間逾兩個月者，得補償廠商該部分因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」上述不可歸責於原告之事由暫停施工之天數，扣除重複期間後，累計暫停施工期間為296日曆天，已逾6個月以上，原告自得依上開約定規定終止系爭工程契約，原告乃於98年1月11日以新興郵局第296號存證信函通知被告終止系爭工程契約之意思表示，並請被告於函到後7日內，對於已施作之工程，定期進行估驗結算，並退還履約保證金。
(三)然被告於收受原告上開存證信函後，於98年2月23日函覆原告表示，原告終止系爭工程契約違反契約約定，並依系爭工程契約第23條第2項第3款通知原告終止契約，又依據系爭工程契約第19條第5項約定不發還履約保證金。惟系爭工程契約業經原告合法終止，被告於原告終止契約後再通知終止契約，顯不合法。況縱原告終止契約不合法，惟原告並無進度落後百分之20以上之終止契約事由存在，被告於98年2月23日通知終止契約，應屬系爭工程契約第23條第1項或民法第511條之任意終止契約。
(四)被告於原告終止契約後，依約對於原告已施作之工程，自應辦理估驗付款，而原告對於系爭工程已施作部分之工程款，計有45,498,386元，惟因部分進場材料廠商同意取回，且工作井試挖費及路口試挖費有部分係以原土回填，再加上有部分進場材料已計價給付，並更正結算明細表中工項壹-八-14「工程告示牌（固定式）」結算金額為50,619元，依原告所提出之結算明細表所示，被告應給付予原告之工程款金額計為5,598,630元。
(五)另依系爭工程契約第19條第1項第1款約定：「履約保證金：廠商應依投標須知相關規定繳納契約總價百分之十。」原告於得標後，對於依約應繳納之履約保證金2,050萬元，係以臺灣中小企業銀行鳳山分行（下稱中小企銀鳳山分行）出具之履約保證金連帶保證書代替繳納。被告前於98年2月23日不合法終止契約後，於98年3月11日通知中小企銀鳳山分行撥付履約保證金，該行於98年3月31日將履約保證金2,050萬元撥付被告完畢。然系爭工程契約既經原告合法終止，則原告繳納履約保證金之義務已不存在，原告自得依不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金，並附加自其受領時起之利息。爰依系爭工程契約及不當得利法律關係，提起本件訴訟，並為聲明：一、被告應給付原告26,098,630元，及其中2,050萬元自98年4月1日起，其餘金額自起訴狀繕本送達之翌日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
(六)對被告抗辯所為之陳述：⒈原告送審之管材檢驗未通過，與系爭工程之遲延無關：
⑴依據施工規範第01330章第1.2.5節：「承包商應在裝配／製
造或施工單項工作之前，儘早提送該項工作施工製造圖（含樣品）送請工程司核定後施工，工程司至少應有10個日曆天進行審核，並採取適當行動。」之規定，工程司即監造單位訴外人聯聖工程顧問股份有限公司（下稱聯聖公司）之審核期間為10個日曆天。惟原告於97年4月11日陳報管材送審計劃書，被告於同年6月26日始准予備查，聯聖公司至97年7月8日方辦理廠驗，並於同年9月20、22、23日辦理檢驗，迄至98年1月10日聯聖公司以（98）聯字第0110-04號函通知原告管材檢驗不合格，時間長達9個月，足見係被告怠於審查而造成系爭工程之遲延。且原告於98年1月12日方收受聯聖公司之上開函文，然原告早已於98年1月11日通知被告終止系爭工程契約，亦足見管材試驗未通過與系爭工程之遲延無關。且原告送審之管材檢驗未通過，非不能改善，被告指稱原告係因管材檢驗未通過而做不下去云云，顯與事實不符。
⑵所謂廠驗是檢驗工廠是否有能力生產系爭工程所需要的材料
，依施工規範第01450章「品質管制」之規定，並未規定生產廠商必須擁有多少模具才能通過廠驗。聯聖公司於97年7月8日前往上海進行廠驗時，該材料生產廠商確有模具在場，僅係聯聖公司認為數量太少，並非完全沒有模具，故聯聖公司以生產廠商現場無模具在廠，而認為不合格，顯於法無據。
⑶又施工規範中，關於PRCP之檢驗僅列有三項即「聚酯樹脂混
凝土管」、「接頭膠圈」、「推進用不銹鋼環套」，並未列有「管材材質」檢驗，被告嗣後重新發包，才在施工規範關於PRCP部分之檢驗增加「管材材質」檢驗「合成樹脂原料」。且聯聖公司於97年9月10日即將PRCP管素材送訴外人臺灣檢驗科技公司（SGS）依據施工規範第02533章檢驗，檢驗結果為合格。原告於97年9月23日、同年10月23日將直徑200mm管材送台灣國立屏東科技大學（下稱屏科大）依據CNS14813進行檢驗，亦均符合設計規範要求。是倘須作抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗，當可一併檢驗，足見該些項目確係新增項目。故被告以原無之檢驗項目指稱原告之管材關於「樹脂含量」及「樹脂積層板，CNS9715 UP-HM」試驗，未能符合規範要求，顯與契約規定不合。況「樹脂含量」及「樹脂積層板」試驗不合格，並非不能改善，是被告指稱，原告係因管材檢驗未通過故不願履約云云，與事實不符。另管材、開挖、CLSM回填、撓性接頭等項均必須同時通過，缺一不可，否則無法施作，上開CLSM回填部分因須變更設計，雙方無法達成議價，以致原告無法施工。
⑷被告所稱之施工規範第02533章第2.2.7節⑵B之規定乃係指
施工規範，非檢驗規範，檢驗規範係「主要材料檢驗規範一覽表」所規定之材料名稱、檢驗項目、檢驗規範。而行政院公共工程委員會100年3月18日工程鑑字第10000101980號函附之行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（下稱工程鑑定書）亦將施工規範與檢驗規範混為一談。且工程鑑定書中之「鑑定意見一」，就「聚酯樹脂混凝土管」之材料檢驗程序、方法與標準，引用施工規範「主要材料檢驗規範一覽表」檢驗規範中所無之CNS9715，作為管材抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗標準，顯有未洽；況CNS9715檢驗標準並未附於契約內，且係於98年1月編印，系爭工程契約則係於97年2月簽訂，是該標準於此應無適用。另上開工程鑑定書之「鑑定意見二」雖稱：「本案監造單位為執行驗證，滿足契約需求所必須進行之材料試驗，並非契約規範所無之檢驗項目。系爭工程光慶公司採用大陸製進口產品，而非國內製品，並無第三公正單位檢驗合格資料，可證明其符合CNS標準規定，監造單位自可要求另行進行抽樣檢驗，以確定其可符合契約要求」等語，然參工程鑑定書「案情分析二、（一）」可知，關於抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量等非「主要材料檢驗規範一覽表」所列之強制檢驗項目，原告可提報管材工廠品保文件供被告或聯聖公司進行書面資料審查，如原告無法提出，方可抽驗，詎被告或聯聖公司均未要求原告提供書面資料，即對於「主要材料檢驗規範一覽表」所未列之檢驗項目進行檢驗，自屬於法不合。
⒉關於工作井及路口試挖項目：
⑴原告所提之試挖計劃書雖記載預定進行試挖之時間分別為南
崗（兼竹山）工業區服務中心（下稱南崗服務中心）97年3月24日、南投市公所97年5月9日、交通部公路總局第二區養護工程處（下稱公路總局）97年3月24日、4月24日、4月28日，惟該日期係各分項工程開始之日期，乃為最早之開始日期。根據工程執行狀況，最早開始日期與實際開始日期，會有所差異，而施工計劃書為工程執行之基本依據，非不能修改更正，此為工程界普遍之事實。
⑵且參證人林建宏之證述，被告既無法於97年2月14日取得路權機關之試挖許可，原告自無法於97年2月14日進場施工。
況全部試挖許可係於97年7月15日方取得，被告如何要求原告於97年5月9日完成試挖，足見系爭工程確係因不可歸責於原告之事由，而無法按期施工。
⑶又依施工規範第02531章第3.1.2節規定：「挖掘申請：承包
商須負責道路挖掘申請工作，依契約設計圖所繪挖掘管線路線向路權單位申請挖掘道路許可，業主僅提供申請文件之具名及向路權單位繳交費用。」可知，被告稱向路權機關繳費慣例上是由承包商代墊一節，並非實在。況系爭工程契約係由被告擬定，如向路權機關繳費應由原告代墊，被告自應於契約中訂明，以杜爭議，系爭工程契約既未約定由原告代墊，則被告之辯解即無採信之價值。是被告於原告依約向路權機關提出申請，並經路權機關核發同意函後，竟不依約繳納修復工程費，反要求原告代繳，顯有違系爭工程契約之約定。再者，公路總局於97年11月4日以二工養字第097010971號函被告稱：「…說明三、請於97年11月15日以前向本處南投工務段辦理繳費手續，並申領挖路許可證，逾期未辦理展延，本申請案即予作廢。」亦足證係先繳費、再取得挖路許可證。而原告雖迫於無奈，而代繳部分費用，惟絕非工程之慣例，足見此部分工期之延滯，非可歸責於原告。
⑷部分路權機關南投市公所、南崗服務中心雖分別於97年3月
26日、同年月31日核發同意函，惟就工作井及路口試挖施作項目，其施工方式則與被告招標時所提供之施工方式不同，事涉變更設計，原告於97年2月14日開工前業務聯繫會議提出異議稱：「有關公路總局及南○○○區○○路○○路段要求以CLSM回填與本案設計回填之方式不同，請貴府（即被告）惠予協調以利取得開挖路證。」被告亦作成：「有關本工程設計回填方式與路權單位要求不盡相同之疑義，本府將邀請營建署及路權單位協調處理。」之結論，惟被告事後並未積極辦理變更設計，反稱原告未儘速前往試挖，屬可歸責於原告云云，顯非事實。是原告已依施工進度網狀圖，提出道路開挖許可證之申請，惟因路權機關要求以CLSM回填，因涉及施工方式之變更設計，非原告所能決定，被告復未積極辦理設計變更，以致造成系爭工程之延宕，實非可歸責於原告。況原告須取得路權機關之挖掘許可證，才可施工，而路權機關核發挖掘許可證，必須依其規定回填，該回填方式之變更，既非原告於簽約前所能瞭解，如路權機關要求之回填方式，與被告之設計不同，被告自應辦理設計變更，豈能不顧雙方之系爭工程契約，逕要求原告依路權機關之規範辦理回填。
⑸再者，每試挖一處，以原土回填，其單價為10,124元，如以
CLSM回填，其單價為46,844元，相差36,720元。從該工項每處必須使用27立方公尺之回填材料，而以CLSM回填，每立方公尺之單價，不論以原告主張之1,384元或被告主張之970元計算，每處CLSM回填材料費用高達26,190元至37,368元，足證被告於設計之初，係以原土回填。則被告對於工作井試挖，每處單價10,124元，既係以原土回填，嗣後路權機關要求以CLSM回填，即非原告簽約當時所得預見，自有民法第227條之2情事變更原則之適用，而得請求被告變更設計，增加給付，被告辯稱試挖以處為單位計價，不論以原土或CLSM回填，原告均不得要求變更設計，顯有違誤。是本工項因被告拒不辦理變更設計，將原土回填改為CLSM回填，造成工程進度之延誤，係屬可歸責於被告之事由。
⒊關於明挖及推進管線施作項目：
⑴原告所提之施工網狀圖上記載之管線施工預定日期係最遲開
始日期，此工項施工最早確為97年5月12日。且原告於97年4月11日即陳報管材送審計劃書初稿，被告於97年6月26日方准予備查，甚遲至98年1月10日才通知原告管材檢驗不合格，原告並於98年1月11日終止契約後之同年月12日始收到該通知，則被告審核期間違反施工規範第01330章第1.2.5節之規定，原告如何於被告所稱之97年6月20日進場施作此工項。又被告准予備查後之廠驗、管材檢驗非不得同時進行，足見此部分工程進度之延誤，係可歸責於被告。且因此工項原設計以原土回填，惟因路權機關為配合尚未公布實施之路平專案，要求變更為CLSM回填，而變更為CLSM回填，屬新增項目，依系爭工程契約第24條第5項之約定，必須辦理契約變更，雙方達成議價，作成書面紀錄，經雙方簽名或蓋章，原告才得據以執行。然被告迄至原告98年1月11日終止系爭工程契約止，尚未完成契約變更及議價程序，原告如何予以施作。
⑵兩造對於回填材料CLSM，經過3次議價，仍無法達成協議，
係因被告提出之施工規範，其所訂之單價每立方公尺970元，與原告之要求相差太大所致。被告於96年辦理「96年度寬頻管道建置計畫－埔里鎮建置工程」，關於「CLSM回填」工作項目，每立方公尺之預算單價為1,460元，合約單價調整後，每立方公尺之單價為1,300元，是原告要求每立方公尺單價為1,384元，惟被告堅持單價為970元，以致雙方無法達成議價，足見無法達成議價，係因被告無議價之誠意，豈能歸責於原告。
⑶且原告係於98年1月12日方收受管材檢驗不合格之通知，而
兩造係於97年8月29日、10月9日、11月6日議價，豈有因管材檢驗不合格，而議價不成之情事。另施工規範第00700章一般條款E.11後段規定，係對於新增工作項目尚未達成協議，已服務或施工完成之估驗約定，並非原告有依該約定對新增工作項目在未達成協議前有先行施作之義務。被告據此主張原告對CLSM新增工作項目，未先行施作，係可歸責於原告云云，自屬誤會。況縱施工規範第00700章一般條款E.11後段有此意思存在，惟該規定與系爭工程契約第24條第5項之約定，互相不一致，依系爭工程契約第3條第2項第1款之約定，契約條款優先於施工規範，仍應依系爭工程契約第24條第5項約定處理。是原告在雙方尚未變更契約，議妥單價以前，仍無施作之義務。
⑷又原告於97年9月16日協商會議時，即提出爭議內容包含：
「㈠CLSM施工規範內容，㈡CLSM之生產項目（預拌或場拌），㈢人孔下地部分之人孔蓋型式。」並補充說明略以：「…
3.CLSM容許最大粒徑5公分，現地恐難執行，建議容許最大粒徑5公分放大為15公分。4.依據工區試挖經驗，大顆粒徑含量多，須運送至破碎場進行破碎，致使CLSM單價成本會相對提升。…6.3.5附則⑴CLSM之供應商應為合法之預拌混凝土場。…」等語，足見現場挖取之石塊過大，必須經過處理才可使用，成本增加，且規範係預拌，而非場拌，是被告辯稱寬頻工程回填需向預拌混凝土廠訂製CLSM（一般土方）來回填，而本工項係利用現地挖出來之土石經過處理後，拌和水泥製作成CLSM（現地土方）來回填，故其價格不同云云，並非實在。
⑸另觀下開文件可知，被告對於管線路徑始終無法確定，造成原告無法施工：
①依被告97年10月23日府工道字第09702023550號函所附明挖
管線施工前之管線協調會議記錄，其結論為：「㈠經現場勘查後，本路段明挖部分需辦理管遷及配合施工部分如附件所示，請施工單位及相關管線單位配合辦理。…㈤B30至B31間因管線遷移空間不足，請設計公司（即聯聖公司）評估施工方式改採推進方式或其他替代方案。」足見被告對於管線尚辦理管遷及評估施工方式，或改採其他替代方案。
②依被告97年11月4日府工道字第09702063860號函稱：「有關
南崗（兼竹山）工業區服務中心指出『南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程』彰南路三段進入南崗污水處理廠之進場管線（B05至B01）施工將影響其處理廠系統運作，及因應彰南路管線協調後需辦理之管線（或施工法）調整，請於11月14日前提出改善方案。」足見被告對於B05至B01之管線，尚要求聯聖公司提出改善方案。③依被告97年11月20日府工道字第09702217980號函及97年12
月11日府工道字第09702371660號函稱：「檢送本府97年11月25日辦理『南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程』之B01至B03（南崗污水處理廠進場管線），B07至B11（遭遇台電11KV線路）暨相關原設計與現況不符部分之管線調整與變更會勘紀錄一份，請依會勘結論事項辦理，請設計單位（即聯聖公司）於發文次日起5日內提送檢討修正文件。」足見被告對於B01至B03、B07至B11暨相關原設計與現況不符之管線還在辦理調整及變更。
④依被告97年12月25日府工道字第09702480880號開會通知單
所稱：「定於98年1月7日上午9時召開『南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程』彰南路二段及三段（南崗污水處理廠至半山橋段）管線遷移施工順序協調會議。」可知被告仍在協調管線遷移施工順序。
⑤依被告98年1月10日府工道字第09800124960號函稱：「檢送
本府98年1月7日『南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程』彰南路二段及三段（南崗污水處理廠至半山橋段）管線遷移施工順序協調會議紀錄一份。」可知被告遲至98年1月10日還在協調管線遷移施工順序。
⑥綜上，被告對於管線路徑迄至98年1月10日尚無法確定，而
原告於98年1月11日終止系爭工程契約後，被告一再變更契約之管線路徑，則系爭工程進度之遲延又豈能歸責於原告。⑹其次，系爭工程契約第9條第1項僅係約定被告有隨時變更設
計之權，惟系爭工程契約第24條第1項乃約定：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後，應向機關提出契約標的價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」，同條第5項並約定：「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章者無效。」是即第24條第5項係約定被告變更設計後如雙方議價不成，無法達成合意，則契約之變更無效，兩者所規範之範圍並非相同，況縱令相同，其約定互相矛盾。則系爭工程契約既係依照被告預定用於公共工程之定型化條款而訂立，契約之本文或附件關於契約之變更，是否應經雙方合意而成立之規範不同之不利益，自應歸由擬訂方之被告負擔，而不應歸由相對方之原告負擔。是依系爭工程契約第24條第5項之約定，應認契約之變更無效，原告因CLSM回填材料議價不成，而無法施作此工項，自係不可歸責於原告。
⑺再者，CLSM材料之價格，視定作人要求之規範而有不同。由
被告97年8月28日府工道字第09701649490號函所提出之CLSM材料施工規範第03377章可控制性低強度回填材料可知，被告之要求極嚴格，蓋本工項係採預拌廠拌合供料之CLSM，試挖工程係以現地拌合之CLSM回填，惟因要求之準則、材料、粒料、品質均相同，故被告並未區別其價格，可見被告主張CLSM材料因一般土方及現地土方而異其價格一節，並非實在。是應以被告提出之上揭施工規範，作為認定其價格之依據，而原告依上開函文檢送之施工規範予以計算，每立方公尺價格為1,728.7元。後被告於97年10月6日以府工道字第09701910050號函檢送修正之CLSM材料施工規範，因其重要施工規範變更不多，是原告復以被告之要求予以計算，提出每立方公尺為1,380元，實屬合理，並無以較貴的CLSM材料要求計價。
⒋關於污水處理廠內進流抽水站土建工程項目：
⑴被告指稱，依原告所提施工網狀圖，此部分工程預定自97年
8月1日開始施工，並非97年5月12日云云，惟該97年8月1日係最遲開始時間，原告所提97年5月12日係為預定開始時間，並無不符。
⑵此工項因採重力流之工法，而非動力流之工法，且進流抽水
站為管線之終點，故必須等到管線路徑確定後方能施工，蓋若管線之路徑低於進流抽水站，則污水如何由低處流向高處。又如上所述，被告對於管線路徑至原告98年1月11日終止契約時仍未確定，原告對此工項自無從施作。
⑶進流抽水站之土建工程，與管線埋設工程需配合施工，管線
埋設之路徑及進場方向，會影響土建工程之結構體施作，且依被告97年11月4日府工道字第09702063360號函稱：「有關南崗（兼竹山）工業區服務中心提出『南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程』彰南路三段進入南崗污水處理廠之進場管線（B05-B01）施工將影響其處理廠系統運作及因應彰南路管線協調後需辦理之管線（或施工法）調整，請於11月14日前提出改善方案」等語，亦足見進場管線之施工，將影響其處理廠系統之運作，則管線埋設路徑未決定又如何施作土建工程之結構體，故被告主張土建工程部分係可與管線埋設工程分離而獨立施作云云，並非實在。且迄至原告表示終止契約之日為止，被告對變更設計尚未定案，是此項工期之延宕自係可歸責於被告之事由而造成。
⒌關於撓性接頭項目：
⑴被告對於撓性接頭施工規範於招標前即應提出，以便原告作
為投標之參考，且最遲亦應於簽約時提出，以作為雙方履約之依據。而兩造係於97年2月4日簽約，縱如證人曾榮煌所稱被告於97年5月14日提出撓性接頭施工規範，惟已延誤3個月又10天。
⑵且原告於97年5月29日即將撓性接頭等管材施工附屬材料送
審，僅未正式發文，之後原告陸續於97年7月1日、7月25日（第2次修正）、9月23日（第4次修正）送審，被告審查結果於97年11月3日同意備查。然於被告審查通過後，聯聖公司97年11月18日（97）聯字第1118-10號函又提出「人孔撓性接頭」補充規範，是撓性接頭之審查因被告一再新增規範，致有4次之修正，甚且於同意備查後再提供新的施工規範予原告，復未辦理新增規範增加工程款及試驗費用等，造成原告施工之困難，是工期之延宕自屬可歸責於被告。
⑶又原告於97年5月29日送審後，聯聖公司審查意見雖稱：「
⑴未見明挖及推進管線所使用的撓性接頭規格。⑵不鏽鋼環請改以SUS316提送。⑶水膨脹橡膠止水材請依合約規定『浸於清水中7天』，體積膨脹率3倍以上。⑷水膨脹橡膠止水材未抗化學性試驗。」等語，惟原告意見回覆稱：「⑴撓性接頭規格請參考附件一(撓性接頭尺寸表)。⑵依建議使用SUS316，附件二(撓性接頭目錄) 。⑶請參照附表二(水膨脹橡膠止水材目錄)、附件四(試驗報告)。⑷請參照附件二(水膨脹橡膠止水材目錄) 、附件四(試驗報告)。」等語，足見原告提出撓性接頭等管材施工相關附屬材料送審符合規定。
⑷另原告於97年7月1日送審後，聯聖公司審查意見稱：「⑴請
更正封面之『供料廠商』。⑵審查意見表第一頁請將『把』更正為『挖』。⑶缺公司證照等相關文件。⑷試驗報告尚缺㈠人孔撓性接頭，本體能承受70KP水壓之條件下，且傾斜7度而無漏水。㈡膠圈應依CNS3550『工業用橡膠墊料』BⅢ類之規定進行試驗。⑸樣品。」等語，原告意見回覆表示：「⑴依意見修正。⑵依意見修正。⑶已補送。⑷㈠項之試驗，不屬本工程契約施工規範，且TAF認證無此項目。㈡項之試驗，係管材止水膠圈，不適用本材料。⑸依意見提送。」等語，嗣聯聖公司複查情形，第1項至第5項均記載「符合」，則原告送審之資料至97年7月2日複查時，已完全符合規定，被告稱原告送審資料不全，造成聯聖公司審查退件3次云云，與事實不符。
⒍關於履約保證金部分：
⑴依系爭工程契約第19條第4項約定：「因不可歸責於廠商之
事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履約保證金得提前發還。」系爭工程因工作井及路口試挖、明挖及推進管線施作、污水處理廠內進流抽水站土建工程、撓性接頭等項目，致不可歸責於原告暫停施工，累計暫停施工期間已逾6個月以上，經原告於98年1月11日依系爭工程契約第23條第10項之規定，通知被告終止契約，原告自得依上開約定，請求被告發還履約保證金。再者，系爭工程契約既經原告合法終止，則原告繳納履約保證金之義務已不存在，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還履約保證金。
⑵系爭工程契約第23條第2項第3款係約定：「廠商履約有下列
情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，…㈢廠商逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲延，其進度較依廠商提送之預定進度落後百分之二十以上，經機關以書面通知改進，其落後情況仍未能改善者。…」，惟原告並無逾期尚未開工，或工程進度落後百分之20以上情事，系爭工程係因不可歸責於原告之事由，致暫停施工，是被告於98年2月23日終止契約顯不合法。另系爭工程契約第19條第2項係關於履約保證金發還之情形，惟原告係以系爭工程契約經原告合法終止，依據不當得利之法律關係，請求被告返還履約保證金，自與上開規定無關，被告不得以該約定，拒絕返還履約保證金。
⑶至於系爭工程契約第19條第5項第7、8款雖約定：「廠商有
下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。…㈦無正當理由而不履行契約之一部分或全部。㈧因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除者，全部保證金。」然原告並無符合上開事由之情事，被告不發還履約保證金，顯無理由。再者，被告以原告工程進度落後為由終止契約，雖不合法，但應可認係屬民法第511條之任意終止契約，則契約既經被告任意終止，原告亦可依系爭工程契約第19條第4項及民法第179條不當得利之規定，請求被告返還履約保證金。
⒎關於請求給付工程款部分：
⑴原告終止系爭工程契約後，被告依約對於原告已施作之工程
，自應辦理估驗付款。依原告提出之結算明細表可知，系爭工程原告已施作之部分計有45,498,386元，原告尚有工程款5,598,630元未領取，被告雖主張工程款僅有2,235,203元，並提出工程結算書，惟其內容並非實在，原告予以否認。
⑵工作井試挖費及路口試挖費，被告主張每處單價為10,124元
，原告主張原設計每處之單價10,124元，係以原土回填，惟路權機關要求以CLSM回填，每處應回填CLSM材枓為27立方公尺（即3公尺×3公尺×3公尺=27立方公尺），以每立方公尺單價1,360元計算，每處之單價為36,720元，此部分原告自得請求被告變更設計或依民法第227條之2情事變更原則，請求被告增加給付。
⒏關於被告主張抵銷部分：被告主張增加監造費用1,722,667
元，但未提出任何證據，僅憑證人曾榮煌之證述，顯無可採。且原告係依系爭工程契約第23條第10項之約定合法終止契約，縱使原告終止契約不合法，然系爭工程進度落後，乃係因非可歸責於原告之事由，故被告依系爭工程契約第23條第2項第3、7、10、13款之約定終止契約，並不合法，應屬契約第23條第1項或民法第511條之任意終止契約，是被告縱有增加監造費，仍不得向原告求償，主張互相抵銷，從而，被告抵銷之抗辯為無理由。
二、被告方面：
(一)系爭工程之延滯主要係因「原告送審之管材檢驗未能通過」，被告據以終止契約，並無不合：
⒈依施工規範第02533章所定，系爭工程管材要進場施工前除
須經過「管材書面審查」外，尚須通過「管材成品檢驗」程序，始能驗知原告依其所提書面審查資料，實際製作之管材成品是否與其送審之資料具有同等之規格及功能，必以此項契約規定檢驗程序依經濟部標準檢驗局制頒之CNS14813、CNS14814之規定檢驗通過後，才能以之施作明挖及推進管線工程。且施工規範第02533章第2.2.7節⑵B中並已載明管身檢驗之標準是依據CNS14813、CNS9715，其中CNS9715之檢驗項目中包括抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗，是原告主張污水管材之檢驗程序、方法及標準不符合施工規範要求及增加所無之項目云云，容有誤會。另依施工規範第00700章一般條款J.17⑶規定，如採用外貨者，依規定由工程司會同試驗單位或製造廠，抽樣進行檢驗；原告既使用外貨，工程司即訴外人聯聖公司依此規定進行檢驗，並無不符。且因系爭工程並未有單獨規定之檢驗規範，主要材料檢驗一覽表是摘要施工規範之內容，僅係方便廠商檢驗，但實際上仍要依據施工規範第02533章第2.2.7節之規定。況原告據聯聖公司97年11月21日（97）聯字第1121-06號函所載，亦早已知悉CNS9715所須檢驗之項目。
⒉原告將管材書面送審後，聯聖公司於97年7月8日到上海的材
料生產廠進行廠驗，發現該廠商並無模具在廠，所以廠驗結果未通過檢驗，聯聖公司於97年8月27日再派員到上海進行第2次廠驗，本次廠驗合格，聯聖公司回函被告及原告，但其品質情形聯聖公司不確定。聯聖公司亦有將素材帶回臺灣作檢驗，其中分成三大項即「樹脂」、「不銹鋼環套」、「橡膠圈」，這三大項依據CNS14813、CNS14814的規定，需要作特殊的檢驗，聯聖公司要求原告施作，但原告並未配合試驗。原告另於97年11月5日未經聯聖公司會同，擅自將材料取樣郵寄屏東科技大學（下稱屏科大）作樹脂含量的試驗，聯聖公司認該試驗不具有公信力，而於97年12月24日重新取樣親自將樣品送到屏科大檢驗，但沒有通過，故至原告離場時為止，管材之試驗均未完成通過。
⒊且原告書面送審之管材如未能依CNS14813、CNS14814之規定
檢驗通過，則系爭工程最重要之「明挖」及「管線推進」工程即無法開挖進行，從而亦無CLSM回填的問題，自亦無撓性接頭之問題，此為一先後順序之問題。是原告為節省管材費用，遠道由上海生產製作管材，致其提供之管材最終不僅無法且不可能通過檢驗，則其本件有關明挖及推進管線施作項目、污水處理廠內進流抽水站土建工程項目、撓性接頭項目之主張，均乏所據。
⒋此外，關於撓性接頭項目，依監工日報表所示，固曾於97年
12月1日送審檢驗通過，惟撓性接頭係於管線施工後方進行之後續工程，如無管線施工即無可能獨立施作撓性接頭之工程。是原告提供之撓性接頭縱經檢驗通過，但因上述管材檢驗未過致管線未施作，則撓性接頭自亦無法施作，是本件撓性接頭之送審檢驗究有無遲滯及其遲滯可歸責於何造，與工期之延滯即無所涉。
(二)關於工作井及路口試挖項目：⒈因系爭工程契約所附污水下水道管線系統平面圖所載之管線
路徑沿線地底下可能有其他管線，故須進行試挖。而挖掘埋設地底管線之方法有二種，一種是挖掘深度4公尺以下者，須沿管線路徑上挖一處定點之工作井（發進井），再由此點繼續以機械（推進機或鑽掘機）自地底推進至另一工作井（到達井），沿路只須挖少量之工作井，不用大量破壞路面挖掘管道，此為確認工作井底部有無障礙而辦理之探查，即所謂「工作井試挖」。至於4公尺深度以內之管道，則須沿路將路面破壞向下挖掘，此稱為「明挖」工法，此法須於各重要路口辦理路上試挖以確定可施工位置。
⒉所謂「試挖」與「正式施工」（明挖或推進）分屬不同階段
之工作，「試挖」係工程之「前置作業」。依原告所提施工進度網狀圖所示，此項試挖工期係自97年2月14日至97年5月9日，逾此日期整體工程進度即屬落後。又依原告所提之試挖計劃書所載，原告應進行試挖之期間分別為：「①南崗服務中心97年3月24日至97年5月20日。②南投市公所97年5月9日至97年5月13日。③公路總局南投工務段係分別自97年3月24日、4月24日、4月28日迄最後完工日97年5月7日。」，是原告稱擬定試挖日期為97年3月22日，已與事實未合。又關於工作井及路口試挖之工期，不論原告所提之施工網狀圖或試挖計劃書，其試挖最遲完工日期分別為97年5月9日及97年5月20日，則原告自97年5月14日始進場試挖，且依契約約定，路口試挖計有27處、工作井試挖計有64處，惟迄97年7月30日止，南投市公所仍有1處、南崗服務中心仍有2處、公路總局南投工務段仍有3處未完成，是此前置作業部分之遲滯顯可歸咎於原告。
⒊依施工規範第02531章第3.1.2節規定可知，此項路權之申請
工作係由原告負責，且因此項道路申挖事宜所需路權費用政府機關尚需向內政部營建署申請，為免延宕工期，故慣例上均由廠商代墊，因而南投市公所、南崗服務中心及公路總局之道路挖掘規費均由原告分別於97年5月9日、97年6月17日繳納。再者，試挖部分只要路權機關同意施工，毋待繳費即可進場施工，而公路總局之挖掘許可雖遲至97年6月10日及同年6月26日分別核准，然公路總局南投工務段已於97年7月3日二工投字第0970003228號函中明白表示同意原告先行施工，並俟補助經費核撥後再辦理繳納，此與原告所稱被告遲未向路權機關繳交挖路規費致延滯試挖工期，有所未合。且南投市公所及南崗服務中心已分別於97年3月26日、同年3月31日同意試挖，詎原告遲至97年5月21日、97年5月14日始進場開始施工，此部分遲滯顯可歸責於原告。
⒋依施工規範第02210章第4.2.2及4.2.3節所定「試挖以處為
單位計價」、「單價包括有人工、材料、工具、機具、設備、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內。」，另試挖計劃書亦清楚載明：「回填方式依各路權管理單位之規範要求施作。」；從而，試挖係依處計價，即工作井試挖一處為10,124元，64處計647,936元；路口試挖一處10,124元，27處計273,348元。系爭工程關於工作井及路口試挖，不論其運用多少機具、人次及回填材料究用原土或CLSM來回填，其成本耗費多少，只要是完成試挖工作所必需之費用均在一處10,124元範疇內。且被告亦於97年9月17日以府工道字第09701737170號函明確表示：「試挖係按處計價，單價包括所有人工、材料、工具、機具、設備、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內，貴公司（即原告）自不應向本府（即被告）主張額外費用以及拒絕配合辦理交通部公路總局經管部分之試挖工作。」。再者，系爭工程招標過程包含公開閱覽、等標期等二階段，其中公開閱覽係將工程招標文件，包含投標須知、契約書稿、設計圖、施工規範等事先公告，徵求廠商或民眾意見，任何廠商或民眾如對工程內容有任何疑義皆可於此段時間點提出。系爭工程於96年11月21日起至96年11月27日止辦理公開閱覽，並依據「公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點」收受民眾意見至96年11月30日後（計10天），再於96年12月13日至97年1月8日上午9時整為等標期（計26天），若投標廠商對於招標文件有疑義，可於上述期間內（10天+26天＝36天）提出異議或要求澄清。而施工規範第02531章第3.1.3節已規定：「施工依據：承包商須依據路權單位核發之挖掘道路許可內容與注意事項等規定確實辦理施工。」，且系爭工程契約圖說及施工規範並未註明試挖之回填材料究係採CLSM或其他材料回填，原告於原投標時應已考量此部分之成本，如有疑義亦應於上開公開閱覽、等標期間內提出異議或要求澄清，是關於試挖回填應用原土或CLSM本屬原告投標前預估肯認之成本範圍，此部分尚無變更問題。從而，本件關於試挖之回填不論是用原土或CLSM回填，均屬原告為完成試挖工程之成本範疇，兩造之契約及施工規範既明定以處計價，原告主張試挖部分因公路總局要求用CLSM回填致涉及變更設計，實無足採。
⒌至於原告所稱97年2月14日開工前業務聯繫會議結論㈡記載
：「有關本工程設計回填方式與路權單位要求不盡相同之疑義，本府將邀請營建署及路權單位協調處理」部分，係指明挖部分，與試挖無涉。蓋明挖有設計原土回填方式，試挖則無設計以原土回填。如前所述，試挖是以處計價，故不論原土或CLSM回填，均是原告之成本範疇及合約義務，並無變更設計問題。針對上開會議決議，被告於97年2月26日即邀路權機關三單位及內政部營建署召開協商會議，當時公路總局堅持以CLSM回填，明挖部分才開始展開變更設計，是原告以此主張試挖亦涉有變更設計，實有誤會。
⒍綜上所述，系爭工程關於工作井及路口試挖部分之延滯，顯
可歸責於原告，原告稱此部分之遲滯可歸責於被告，殊有未合。
(三)關於明挖及推進管線施作項目：⒈所謂「明挖」即由路面往下挖之工法；「推進管線」係指須
挖深4公尺以下之管道，故做工作井以機械自地底前進挖掘之工法。依原告所提施工網狀圖關於明挖及推進管線工程之預定進場施工時間，明挖為97年6月20日及97年9月12日；管線推進部分為97年7月4日及97年10月27日。而此部分預定完成日期，明挖為98年8月28日及98年9月23日；推進管線為98年10月21日。故其預定施作之始日並非原告所指之97年5月12日，此部分原告已有誤會。且此工項因原告送審之管材檢驗未通過，致全部未施作。
⒉原告於97年4月11日陳報管材送審計劃書初稿，被告於97年6
月26日備查此部分計劃書。聯聖公司分別於97年7月8日、8月27日去上海辦理材料生產商廠驗，廠驗合格後，於97年9月20日第一批管材進貨到工地材料堆置場待進行檢驗，於97年9月22日、23日分別將之抽樣做檢驗，聯聖公司於98年1月10日通知原告此部分管材檢驗不合格要全數退貨。97年10月18日第二批管材由上海進至工地材料堆置場待檢驗，於97年10月23日、11月11日辦理檢驗，12月24日檢驗時發現其中有一項管材即CNS9715 UP-HM，原告故意漏做欲蒙混過關，聯聖公司知悉後於97年12月22日催做，詎原告掯未就理。97年12月24日聯聖公司偕同被告至工地將管材送陳檢驗，於97年12月30日、98年1月8日接獲試驗單位驗收報告結果「沒有過」，聯聖公司於98年1月10日發函予原告表示「審查不通過」，原告在接獲檢驗未能通過後，翌日即98年1月11日發函終止契約。因原告當時選擇向價格較便宜之上海廠商訂購管材，當其接獲聯聖公司檢驗未通過之函文後，勢必另行斥資向國內較貴而品質較好之管材生產商訂購，其成本太高，系爭工程因此做不下去，此為原告為何突然不做並終止契約之原因。
⒊依系爭工程契約第9條第1項、第10條第1項第6款及施工規範
第00700章一般條款E.11後段約定「本工程因事實的需要，機關有隨時書面通知廠商辦理變更設計之權，廠商不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達百分之四十者，廠商得予拒絕。」、「經雙方確定之變更設計新增工程項目未經議價程序議定單價者，得依機關核定此一項目的預算單價，以百分之六十估驗計價給付估驗款。」、「…。如有新增工作項目，已服務或施工完成而尚未達成協議者，工程司可按契約變更預算單價之百分之八十（80%）先行估驗，俟與承包商之議價達成協議後，再行調整計價。」，而被告已於97年8月20日完成明挖及推進管線變更設計，並於97年8月28日通知原告辦理議價，經兩造分別於97年8月29日、10月9日、11月6日3次議價不成，被告乃於97年10月6日以府工道字第09701880120號函通知原告就變更設計先行施作，先以變更設計核定單價百分之80作為估驗計價單價，嗣後如就新增工項部分（CLSM）達成協議後再行調整單價。然原告仍拒未依變更設計部分施作，而原告之所以未肯先行施作，並非單價協議不成，事實上係因施工所需使用之管材未經檢驗合格，原告根本無從進場施作，致工期嚴重延宕。
⒋系爭工程就管線變更設計後之議價，原告最初於97年10月9
日分別就被告所定之「核定底價－29,895,000元」為五次減價後分別標價：「原報價47,024,040元，第一次減價後標價46,388,580元，第二次減價後標價45,753,120元，第三次減價後標價44,482,250元，第四次減價後標價44,164,470元，第五次減價後標價44,000,000元」；另於97年11月6日原告再次就被告所提「核定底價－30,512,000元」為二次標價即：「原報價43,973,832元，第一次減價後標價43,846,740元」。而系爭工程契約總價為2億5百萬元，是依原告上開所提標價之最高額47,024,040及最低額43,846,740元計算，其增加數量及金額亦僅占原契約所訂22.9％及21.4％，均未逾百分之40。揆諸系爭工程契約第9條第1項、第10條第1項第6款及施工規範第0700章一般條款E.11後段所訂，原告並不得拒絕先行施作此部分變更設計後之工程，是此部分所生工程延宕，自係因可歸責於原告之事由所致。
⒌另「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面，並
簽名或蓋章者，無效。」，固為系爭工程契約第24條第5項所定。惟依系爭工程契約第9條第1項、第10條第1項第6款及施工規範第00700章一般條款E.11後段約定，本件變更設計之數量金額之增減既在百分之40範圍內，只要被告要求在議價金額確定前繼續施作，原告並無拒絕之權，即無系爭工程契約第24條第5項「合意」及「作成書面」之問題。蓋系爭工程契約第24條第5項係指變更設計逾百分之40，始須「合意」及「作成書面」，此經對照前揭契約之約定內容，應為正確之解釋，是原告依系爭工程契約第24條第5項主張議價不成，致變更設計無效，殊有誤會。
⒍至原告所提「96年度寬頻管道設置計劃－埔里鎮建置工程」
關於「CLSM回填」工作項目，主張每立方公尺之預算單價為1,460元，而本件變更設計議價被告單價每立方公尺僅970元，對其不公平云云。惟此二工程性質並不一樣，寬頻下挖的比較淺，污水下水道挖得比較深，寬頻回填尚需向預拌混凝土廠訂製CLSM（一般土方）來回填，而污水下水道依據系爭工程規定係利用現地挖出之土石經過處理後拌和水泥製作成CLSM（現地土方）來回填，亦即寬頻的CLSM材料比較貴，污水下水道的CLSM材料比較便宜。此參酌行政院公共工程委員會之公共工程價格資料庫第21期一般土方每立方公尺1,250元，現地土方每立方公尺860元足明。而本件雙方議價價格相差約400元，即被告主張每立方公尺970元，原告要求最低標價1,380元，原告要以較貴的CLSM（一般土方）來計價，故難以成立，併予敘明。
(四)關於污水處理廠內進流抽水站土建工程項目：⒈本件污水下水道工程採重力流之工法，即污水下水道採由高
至低自然流方向挖掘方式，其起點較高，低至終點之方法施工，故最後污水到達南崗服務中心已施作完成之污水處理廠時，該污水靠近污水處理廠前須施作一進流抽水站始能將污水抽進污水處理廠。
⒉此部分工期依原告所提施工網狀圖預定自97年8月1日開始施
工，並於98年10月21日全部完工，原告指稱此項工程預定施工始日為97年5月12日，尚有誤會。又進流抽水站之土建工程部分係可與管線埋設工程分離而獨立施作，與靠近污水處理廠附近之管線路徑有無變更無涉。再者，進污水處理廠之管線固然曾有變動，但因抽水站的主體工程就是一個深井，是以重力流的方式來作工程的設計，其最低點的高程已經固定，除非路線有很重大的變更，不然抽水站的位置及高度不會有影響，本件的高程沒有變動，對於主體工程的設計並沒影響，是管線之路徑變更，並不會影響進流抽水站的施作。故依系爭工程契約所定，原告本應於97年8月1日即開始施作進流抽水站土建工程，惟迄今仍未施作，此項延宕當然可歸責於原告。
(五)關於撓性接頭項目：⒈所謂撓性接頭係指連接污水管及人孔壁之橡膠接頭，此裝置
之目的係為防止地震造成污水管脫落致生污水外洩之現象。此部分依原告所提施工預定進度網狀圖所示，原告應於97年6月20日進場辦理管徑200mm之明挖管施工，在此之前原告即應提出撓性接頭等管材施工相關附屬材料送審，然卻遲至97年7月1日始以光工（南崗污水）字第057號函提送撓性接頭等管材施工附屬材料送審，並因所提資料不全造成聯聖公司審查退件3次，以致於97年11月3日始經審查通過，此部分延宕，當然可歸責於原告。
⒉此外，撓性接頭依監工日報表所示，固曾於97年12月1日送
審檢驗通過，惟撓性接頭係有管線施工後才有之後續工程，如無管線施工即無可能獨立施作撓性接頭之工程，是原告提供之撓性接頭縱經檢驗通過，但因前揭管材檢驗未過，管材既未施作，撓性接頭即無法施作。是本件撓性接頭之送審檢驗究有無遲滯及其遲滯係可歸責於何造，與工期之延滯即無所涉。
(六)綜上，原告所提上開各工項工期之延宕，均可歸責於原告，其依系爭工程契約第23條第10項約定終止系爭工程契約，自未生終止之效力。
(七)關於履約保證金部分：⒈依原告所提施工進度網狀圖，系爭工程依約應自97年2月14
日開工，至98年11月18日全部完工，然被告於98年2月23日以府工道字第09800426020號函終止契約為止，原告僅完成總工程百分之1.698，如依其施工進度網狀圖之預定進度，原告至此應完成整體工程預定進度之百分之34.045。是本件確係原告嚴重延滯工期，經被告、聯聖公司分別以函文多次催告通知其改善仍未改善，被告始依系爭工程契約第23條第2項第3款：「廠商履約有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失；機關因此所受一切損失，廠商及其保證人應負連帶賠償之責：…㈢廠商逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依廠商提送之預定進度落後百分二十以上，經機關以書面通知改進，其落後情況仍未能改善者。」之約定，予以終止合約。
⒉依系爭工程契約第19條第2項第1款及第5項第7、8款約定：
「工程累積計價進度達百分之二十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經機關正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。但經廠商之同意前項保證金，得至正式驗收合格後一次發還或解除保證責任。」、「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部分未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金之一部分。…㈦無正當理由而不履行契約之一部分或全部者。㈧因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，如前所述，本件係因原告無正當理由而不履行契約，且原告係因可歸責於其自身之事由遭被告予以終止契約，揆諸上開約定，原告訴請返還履約保證金，自無理由。
(八)關於原告所提之結算明細表，係其片面所製作，誇大不實。蓋其所施作部分僅係管線施工工程之前置作業之一部分，如試挖、地質鑽探、測量、部份材料檢驗等，此均僅止於工資而已，尚未生有管料之施作損失，此由聯聖公司所製作之工程結算書所載僅有2,235,203元可證，足見其浮誇一般。且依系爭工程契約第15條第2項第6款及施工規範第00700章R.2規定：「機關工程司的職權如下：…㈥廠商請款之審核簽證。」、「如本契約終止時，主辦機關應按本契約規定之單價及價格，計算至終止契約之日以前承包商所完成各項工作之價款，並支付承包商尚未計價部分，惟應以工程司核定者為準。但在本條規定下，主辦機關之任何給付中，應扣除承包商預付款中尚未扣還之餘款，及為辦理本工程而由主辦機關先行給付承包商之款項（含利息）。」，從而，系爭工程契約之終止不論兩造孰為合法，原告之請求所得依據者僅工程司即聯聖公司所審核簽證之工程結算書所載內容及金額為準，原告另行片面製作之結算內容，已無足採。綜上，本件原告所請縱有理由，亦應以聯聖公司之結算結果為準。另系爭工程因可歸責於原告之事由致遭被告終止契約，被告因此多支付聯聖公司另行發包之監造費用計達1,722,667元，此部分被告主張抵銷。
(九)綜上，系爭工程契約因可歸責於原告之事由致被告終止契約，揆諸上揭契約約定，原告主張其已施作部分之損失，自難允許。故為聲明：一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
參、法院得心證之理由：
一、原告主張其於97年2月4日與被告簽約，承攬「南崗工業區鄰○○區○○○○道系統B幹管及進流抽水站工程」（下稱系爭工程），系爭工程契約總價為2億零5百萬元，履約期限約定承攬廠商應於簽約日之次日起10日內開工，於開工之日起450日曆天完成履約標的之供應，原告已於97年2月14日申報開工等情，業經原告提出系爭工程契約影本1件為證，並為被告所不爭執，原告上開主張，自堪信為真實。
二、又原告主張系爭工程開工後，有下列暫停施工情形：(一)工作井及路口試挖項目：依系爭工程施工網狀圖預定於97年3月22日進行試挖，惟原告於97年3月11日提出路權申請時，因路權機關要求須以CLSM回填，且路權機關要求被告繳納路補費，嗣經被告與路權機關協調，於97年6月26日始取得全部挖掘許可證，因而自97年3月22日起至97年6月26日止，計97日曆天暫停施工；(二)明挖及推進管線施作項目：依施工網狀圖預定於97年5月12日開始施作，因路權機關要求須以CLSM回填，然系爭工程契約原設計係以原土方回填，故須辦理設計變更，因而增加費用，兩造議價不成，未完成設計變更，自97年5月12日起至98年1月11日止，計245日曆天暫停施工；(三)污水處理廠內進流抽水站土建工程項目：依施工網狀圖預定於97年5月12日開始施作，因污水廠內管線路徑辦理變更設計未定案，自97年5月12日起至98年1月11日止，計245日曆天暫停施工；(四)撓性接頭項目：原告於97年5月29日將撓性接頭等管材施工相關附屬資料送審，遲至97年11月3日始審查通過，扣除合理審查期間10日，自97年6月8日起至97年11月3日止，計149日曆天暫停施工；上述暫停施工均係因非可歸責於原告之事由而暫停施工等語。被告則否認上述暫停施工係因非可歸責於原告之事由所致，並以前詞置辯。經查：
(一)工作井及路口試挖項目：
１、關於取得路權機關之挖掘許可事宜：依系爭工程施工進度網狀圖所示，工作井及路口試挖項目工期為自97年2月14日起至97年5月9日，另依系爭工程施工規範第02531章第3.1.2節規定，挖掘路權許可之申請工作應由原告負責，而此項道路申挖事宜所需路權費用則應由被告負擔，惟若路權機關同意施工，自毋待繳費即可進場施工。經查，依系爭工程試挖計劃所載，系爭工程所涉路權機關分別為南崗工業區服務中心、南投市公所及交通部公路總局南投工務段（下稱公路總局），其中南投市公所及南崗工業區服務中心之挖掘許可係分別於97年3月26日、97年3月31日核發同意函，被告另以97年4月9日府工道字第09700673920號函通知原告，另公路總局之挖掘許可則遲至97年6月10日及同年6月26日始分別核准；又同上試挖計劃書所載，原告預定原應進行試挖之期間分別為：南崗服務中心97年3月24日至97年5月20日、南投市公所97年5月9日至97年5月13日、公路總局南投工務段分別自97年3月24日、4月24日、4月28日迄97年5月7日；而就系爭工程所涉三個路權機關之部分，原告實際上進場施作試挖之時程，依證人林建宏證稱「南投市部分：實際施工為97年5月21日，完成於97年7月25日，但尚有一處未完成（即B-49-01未施作）。南崗工業區管理局：97年5月14日開始，完成於97年7月30日，但尚有兩處未完成（即B-00未施作、B-25-30處需重新試挖）。公路總局二工處南投工務段：97年6月30日開始，完成於97年7月30日，有三處未完成（B-25、B-41、B-24三處需重新試挖）」，原告係遲至97年5月21日、5月14日及6月30日始進場開始施工，是此部分工程之停滯僅其中79日（即公路總局南投工務段部分之97年3月24日起至同年6月10日止）堪認非可歸責於原告。
２、關於回填材料部分：原告主張因原設計係以原土回填，然路權機關為配合尚未公布實施之路平專案，要求變更為CLSM回填，應屬契約新增項目，依系爭工程契約第24條第5項之約定，必須辦理契約變更，原告才得據以執行等語，而為被告所否認。經查，依系爭工程施工規範第02210章第4.2.2及4.
2.3節，係約定「試挖以『處』為單位計價」、「單價包括所有人工、『材料』、工具、機具、設備、運輸及其他為完成本工作所必需之費用在內」，又同上施工規範第02531章第3.1.3節已規定：「施工依據：承包商須依據路權單位核發之挖掘道路許可內容與注意事項等規定確實辦理施工。」而原告所提之試挖計劃書亦記載「回填方式依『各路權管理單位之規範要求』施作。」等語。原告雖主張原設計以原土回填云云，然原告並未提出所謂「原設計回填材料」之設計圖說或相關施工規範足資證明；是以，依兩造間之系爭工程契約之合意，關於試挖項目僅以各處回填方式依各路權管理單位之規範要求施作為合乎契約履約方式，至於承商所使用之材料、人工、工具、機具、設備、運輸等等，已概為契約所涵括，並統以試挖完成每處相同單價計價，則無論各路權管理單位所要求之回填材料為原土回填、場拌或預拌CLSM回填、回填土石之粒徑為何等等，均仍屬系爭工程原訂契約之內容及設計範圍內。原告主張試挖以CLSM為回填材料屬契約新增項目而應依系爭工程契約第24條第5項所定「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面，並簽名或蓋章者，無效。」方式進行契約變更云云，核非有據；是故，原告仍應依約履行試挖並依各路權管理單位之規範要求施作各處回填，原告延滯而未履行，顯係可歸責於原告。
(二)明挖及推進管線施作項目：依系爭工程施工規範第02533章所定，系爭工程所使用之管材進場施作前須經「管材書面審查」並須通過「管材成品檢驗」程序，以檢驗承商依所提書面審查資料，實際製作之管材成品是否與其送審之資料具有同等之規格及功能。原告主張系爭工程施工規範第02533章第2.2.7節⑵B之規定係指「施工」規範，非「檢驗」規範，檢驗規範應係另依「主要材料檢驗規範一覽表」所規定之材料名稱、檢驗項目、檢驗規範等內容；又施工規範中，關於PRCP之檢驗僅列有三項即「聚酯樹脂混凝土管」、「接頭膠圈」、「推進用不銹鋼環套」，並未列有「管材材質」檢驗，且就「聚脂混凝土管」之材料檢驗程序、方法與標準，引用施工規範「主要材料檢驗規範一覽表」檢驗規範中所無之CNS9715，作為管材抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗標準，顯有未洽；被告嗣後重新發包，才在施工規範PRCP部分之檢驗增加「管材材質」檢驗「合成樹脂原料」，故被告以原無之檢驗項目指稱原告之管材關於「樹脂含量」及「樹脂積層板，CNS9715 UP-HM」試驗未能符合規範要求，顯與契約規定不合等語。經查，關於系爭工程由監造單位所辦理之系爭工程所使用「聚酯樹脂混凝土管」之材料檢驗程序及所引用之檢驗方法與標準，是否合於系爭工程契約書之施工規範第02533章「污水管管材」暨「附錄：主要材料檢驗規範一覽表」所定之材料檢驗項目及檢驗規範之內容，以及監造單位所實施之材料試驗有無增加本工程材料檢驗規範所無之檢驗項目，經本院囑託行政院公共工程委員會鑑定，行政院公共工程委員會以100年3月18日工程鑑字第10000101980號函送行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（編號：05-186號，下稱工程鑑定書）之鑑定意見略以：「監造單位所引用之材料檢驗程序、檢驗方法與標準，均符合契約規範之規定。工程契約書之施工規範規定管材須符合CNS 14813 A2284相關規定，而此標準同時亦引用CNS 9715作為管材抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗標準（詳案情分析一）。」、「本案監造單位為執行驗證，滿足契約需求所必須進行之材料試驗，並非契約規範所無之檢驗項目。系爭工程光慶公司採用大陸進口產品，而非國內製品，並無第三公正單位檢驗合格資料，可證明其符合CNS標準規定，監造單位自可要求另行進行抽樣檢驗，以確定其可符合契約要求（詳案情分析二）。」等語。是以，原告所使用之管材須按契約所定檢驗程序依經濟部標準檢驗局制頒之CNS14813、CNS14814之規定檢驗通過，始得以之施作明挖及推進管線工程，而CNS 14813 A2284 5.1有關樹脂之規定係「聚酯樹脂應符合CNS 9715之規定，添加比例為(10+/-3)%」，並依CNS 9715 5.2.14規定之方法檢測其樹脂含量（見工程鑑定書第6頁，案情分析一）；且施工規範第02533章第2.2.7節⑵B中亦已載明管身檢驗之標準是依據CNS14813、CNS9715，其中CNS9715之檢驗項目中包括抗曲強度、壓縮強度及樹脂含量之檢驗。綜上，原告主張系爭工程使用管材之檢驗程序、方法及標準不符合施工規範要求及增加所無之項目云云，並無理由；而系爭工程監造單位於97年12月24日會同被告人員至系爭工程工地取樣管材送驗，嗣於97年12月30日、98年1月8日分別接獲試驗單位檢驗報告為不通過檢驗，監造單位乃於98年1月10日發函予原告表示材料審查不通過等情，業據證人曾榮煌到庭證述屬實，從而，原告所提出供系爭工程使用之主要管材「聚酯樹脂混凝土管」，迄未能依契約規範通過檢驗，堪認原告係因可歸責於己之事由致不能如期進行明挖及推進管線工項之施作，且因此工項不能施作，即無須使用後續之撓性接頭等管材進行施工，該撓性接頭項目之審查即與工程之停滯無關。
(三)關於污水處理廠內進流抽水站土建工程項目：查系爭污水下水道工程係採重力流之工法，於最後污水到達處即南崗服務中心已施作完成之污水處理廠前，須設置進流抽水站將污水抽進污水處理廠，則該進流抽水站之土建工程部分與管線埋設工程係分離而獨立施作，因抽水站主體工程為一深井，其最低點的高程已經固定，進入污水處理廠之管線路徑縱有變動，亦不影響進流抽水站之施作，此經證人曾榮煌到庭證述屬實。原告主張因污水廠內管線路徑辦理變更設計未定案，致原告迄未施作進流抽水站土建工程，其延宕非可歸責於原告云云，核無理由。
(四)綜上，因非可歸責於原告之事由致系爭工程之部分暫停執行之情形，僅有工作井及路口試挖項目中計79日，是以，原告逕援引系爭工程契約第23條第10項：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行期間逾兩個月者，得補償廠商該部分因此而增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」之約定，於98年1月11日以新興郵局第296號存證信函通知被告終止系爭工程契約之意思表示，顯與上開約定之要件不符，原告上開意思表示自不生單方終止系爭工程契約之效力。
三、系爭工程合約第23條第2項第3款約定：「廠商履約有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失；機關因此所受一切損失，廠商及其保證人應負連帶賠償之責：…㈢廠商逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依廠商提送之預定進度落後百分二十以上，經機關以書面通知改進，其落後情況仍未能改善者。」，經查，系爭工程依施工進度網狀圖所示，原告於97年2月14日開工後，應於98年11月18日全部完工，惟原告開工後進度延滯，經被告及監造單位即訴外人聯聖公司多次以書面通知原告改善後，至98年2月23日為止，原告依其施工進度網狀圖之預定進度應完成整體工程預定進度之34.045%，然原告僅完成總工程1.698%，此有監工日報表、被告97年4月9日府工道字第09700673920號函、監造單位聯聖公司97年11月26日（97）聯字第1126-02號函均影本等件在卷可稽，則被告嗣於98年2月23日以府工道字第09800426020號函通知原告依系爭工程合約第23條第2項第3款之約定終止系爭工程契約，核屬有據。次查，「工程累積計價進度達百分之二
十五、五十、七十五時，發還相同比例之履約保證金，或依相同比例分段解除保證責任，俟全部完工，經機關正式驗收合格且無待解決事項後，發還餘額或解除全部保證責任。但經廠商之同意前項保證金，得至正式驗收合格後一次發還或解除保證責任。」、「廠商有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部分未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金之一部分：…㈧因可歸責於廠商之事由，至部分終止或解除契約者，依該部分所占契約全額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，此為系爭工程合約第19條第2項第1款及第5項第8款分別約定甚明。原告因開工後進度遲緩，其進度較依廠商提送之預定進度落後百分二十以上，經被告以書面通知改進，其落後情況仍未能改善，經被告依約行使契約終止權，已如前述，核屬因可歸責於原告之事由遭被告予以終止契約，依兩造間系爭工程契約上開約定，被告得不予發還原告所繳納之履約保證金及其孳息，原告請求返還系爭工程履約保證金，為無理由，不應准許。
四、原告另主張系爭工程契約終止後，原告已施作之工程，被告依約應辦理估驗付款，原告對於系爭工程已施作部分之工程款，計有5,598,630元等語。被告則以原告所提出之結算明細表係其片面所製作，被告否認其為真實，被告所核定依監造人所製作之工程結算書所載之工程款，亦僅有2,235,203元等語置辯。經查，依系爭工程契約第15條第2項第6款及施工規範第00700章R.2分別規定：「機關工程司的職權如下：
…㈥廠商請款之審核簽證。」、「如本契約終止時，主辦機關應按本契約規定之單價及價格，計算至終止契約之日以前承包商所完成各項工作之價款，並支付承包商尚未計價部分，惟應以工程司核定者為準。但在本條規定下，主辦機關之任何給付中，應扣除承包商預付款中尚未扣還之餘款，及為辦理本工程而由主辦機關先行給付承包商之款項（含利息）。」，從而，系爭工程契約由被告單方依約終止後，既經工程司即訴外人聯聖公司審核簽證後核定工程結算書計算原告尚未計價之工程款為2,235,203元，原告自得請求被告給付，至原告所提出之結算明細表，並未依約定方式經工程司審核簽證，自無從據以依約向被告請求付款。至被告另抗辯系爭工程因可歸責於原告之事由而終止，被告因而多支付訴外人聯聖公司另行發包之監造費用計1,722,667元而主張抵銷等語，已為原告否認其真實，被告並未舉證以實其說，且經證人曾榮煌到庭證述其尚未收受被告支付任何監造報酬等情，是被告主張行使抵銷抗辯部分，為無理由，不應准許。
五、綜上，原告本於兩造間承攬契約之法律關係，請求被告給付2,235,203元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即98年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，並予敘明。
肆、訴訟費用之負擔：本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依民事訴訟法第79條規定命兩造分擔訴訟費用。中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
民事第二庭法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 15 日
書記官 曾家祥