臺灣南投地方法院民事判決 98年度簡上字第25號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 上訴 人 丁○○
戊○○上 一 人訴訟代理人 丙○○上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國98年3月25日本院南投簡易庭97年度投簡字第517號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，他造無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第463條、第255條第2項定有明文。前開規定並為簡易訴訟程序所準用，此觀民事訴訟法第255條第1項第3款、第436條之1第3項、第446條第1項規定即明。經查，本件上訴人於原審聲明判決被上訴人應將上訴人所有門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○巷○號之房屋（下稱系爭房屋）屋簷上之瓦片及木條14根等物件回復原狀或給付回復原狀費用新臺幣（下同）5萬元。嗣於第二審即本院訴訟程序中，上訴聲明除請求廢棄原判決，並求為判決原審訴之聲明外，另行追加請求判決被上訴人應將上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地上如竹山地政事務所97年10月20日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A部分面積1公尺之烤漆板拆除，此有言詞辯論筆錄可按，而被上訴人無異議，並為本案之言詞辯論，則上訴人訴之追加，自應准許。
二、上訴人主張：被上訴人未經上訴人同意，於民國94年間將上訴人所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之系爭房屋屋簷木條及瓦片鋸斷後，裝設排水槽及烤漆板。該排水槽、烤漆板除占用系爭土地如附圖所示編號A部分面積1公尺之土地外，且導致系爭房屋一遇雨天即淹水，上訴人床鋪、家具皆遭毀損。被上訴人雖已將排水槽拆除，然未拆除烤漆板，亦未將已破壞之屋簷木條及瓦片回復原狀，爰依法請求被上訴人拆除烤漆板及賠償上訴人回復原狀費用5萬元。
三、被上訴人則以：被上訴人未於94年間破壞上訴人之屋簷木條及瓦片，而係於30幾年前，被上訴人戊○○為修補房屋遭颱風破壞之屋頂及加蓋排水槽時，發現上訴人屋簷木條及瓦片已占用被上訴人之土地，方將越界之部分鋸斷，而當時系爭房屋並非上訴人所有。此外，被上訴人裝設之烤漆板與排水槽並不相連，亦未占用系爭土地，是上訴人之請求皆無理由等語，資為抗辯。
四、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴。上訴人全部聲明不服，上訴聲明求為廢棄原判決，被上訴人應給付上訴人5萬元，另追加聲明請求被上訴人應拆除系爭土地上如附圖所示編號A部分面積1公尺之烤漆板；被上訴人則聲明求為判決駁回上訴。
五、兩造不爭執之事實：㈠上訴人自72年起買受系爭房屋後，即遷入居住。
㈡被上訴人曾為興建屋簷下之排水槽，而將系爭房屋屋簷之木條、瓦片部分鋸斷。
㈢前開排水槽占用上訴人所有系爭土地如附圖所示編號A部分面積1公尺之土地，現排水槽已為被上訴人拆除。
六、本件兩造爭執之處在於：㈠被上訴人是否有上訴人所主張之侵權行為？㈡被上訴人所設置之烤漆板是否占用系爭土地？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民
事訴訟法第277條前段定有明文。就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上字第2550號判決意旨參照）。本件上訴人主張其於72年間買受系爭房屋並遷入居住，然被上訴人於94年間將系爭房屋屋簷木條、瓦片鋸斷，應負共同侵權行為責任，為被上訴人所否認，依上開說明，自應由上訴人先就被上訴人因故意或過失，共同不法侵害其權利之事實負舉證之責。惟上訴人就其主張之侵權行為事實，均未能舉證以實其說，是上訴人前開主張，尚難可採。
㈡上訴人又主張被上訴人設置之烤漆板占用系爭土地等語，而
烤漆板為被上訴人所設置一事，固為被上訴人所不爭，然否認占用系爭土地。經查，被上訴人建物占用系爭土地之部分原僅有如附圖所示編號A部分面積1平方公尺之排水槽，嗣原審於98年1月15日至現場再次履勘時，排水槽業經被上訴人拆除，而被上訴人之建物已未占用系爭土地等情，業據原審到場履勘屬實，並囑託南投縣竹山地政事務所測量屬實，復有勘驗筆錄及附圖在卷可參。是上訴人此部分主張，亦不可採。
七、綜上所述，本件上訴人前開主張，均難信為真實。從而，上訴人主張本於所有權及共同侵權行為損害賠償請求權等法律關係，請求被上訴人給付5萬元及拆除附圖所示編號A部分之烤漆板，為無理由，不應准許。原審就前開給付5萬元部分為上訴人敗訴之判決，理由固未盡相同，結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
民事庭審判長法 官 徐奇川
法 官 蔡岱霖法 官 趙思芸以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
書記官 黃俊岳