臺灣南投地方法院民事判決 98年度簡上字第3號上 訴 人兼反訴原告 乙○○
癸○○上二人共同訴訟代理人 蔡順居律師視同上訴人 丑○○
子○○（即壬○○之承受訴訟人）辰○○（即壬○○之承受訴訟人）卯○○（即壬○○之承受訴訟人）庚○○（即壬○○之承受訴訟人）午○辛○○巳○○丙○○寅○○己○○○甲○○被 上訴人兼反訴被告 臺灣農林股份有限公司
統一編號：00000000法定代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國97年11月27日本院南投簡易庭97年度投簡字第325號第一審判決提起上訴並提起反訴，本院於99年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人即反訴原告之上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用（含反訴訴訟費用）由上訴人即反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其效力及於全體，此觀民事訴訟法第56條第1項第1款規定自明。本件被上訴人即反訴被告於原審訴請拆除返還之標的，即坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地（下稱系爭123、124地號土地）內部分土地及其上未辦保存登記建物（門牌號碼為南投縣魚池鄉通文巷18號），部分為上訴人即反訴原告乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、己○○○、甲○○共5人公同共有（後詳）；部分為上訴人即反訴己○○○、甲○○共5人公同共有；部分為上訴人即反訴原告癸○○、視同上訴人丑○○、子○○、辰○○、卯○○、庚○○（前四人為壬○○之承受訴訟人）、午○、辛○○、巳○○共9人公同共有（後詳）；其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依前開條文之規定，上訴人乙○○、癸○○上訴之效力，分別及於同造其餘共同被告，爰分別將丙○○、寅○○、己○○○、甲○○、丑○○、子○○、辰○○、卯○○、庚○○、午○、辛○○、巳○○併列為上訴人，合先敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又上開所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。本件視同上訴人壬○○於本院審理中於民國98年2月27日死亡，其繼承人為子○○、辰○○、卯○○、庚○○四人，有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽，而被上訴人於99年5月3日具狀聲明由壬○○之繼承人子○○、辰○○、卯○○、庚○○承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
三、再按，於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就法律關係之成立與否有爭執，而本訴之裁判應以該法律關係為據，並請求確認其關係者，不在此限。此觀民事訴訟法第446條第2項第1款之規定自明。本件被上訴人即反訴被告於原審起訴主張上訴人及視同上訴人等無權占有被上訴人所有之系爭123、124地號土地，請求上訴人及視同上訴人等拆屋還地；上訴人則抗辯渠等之祖先，自日據時期即已世居該地，房屋坐落在系爭123、124地號土地，迄今歷時已逾20年，係以和平、繼續、公然之意思占有系爭123、124地號土地，依民法第772條準用第769條規定，得依時效取得地上權，並請求登記為地上權人，為此於本院提起反訴，請求被上訴人應容忍上訴人就系爭123、124地號土地辦理地上權設定登記，核與首揭規定相符，自應准許。
四、又按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第182條第1項定有明文。本件上訴人以其業已向南投縣埔里地政事務所申請為系爭123、124地號土地之地上權登記，而聲請本院於該申請案或後續之行政爭訟終結前裁定停止本件民事訴訟程序。惟上訴人既已依反訴程序，請求被上訴人容忍上訴人就系爭123、124地號土地辦理地上權設定登記，本院自應就上訴人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上判斷，地政事務所是否受理上訴人地上權登記，並無拘束本院之效力，自無停止訴訟程序之必要。是上訴人聲請本院裁定停止訴訟程序，尚非可取，不應准許。
五、視同上訴人丙○○、寅○○、己○○○、甲○○、丑○○、子○○、辰○○、卯○○、庚○○、午○、辛○○、巳○○等，經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：系爭123、124地號土地，為被上訴人所有。上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、己○○○、甲○○於系爭123、124地號土地上共同繼承乙棟磚造平房；上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○、壬○○（已歿）於系爭123、124地號土地上共同繼承乙棟磚造平房，上訴人及視同上訴人等人均無法律上之正當權源而占有被上訴人土地，已嚴重侵害被上訴人之權益，爰依民法第767條規定請求判決：⑴上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、己○○○、甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示123-A004面積203.38平方公尺，124-A005面積94.86平方公尺，123-A005面積15.90平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑵上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○、壬○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示123-A001面積77.69平方公尺，123-A002面積19.03平方公尺，124-A002面積122.85平方公尺，124-A001面積45.74平方公尺，123-A003面積
64.45平方公尺，124-A004面積27.31平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。原審判決：⑴上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、白素蘭、甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示編號123-A004部分面積203.38平方公尺，124-A005部分面積94.86平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑵上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○、壬○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示編號123-A001面積77.69平方公尺，123-A002面積19.03平方公尺，124-A002面積122.85平方公尺、123-A003面積64.45平方公尺，124-A004面積27.31平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑶上訴人乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號123-A005面積15.90平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑷上訴人癸○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示124-A001面積45.74平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。其餘部分則駁回被上訴人之請求，並就被上訴人勝訴部分，依職權為被上訴人得為假執行之宣告。上訴人不服提起上訴，並提出反訴，被上訴人於本院補陳：
㈠依最高法院87年度台上字第1284號、86年度台上字第930號
判決意旨，主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人；而占有土地建築房屋者，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權意思而占有；又行使地上權之意思，依民法第944條第1項之規定，不在推定之列，故如主張以行使地上權之意思占有者，應負舉證責任。上訴人乙○○、癸○○分別主張就系爭123、124地號部分土地因時效取得地上權，惟就渠等2人係基於行使地上權之意思而分別占有系爭123、124地號土地之事實，並未舉證以實其說，其所為之主張，自無足取。
㈡上訴人乙○○、癸○○於原審自承：系爭123、124地號分別
由其祖父白萬枝、郭萬全向被上訴人承租。顯見上訴人占有系爭123、124地號土地之始，即係基於租賃之意思為之，而非基於行使地上權之意思，且嗣後並無變為以行使地上權之意思而占有之情事，則其取得時效，自不能開始進行（最高法院84年度台上字第748號判決要旨參照）。
㈢又占有人以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關
請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提；倘係在土地所有權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院89年度台上字第1370號、88年度台上字第1729號判決要旨參照）。上訴人等人於本件拆屋還地訴訟起訴前，並未向地政機關聲請為時效取得地上權登記，且渠等係於本件訴訟繫屬中向地政機關聲請為此項登記，已遭地政機關駁回在案（等同地政機關未受理登記），則受訴法院自無就上訴人等人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判之必要。退萬步言，縱使上訴人等已具備效取得地上權之要件，不過取得地上權登記請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（參照最高法院69年度第5次民事庭會議記錄）。從而，時效取得地上權，並不當然使主張時效取得之人享有地上權，而僅係賦予該地上權之登記登記請求權，尚須該主張時效取得之人據以完成登記後，方取得地上權。
㈣為此聲明：⒈（本訴部分）駁回上訴。⒉（反訴部分）反訴原告之反訴駁回。
二、上訴人於原審之答辯，上訴人乙○○部分略以：被上訴人是於47年5月7日始為所有權登記，上訴人的祖先從昭和45年（西元1912年）就居住在系爭123、124地號土地上，而上訴人希望以合理價格向被上訴人購買，但被上訴人開的單價太高；又系爭123、124地號土地上之建物，並非上訴人重建，而是以前的土造房屋，上訴人並沒有說被上訴人不同意上訴人蓋，上訴人還蓋的情形。另上訴人於77年間有茶樹賠償費，應該是使用費的證明，被上訴人之前就知悉上訴人有支付賠償費，為何事隔20幾年要上訴人拆屋還地，上訴人的祖先應有與被上訴人簽訂契約，政府賣土地給私人，協議如何對上訴人佃農是一大損失，受害還是上訴人，上訴人覺得這是政府與被上訴人的問題，不應將受害轉嫁給上訴人。上訴人癸○○部分略以：上訴人所查詢之土地價格，沒有那麼貴，被上訴人開價1坪3萬元，上訴人繳不出來，鄰地價格約每坪3500元及3800元，希望被上訴人能降價讓上訴人承購；上訴人所住三合院土造房屋，是祖先在日據時代開墾，迄今有101年歷史，上訴人於山坡地開始開墾，被上訴人要求1坪3萬元，購買1分地便要價900萬元，該價格上訴人可以在市區購買1棟房屋，太貴了。原審判決後（詳貳、一，於茲不贅），上訴人提起上訴，並於本院提起反訴；其等於本院補充陳述：
㈠系爭123、124地號土地之使用情況，均屬自日據時代起，即
由上訴人之祖先及上訴人等二人以行使地上權之意思，超過二十年期間和平繼續占有。系爭123、124地號土地上之建物已存在久遠，雖屬未辦保存登記建物，但有水電及門牌，且該建物設籍起課始於57年1月，並出入自由沿續使用至今。
依民法第772條準用第769條規定，及最高法院60年度台上字第4195號判例要旨，茍以行使地上權之意思，二十年間和平繼續公然在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木者，無論該他人土地是否已登記，均得請求登記為地上權人。是上訴人等二人顯已符合上開法定要件，得請求登記為地上權人。
㈡上訴人除自日據時期即占有系爭123、124地號土地建築房屋
使用外，更因有租賃系爭土地（及重測前新城段279-1地號土地）之鄰地（即重測前新城段279-2地號土地），客觀上明顯係基於使用收益為目的而占有系爭123、124地號土地，是上訴人等自是以行使地上權之意思而為占有至明。
㈢依民法第943條之規定，占有人於占有物上行使之權利，推
定其適法有此權利。參照最高法院86年度台上字第734號判決意旨，該條規定之旨趣，在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任。是上訴人即得依前揭規定及占用之客觀實際事實，主張其係以行使地上權之意思，善意、和平及公然占有系爭123、124地號土地，此時上訴人應免除就占有取得原因為舉證之責任。
㈣上訴人於日前向南投縣埔里地政事務所申請登記為地上權人
，惟因被上訴人拒絕複丈而遭駁回；上訴人爰以反訴請求被上訴人容忍上訴人辦理地上權登記。
㈤上訴聲明：⒈（本訴部分）⑴原判決不利於上訴人等部分廢
棄。⑵廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。⒉（反訴部分）⑴反訴被告應容忍反訴原告乙○○就坐落南投縣○○鄉○○段第123、124地號土地辦理地上權設定登記，地上權登記之面積依南投縣埔里地政事務所97年3月24日土地複丈成果圖（即原審判決附圖）所示編號123-A004、123-A005、124-A005部分在該土地內之占用面積共314.14平方公尺。⑵反訴被告應容忍反訴原告癸○○就坐落南投縣○○鄉○○段第12
3、124地號土地辦理地上權設定登記，地上權登記之面積依南投縣埔里地政事務所97年3月24日土地複丈成果圖（即原審判決附圖）所示編號123-A001、123-A002、124-A001、124-A002部分在上開土地內占用面積共265.31平方公尺。⑶反訴被告應容忍反訴原告乙○○、癸○○就南投縣○○鄉○○段第123、124地號土地辦理地上權設定登記，地上權登記之面積依埔里地政事務所97年3月24日土地複丈成果圖（即原審判決附圖）所示編號123、124-A003部分在上開二土地內占用面積共426.05平方公尺，應有部分各二分之一。
三、兩造不爭執之事實：㈠本件系爭123、124地號土地為被上訴人所有。
㈡系爭123、124地號土地上如原判決主文第1、2項所示之建物
，均係未辦保存登記之建物，門牌號碼為南投縣魚池鄉通文巷18號，依稅籍資料記載，房屋課稅日期為57年1月，納稅義務人為上訴人及視同上訴人之被繼承人白萬枝、郭萬全，房屋「持分比率」雖記載為各2分之1，實則如原審判決附圖所示編號123-A004、124-A00之5建物為白萬枝所有；編號123-A001、123-A002、124-A002、123-A003、124-A004之建物為郭萬全所有。稅籍資料記載為持分比例2分之1，僅係方便記載而己。
㈢白萬枝及郭萬全均已死亡。前開白萬枝所有之建物，應由白
萬枝之繼承人即上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、己○○○、甲○○、寅○○繼承取得；郭萬全所有之建物，應由郭萬全之繼承人即上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○及壬○○繼承取得。而視同上訴人壬○○復於98年2月27日死亡，其應繼分應由其繼承人子○○、辰○○、卯○○、庚○○再轉繼承。
㈣如原審判決附圖所示編號123-A005房屋為上訴人乙○○所興建並使用，編號124-A001房屋為上訴人癸○○興建並使用。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人占有系爭123、124地號土地是否為有權占有？㈡上訴人是否已取得地上權？得否作為拒絕返還土地之本權？㈢被上訴人有無容忍上訴人辦理地上權地上登記之義務？
五、本院之判斷：本訴部分㈠本件系爭坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目建、
面積806.26平方公尺之土地，及同段124地號、地目旱、面積3,427.30平方公尺之土地，為被上訴人所有，其中如原審判決附圖編號123-A004部分面積203.38平方公尺，124-A005部分面積94.86平方公尺之地上物，原為案外人白萬枝所有，現由上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、白素蘭、甲○○繼承取得，其中如原審判決附圖所示編號123-A001面積77.69平方公尺，123-A002面積19.03平方公尺，124-A002面積122.85平方公尺、123-A003面積64.45平方公尺，124-A004面積27.31平方公尺之地上物，原為案外人郭萬全所有，現由上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○、子○○、辰○○、卯○○、庚○○（前4人為壬○○之繼承人）繼承取得（上開地上物之稅籍資料，雖記載為白萬枝、郭萬全持分比率各2分之1，惟地上物係該二人各自保有所有權之事實，為兩造所是認）；至於如原審判決附圖所示編號123-A005、124-A001則分別為上訴人乙○○、癸○○興建並使用等情，為兩造所不爭執，且有被上訴人所提出之土地登記第二類謄本、現場照片、南投縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書、被繼承人白萬枝、郭萬全及視同上訴人壬○○之繼承系統表暨除戶謄本、繼承人之戶籍謄本附卷足稽，並經原審法院會同地政人員於97年2月20日履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄、及土地複丈成果圖附於原審卷可憑。依據以上事證，被上訴人為系爭123、124地號土地之所有人，上訴人及視同上訴人則為系爭123、124地號土地之占有人之事實，均堪認定。
㈡按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。此有最高法院72年度台上字第1552號裁判要旨可資參照。本件被上訴人為系爭123、124地號土地之所有人，如原審判決附圖所示之地上物，分別為上訴人、視同上訴人所占有等節，既如前述，則上訴人主張其等為並非無權占有，自應就其占有之本權負舉證之責。經查，上訴人主張伊等之祖先，從昭和45年（即西元1912年）就居住於該地，三合院土造房屋是伊等之祖先在日據時代開墾所建，迄今有101年歷史等情，雖據提出戶籍謄本、現場照片等件為證；另依稅籍資料觀之，南投縣魚池鄉通文巷18號未辦保存登記建物，房屋課稅日期為57年1月，納稅義務人為上訴人及視同上訴人之被繼承人白萬枝、郭萬全，「持分比率」記載為各2分之1，則有南投縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書附於原審卷可核。惟戶政資料設籍之久暫，僅能證明上訴人及視同上訴人於該處占有之時間，不足作為占有之權利；而房屋係獨立於土地外之另一不動產，取得房屋之所有權，並不意味同時取得占有土地之權利。上訴人前開主張及舉證，均未能證明其與被上訴人之間，有任何債權或物權得作為占有系爭土地之本權，其主張有權占有，而拒絕返還系爭土地，自非可採。
㈢上訴人於本院另就其於系爭土地已時效取得地上權之登記請
求權，被上訴人不得請求拆除等語提出抗辯。惟按，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院固毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，唯占有人倘於訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存，為實體裁判，此有最高法院88年度台上字第404號裁判要旨可資參照。前述裁判要旨，僅在表明占有人倘以反訴請求確認地上權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，在程序要件完足之情況下，反訴已成立另一訴訟事件，法院即應就時效取得地上權要件之存否，進行實質之審理；非謂占有人單純以時效取得地上權作為抗辯事由，其有權占有之主張即屬不可採，以反訴請求，其有權占有之主張即屬可採，適用時不可不知。本件上訴人抗辯其對於系爭土地已時效取得地上權之登記請求權，然既尚未依法登記為地上權人，揆諸前述，本不足以對抗所有人即被上訴人，而認其並非無權占有。然其於本院審理中提起反訴，主張其等就系爭土地，已因時效而取得地上權登記之請求權，而主張其等占用系爭土地係有合法之權源云云；其程序並無不合，本院自得就其有無具備時效取得之情事併予審理。唯其所提起之反訴為無理由，詳如後述，是其等所辯係有權占用系爭土地，尚非可採。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條第1項前段定有明文。本件上訴人及視同上視人所有如原審判決附圖所示地上物，均無合法使用權源，被上訴人依所有物返還請求權，請求⑴上訴人乙○○、視同上訴人丙○○、寅○○、白素蘭、甲○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示編號123-A004部分面積203.38平方公尺，124-A005部分面積94.86 平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑵上訴人癸○○、視同上訴人丑○○、午○、辛○○、巳○○、壬○○應將坐落南投縣○○鄉○○段123及124地號土地上如原審判決附圖所示編號123-A001面積77.69平方公尺，123-A00 2面積19.03平方公尺，124-A002面積122.85平方公尺、123-A003面積64.45平方公尺，124-A004面積27.31平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑶上訴人乙○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示編號123-A005面積15.90平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。⑷上訴人癸○○應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如原審判決附圖所示124-A001面積45.74平方公尺之地上物拆除，並交還該土地予被上訴人。為有理由，應予准許。
反訴部分：
㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。
又依民法第772條規定，地上權之取得時效，準用民法第769條、第770條之規定。故依時效取得地上權者，須其主觀上有以行使地上權之意思而占有，在客觀上有在他人之土地上建築房屋、其工作物或竹木者，而和平、公然、繼續使用其土地二十年以上之事實，始足當之。是主張時效取得地上權之第一要件，即須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效不能始進行（最高法院64年度台上字第2552號判例參照）。又占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明，而誤認他人土地為自己所有，尚難僅以占有人於在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，認占有人係基於行使地上權之意思而占有（最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。
㈡本件反訴原告雖主張系爭123、124地號土地自日據時代起，
即由反訴原告之祖先及反訴原告二人以行使地上權之意思，超過二十年期間和平繼續占有；坐落系爭土地上之建物已存在久遠，雖屬未辦保存登記建物，但有水電及門牌，且該建物設籍起課始於57年1月，並出入自由沿續使用至今，反訴原告更因有租賃系爭土地（及重測前新城段279-1地號土地）之鄰地（即重測前新城段279-2地號土地），客觀上明顯係基於使用收益為目的而占有系爭123、124地號土地，自是以行使地上權之意思而為占有；另依民法第943條之規定，占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，反訴原告自得依前揭規定及占用之客觀實際事實，主張其係以行使地上權之意思，善意、和平及公然占有系爭123、124地號土地，而無須負舉證責任云云。然為反訴被告所否認，並以前情置辯。
㈢經查，系爭123、124地號土地均係於47年5月10日由上訴人
取得所有權登記，此有土地登記第二類謄本附於本院卷可核，在此之前既無所有權，即無地上權，更無以行使地上權之意思而占有系爭土地之可言，是反訴原告主張其等及其祖先，自日據時代即以行使地上權之意思占有系爭土地，自非可採。再則，反訴原告主張其祖先自日據時代即設籍於該地，及坐落系爭土地上之建物自57年1月即已完成課稅登記，充其量僅能證明反訴原告確有占有之事實，惟客觀占有之事實，尚不足作為認定主觀行使地上權之意思之證據，有前開最高法院之裁判要旨可資參照，是反訴原告就其時效取得地上權主觀要件之舉證，仍屬付諸闕如。又占有人於占有物上行使之權利，推定其適法有此權利，民法第943條固有明文，學說稱之為「權利推定」，惟本件有賴於反訴原告舉證者，為主觀之占有意思，乃屬「事實推定」之領域，必須在事實要件完足之情況下，運用法律的三段論法，方能導出反訴原告是否已因時效而取得地上權，是其所舉前述「權利推定」之條文，與本件待證事實漠不相關，自難為其有利之認定。反觀民法第944條第1項「占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者。」之規定，就占有人僅推定其以「所有」之意思占有，並未推定以「行使地上權」之意思占有，則反訴原告就本件時效取得地上權之主觀要件，並盡舉證之責，更屬灼然。綜上，反訴原告主張其等已因時效取得地上權，請求反訴被告應容忍反訴原告如反訴聲明所示之地上權登記，即難採取，不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，上訴人無權占用系爭土地，依民法第767條規定請求上訴人拆屋還地，為有理由，原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨，仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人即反訴原告並非以行使地上權之意思而占用系爭土地，則其提起反訴，請求被上訴人即反訴被告容忍其等為地上權之設定登記，亦無理由，不應准許，應駁回其反訴。
七、原審判決主文及事實理由欄，將視同上訴人「己○○○」誤載為「白素蘭」，應予更正，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 蔡岱霖法 官 孫于淦以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
書記官 黃婉淑