臺灣南投地方法院民事判決 98年度簡上字第35號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張英一律師被上訴人 甲○○
丁○○共 同訴訟代理人 林易佑律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國98年5月6日本院埔里簡易庭97年度埔簡字第194號第一審判決提起上訴，本院合議庭於99年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟玖佰玖拾伍元，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件上訴人主張其與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等人所共有坐落南投縣○里鎮○○段401之2地號土地（下稱系爭401之2地號土地）為袋地，而對被上訴人甲○○所有、被上訴人丁○○占有使用之坐落同段394、394之2地號土地（下稱系爭394、394之2地號土地）有通行權存在，但為被上訴人甲○○、丁○○所否認，則上訴人所主張通行權之法律關係存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是上訴人自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
二、次按民法物權編關於土地相鄰關係之規定，重在圖謀相鄰不動產之適法調和利用；鄰地通行權之性質，為土地所有權人所有權之擴張，與鄰地所有權人所有權之限制，是以土地所有權人或使用權人，如確有通行鄰地之必要，鄰地所有權人或使用權人，即有容忍其通行之義務，此為法律上之物的負擔。土地所有權人或使用權人，基於其物權之作用行使上開請求權時，其對象並不以鄰地所有權人為限（最高法院70年度台上字第3334號判決意旨可資參照）。查被上訴人甲○○所有之系爭394、394之2地號土地，已由被上訴人甲○○出賣予被上訴人丁○○並交付土地之占有，惟尚未為所有權移轉登記等情，業經被上訴人於原審陳明在卷；被上訴人丁○○既為系爭394、394之2地號土地之現占有使用人並否認上訴人有通行權存在，依上開說明，上訴人對被上訴人丁○○提起本件確認通行權存在訴訟，即具有被告之當事人適格。
三、再按民法第787條至第789條關於袋地通行權之規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第800條之1、第818條、第821條分別設有規定。又請求確認共有土地有通行權存在之訴訟，僅須以否認有原告主張之共有人為被告，無以共有人全體為被告之必要，其訴訟標的對於土地共有人全體，自非必須合一確定（最高法院83年度台上字第2048號判決、最高法院76年度第7次民事庭會議決議可資參照）。查上訴人為系爭401之2地號土地之共有人之一，對於該共有土地之全部有使用收益之權，並得就共有物之全部為本於所有權之請求，則上訴人本於其就系爭401之2地號土地之利用人及共有人之地位，對於被上訴人提起本件確認通行權存在之訴，應認上訴人具有訴訟實施權，且參照上開最高法院民事判決及民事庭會議決議意旨，其訴訟標的對於土地共有人全體尚非必須合一確定，是以，上訴人提起本件訴訟，有原告之當事人適格，合先敘明。
貳、上訴人方面：
一、上訴人於原審起訴主張：緣系爭394、394之2地號土地原為上訴人所有而出賣予訴外人乙○○，上訴人與訴外人乙○○於民國81年4月20日時在雙方合意所訂定之買賣契約中約定，訴外人乙○○應提供上訴人在系爭394、394之2地號土地上開設道路之通行權，上訴人乃提出減價出售上開土地，經訴外人乙○○同意，並在雙方之買賣契約中明文約定縱訴外人乙○○將上開土地轉賣予第三人，訴外人乙○○亦負有告知土地受讓人且在買賣契約中明文約定上訴人有上開通行權之意旨。訴外人乙○○占有土地時均依上述契約約定，嗣被上訴人甲○○於93年間取得該系爭394、394之2地號土地之所有權後，即未按原契約之約定，而於上訴人通行之道路上設置門禁管制，初期仍使上訴人得自由出入，詎料於94年底，未得上訴人之同意，即以不當之方式阻礙出入，侵害上訴人之通行權，嗣後被上訴人丁○○亦不同意讓上訴人通行。依民法第787條、第851條、第852條之規定，土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，土地所有人，得通行周圍地以至公路，而該通行之道路係以他人土地供自己土地便宜之用，且繼續並表見而時效取得。上訴人自民國70年間起即已開始通行系爭394、394之2地號土地，並繼續使用達二十餘年之久，依民法第769條之規定，上訴人亦取得上開土地之地役權。被上訴人丁○○雖尚未登記為所有權人，但確實是系爭394、394之2地號土地之現占有人，系爭401之2地號土地確實為袋地，被上訴人主張的狹小通道最窄處的寬度才
1.2公尺，根本不是系爭401之2地號土地之通行土地等語。故為聲明：㈠確認上訴人就被上訴人甲○○所有系爭394地號土地內如附圖一（即南投縣埔里地政事務所97年7月9日土地複丈成果圖）編號L、K所示面積共90平方公尺之土地及系爭394之2地號土地內如附圖一編號M、N所示面積共25平方公尺之土地，有通行權存在。㈡被上訴人應將前項土地恢復路面通路，並不得為其他妨礙上訴人通行之行為。
二、原審判決駁回上訴人之訴並命上訴人負擔訴訟費用。上訴人不服原審判決，提起本件上訴，除引用其在原審提出之書狀及所為陳述外，補充陳述及聲明如下：
(一)上訴人對被上訴人甲○○所有、被上訴人丁○○占有之系爭
394、394之2地號土地內如附圖一編號L、K、M、N所示部分之土地有約定通行權存在：
１、被上訴人甲○○所有、現已因出售交付被上訴人丁○○占有使用之系爭394、394之2地號土地內上訴人訴請供通行範圍之土地，原先上訴人係以上訴人所有同地段394-1地號土地之所有權與訴外人乙○○交換其通行權利，雙方曾約定就系爭394、394之2地號土地範圍內，訴外人乙○○應沿著駁坎提供面積52坪土地供上訴人通行，且系爭394、394之2地號土地如有出售予他人，訴外人乙○○亦需告知此項約定，並取得買主之同意，始能出售並移轉土地予第三人。嗣被上訴人甲○○於93年間向訴外人乙○○購買系爭394、394之2地號土地時，乙○○亦曾告以上開情事，並經被上訴人甲○○及實際出資之買受人即訴外人鍾文梁表示同意，於其同意後，上訴人與被上訴人甲○○間於焉已成立約定之通行權，是上訴人對系爭394、394之2地號土地有約定通行權，應屬明確。
２、此外，被上訴人甲○○及實際出資人即訴外人鍾文梁於取得系爭394、394之2地號土地後，仍照舊讓上訴人通行二年，嗣因其欲出售系爭394、394之2地號土地予被上訴人丁○○，始違反雙方之約定阻卻原有道路之通行，由此二年允許上訴人通行之事實，益明被上訴人甲○○確有允諾上訴人通行權之意思，殆無疑義。從而，本件如附圖一所示，上訴人請求通行系爭394、394之2地號土地內即沿駁坎旁如編號L、K、M、N所示共115平方公尺之土地，既未逾上訴人與訴外人乙○○約定供通行52坪之範圍，且該約定不僅已得被上訴人甲○○及實際出資人鍾文梁之明示同意，嗣於93、94年間對於上訴人通行系爭道路，渠等復允許上訴人通行，可證明本件兩造間確實存有約定之通行權利。
(二)本件上訴人主張袋地通行權，依法亦有所據：原判決駁回上訴人之訴，係以上訴人應通行自己共有之同地段401之12、401之10地號土地至公路為據。惟原判決所稱同地段401之12地號土地上本有建物，上訴人所共有之系爭401之2地號土地本無法透過上開同地段401之12及401之10地號土地以通達公路，上開同地段401之12地號土地上之建物於921地震倒塌後，始生此條狹窄通道（現原房屋所有人已擬再予興建，將生無路可行之窘境）。且上開同地段401之10地號土地之道路，前與同地段401之12、401之2地號土地間有一段已施作一半之溝渠及駁坎，將來該溝渠及駁坎亦經南投縣政府計劃繼續向同地段394之3地號土地方向施作，該新造之溝渠及駁坎將阻絕於同地段401之2、401之12及401之10地號土地之間，此部分駁坎將來經費充足後仍需繼續施作之事實並有南投縣政府98年9月24日府農保字第09802024520號函可證。從而原判決所稱之同地段401之10地號土地狹窄道路即無法供系爭401之2地號土地使用以通達公路，是原判決此部分之理由，亦有未合。
(三)綜上，聲明求為判決：一、原判決廢棄。二、上廢棄部分，確認上訴人就被上訴人甲○○所有、被上訴人丁○○占有系爭394、394之2地號土地內如附圖一編號L、K所示面積共90平方公尺及編號M、N面積共25平方公尺之土地，有通行權存在。三、被上訴人應將其所有前項土地恢復路面通路，並不得為其他妨礙上訴人通行之行為。四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
叁、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審陳述略以：
(一)系爭394、394之2地號土地之所有權人為被上訴人甲○○，上訴人主張袋地通行權，惟上訴人所共有系爭401之2地號土地並非袋地，該筆土地本身對外即有聯絡通行之通路存在，自無從主張通行被上訴人之土地以聯接道路。經查，坐落南投縣○里鎮○○段401之2、401之10、401之12地號等三筆土地，其所有權均為上訴人與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等六人所共有。上訴人主張之系爭401之2地號土地，經由上開坐落同段401之12、401之10地號土地所構成之既成巷道，原即可通達外面公路，故上訴人所共有之系爭401之2地號土地，並非袋地，至屬明顯。上訴人擬通行被上訴人甲○○所有系爭394、394之2地號土地以聯接公路，殊欠依據。
(二)上訴人主張其與訴外人乙○○間有約定通行權存在，惟依據債權之相對性原則，不論上訴人與訴外人乙○○間就系爭土地有無通行權之約定存在，均不足以約束並非債務人之被上訴人，被上訴人並無提供上訴人土地供其通行之義務。
(三)上訴人主張時效取得地役權，惟其所稱自70年間開始即已通行系爭394、394之2地號土地並繼續使用達二十餘年之久云云，與原審履勘現場時所見之系爭土地現狀完全不符，且縱或屬實，上訴人既未依法請求登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係而為任何主張，上訴人基於地役權之請求，亦屬無據。
(四)訴外人乙○○與上訴人間之約定，被上訴人並不清楚，被上訴人由農會轉介購買系爭394、394之2地號土地，興建房屋期間，訴外人乙○○才告稱其與上訴人有約定可以通行系爭
394、394之2地號土地，被上訴人購地時並不知其情，才會購買系爭394、394之2地號土地。
(五)被上訴人丁○○是向被上訴人甲○○購買系爭394、394之2地號土地，購買時也不知有上訴人與訴外人乙○○約定通行權一事，被上訴人丁○○所購買土地面積應有六百多坪，但實際上僅能使用四百多坪而已。上訴人欲從系爭394、394之2地號土地中間通行，對被上訴人之損害很大，上訴人不同意被上訴人通行等語。
二、被上訴人除引用其在原審提出之書狀及所為之陳述外，於本院補充陳述如下，並聲明求為判決(一)上訴駁回，(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔：
(一)上訴人主張訴外人乙○○曾告知被上訴人甲○○就系爭394、394之2地號土地有約定通行權存在，並經被上訴人甲○○同意後，乙○○再告知上訴人，故兩造間有約定通行權存在云云，完全不實。被上訴人甲○○雖為系爭394、394之2地號土地之所有權登記名義人，但相關一切買賣事宜，均由其原審之訴訟代理人即訴外人鍾文梁經手處理，被上訴人甲○○根本未曾到過系爭土地現場，不可能有與訴外人乙○○見面之機會，遑論有與乙○○約定或接受其通行權告知之情。
(二)依民法第789條第1項規定，縱使上訴人與他人所共有同地段401之2、401之10、401之12地號三筆土地，將來因土地之讓與或分割，致有不通公路之情形者，其土地所有人亦僅能通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，不能要求通行其他鄰地所有人之土地。況上訴人所有之同地段401之2地號土地，早已荒廢多年，現況為無人居住，其對外通行之既成巷道已足供一般人通行之「通常使用」，目前仍屬上訴人等共有人所共有，更屬無權要求通行其他鄰地所有人之土地，乃為當然之解釋，上訴人竟額外要求通行他人土地以至公路，明顯已逾其通常使用之目的，亦與民法第787條第1項之要件不符，不應許可。
(三)上訴人於本院又主張上開已施作一半之溝渠及駁坎，將來如經南投縣政府計畫繼續施作，將導致同地段401之10地號土地即無法供系爭401之2地號土地使用以通公路云云，亦有誤會。蓋前開溝渠及駁坎，經本院向南投縣政府函查結果，該處之溝渠及駁坎工程已階段性結束，目前並無經費繼續施作；況且，現有駁坎之位置（如附圖二即南投縣埔里地政事務所98年9月4日土地複丈成果圖編號A1、A2所示部分），或上訴人所指未來駁坎之位置（如附圖二編號B1、B2所示部分），全部均坐落在前述上訴人與其他共有人所共有之同地段401之2或401之12地號土地內，將來如真有影響上訴人通行之情事，上訴人自可於駁坎工程進行時，視實際需要調整駁坎搭建位置，以預留通路，或自行增設坡道或階梯，以作為通路使用，斷無自行封阻出入通路，自陷於袋地之情狀，反要求通行他人土地以供出入之道理。故上訴人以袋地為由，主張通行被上訴人所有系爭土地，自不足憑。綜上，故為聲明請求駁回上訴，第二審訴訟費用由上訴人負擔等語。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張系爭394、394之2地號土地原為上訴人單獨所有而於81年4月間出賣予訴外人乙○○，嗣訴外人乙○○於93年間將上開土地轉讓予被上訴人甲○○並登記其為所有權人，被上訴人甲○○再將上開土地出賣予被上訴人丁○○並交付土地之占有，惟尚未為土地所有權移轉登記等情，以及被上訴人抗辯稱系爭坐落南投縣○里鎮○○段401之2地號土地及相毗鄰之同段401之10、401之12地號土地，其所有權均為上訴人與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等六人所共有之事實，業經兩造於原審提出前開各筆土地登記謄本、地籍圖謄本各1件附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。上開周圍地通行權之規定，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之土地，既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行他人之土地較為便利，亦不得主張對於他人之土地有通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決意旨可資參照）。所謂「土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，須土地所有人於善盡利用其所有之土地後，其土地仍與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，始得通行他人之周圍地以至公路。土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之；土地所有人如得藉助自己之一筆或數筆土地對外聯絡，自不能捨該通聯之土地，而主張對於鄰地有通行權存在，此觀諸民法第789條第1項：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地；數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」之規定意旨即明。
三、經查，上訴人與訴外人陳義勇等六人所共有之系爭401之2地號土地，須通行其他土地，始能聯接對外之道路，此有土地登記謄本、地籍圖謄本、原審勘驗筆錄暨現場圖等件附卷可稽，並經本院受命法官會同兩造勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及勘驗錄影光碟附卷可稽。然查，系爭401之2地號土地為上訴人與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等六人所共有，該土地之地目為林、使用分區及使用地類別為山坡地保育區農牧用地、面積達5,042平方公尺，其南向固為毗鄰之其他土地所包圍，然而系爭401之2地號土地可經由毗鄰之坐落同段401之12地號土地，再經由現為巷道之同地段401之10地號土地通行至公路，又系爭401之2地號土地地勢高陡，現況為雜草坡地，毗鄰之坐落同段401之12地號土地則較為平緩而聯接同地段401之10地號土地之平坦巷道，該巷道寬度約2公尺，最狹窄處仍有1.2公尺可通行機車等車輛無虞，且系爭401之2地號及同段401之12地號土地南側邊緣地帶如附圖二編號A1及A2所示部分雖現有南投縣政府多年前發包施作之駁崁，惟並未阻擋上開土地通行同地段401之10地號巷道，該處駁崁及半邊溝雖仍約有54公尺長度尚需設施，但目前南投縣政府因財源拮据，僅予錄案，並無繼續施作之經費，該工程亦經變更設計後已告階段性結束，此有上述土地之地籍圖謄本、原審勘驗筆錄及照片、南投縣埔里地政事務所97年7月9日土地複丈成果圖（即附圖一）等件在卷可稽，並經本院受命法官會同南投縣埔里地政事務所測量人員現場履勘屬實，製有勘驗筆錄、現場照片、勘驗錄影光碟附卷可稽，並有南投縣埔里地政事務所98年9月4日土地複丈成果圖（即附圖二）、南投縣政府98年9月24日府農保字第09802024520號函各1份在卷足憑。查上開坐落同段401之12、401之10地號土地之所有權，亦為上訴人與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等六人所共有，此亦有上開2筆土地之土地登記第二類謄本在卷可佐。是以，上訴人與訴外人陳義勇、陳義修、陳子龍、陳義成、陳子欽等六人所共有之系爭401之2地號土地，依其相鄰土地關係之現況，可經由亦為渠等共有之同段401之12、401之10地號土地通行至公路，上訴人自不得捨自己共有之土地不通行，僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行而主張通行他人之土地至公路，是上訴人依民法第787條第1項袋地通行權規定主張對被上訴人甲○○、丁○○就系爭394、394之2地號土地內如附圖一編號L、K及編號M、N部分所示土地有袋地通行權存在，即無理由。
四、又上訴人主張其與系爭394、394之2地號土地之前手所有人即訴外人乙○○曾合意約定，就系爭394、394之2地號土地由乙○○沿著駁崁旁提供面積52坪之土地供上訴人通行，且乙○○如轉售土地，亦需告知受讓人此項約定，嗣被上訴人甲○○向訴外人乙○○購買系爭394、394之2地號土地時，乙○○亦曾告以上開情事，並經被上訴人甲○○及實際出資之買受人即訴外人鍾文梁表示同意，且於93、94年間亦允許上訴人通行系爭土地等語；被上訴人則否認上訴人上開主張為真實。經查：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文；依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任（最高法院81年度台上字第879號判決意旨可資參照），主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之要件負舉證責任。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立；當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立；民法第153條第1項、第2項前段定有明文。當事人締結契約，對於契約必要之點之意思表示必須一致，否則即難謂契約業已成立（最高法院91年度台上字第1520號判決意旨參照）；而所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院29年上字第762號著有判例。又債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為民法第199條所明定，然債之關係，存在於雙方當事人間，僅具相對性（最高法院87年度台抗字第231號判決意旨參照）；債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決意旨參照）。
(二)上訴人主張其與訴外人乙○○曾合意約定就系爭394、394之2地號土地有約定之通行權，並約定乙○○轉售土地時亦需告知受讓人此項約定等語，固據上訴人提出其與訴外人乙○○於81年3月26日簽訂之「協議書」影本1份為證，亦經證人乙○○於原審及本院準備程序中到庭證述屬實；惟查，上訴人與訴外人乙○○之上述通行約定，僅係債權契約之性質，依債權之相對性原則，不足以約束非該通行權約定契約之當事人即被上訴人甲○○、丁○○，上訴人僅得對於訴外人乙○○請求依約履行，上訴人尚不得據此對於被上訴人主張就系爭394、394之2地號土地有通行權。又上訴人主張被上訴人甲○○買受系爭394、394之2地號土地時向訴外人乙○○表示同意上開約定通行權，且於93、94年間亦允許上訴人通行上開土地等語，已為被上訴人所否認，則上訴人對於兩造間就系爭394、394之2地號土地有約定通行權契約存在之有利於己之事實，應負舉證責任。惟依上訴人所自陳，上訴人既未曾就系爭394、394之2地號土地之通行方法、時間、範圍、費用及補償金負擔等關於約定通行契約內容之必要之點，與被上訴人甲○○或丁○○有何要約之意思表示，被上訴人自亦無從就上訴人主張之土地通行內容與上訴人達成意思表示之合致，縱如證人乙○○在本院所證稱：「（問：簽約當時證人有無告訴鍾文梁要留通路？）簽約當時我記得有說，但我不確定，但是在仲介處談的那一次，我確定有說要留通路給丙○○他們出入」等語（見本院98年12月22日準備程序筆錄），然此僅係證人乙○○對訴外人鍾文梁在系爭394、394之2地號土地買賣磋商中提出意見，尚不能遽認此係上訴人與被上訴人甲○○間成立約定通行權契約之方式。至被上訴人縱於93、94年間未阻止上訴人通行系爭394、394之2地號土地，亦無相當之特別情事足以間接推知其效果意思，依上開說明，其單純之沉默，不得逕謂係與上訴人成立約定通行權契約之默示意思表示。上訴人不能證明兩造間就系爭
394、394之2地號土地有何約定通行權契約存在，其依契約關係對於上訴人主張就上開土地有通行權利並請求被上訴人將上開土地恢復路面通路供上訴人通行，為無理由。
五、末按上訴人主張因時效而取得地役權，既未依法請求登記為地役權人，自不能本於地役權之法律關係，而向被上訴人有所請求，最高法院60年台上字第1677號著有判例可資參照。
上訴人復主張其自70年間起即已通行系爭394、394之2地號土地並繼續使用達20餘年之久，已時效取得地役權云云，然查上訴人並未依法請求登記為地役權人，有系爭394、394之2地號土地登記謄本在卷可稽，上訴人自不能本於地役權之法律關係而對第三人為任何主張，是以，上訴人本於地役權之時效取得，請求確認對於被上訴人就系爭394、394之2地號土地有通行權存在，亦無理由。
六、綜上，上訴人提起本件訴訟，請求確認上訴人就被上訴人甲○○所有、被上訴人丁○○占有系爭394、394之2地號土地內如附圖一編號L、K所示面積共90平方公尺及編號M、N面積共25平方公尺之土地有通行權存在，以及請求被上訴人將上開土地恢復路面通路，並不得為其他妨礙上訴人通行之行為，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 林永祥
法 官 孫于淦法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
書記官 曾家祥附圖一：南投縣埔里地政事務所民國97年7月9日土地複丈成果圖附圖二：南投縣埔里地政事務所民國98年9月4日土地複丈成果圖