臺灣南投地方法院民事判決 98年度簡上字第53號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳萬春律師被上訴人 乙○○上列當事人間請求確認不動產所有權等事件，上訴人對於中華民國98年10月14日本院南投簡易庭97年度投簡字第566 號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於99年7 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣陸仟玖佰肆拾伍元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人於原審起訴主張：
一、被上訴人之父黃煥光於民國54年間租用財政部國有財產局（下稱國有財產局）所管理坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），並於其上興建磚造平房一幢，其後移轉房屋之所有權為被上訴人所有，72年間，被上訴人改加造為目前之三層樓房即如原審卷南投地政事務所98年8月6日複丈成果圖（下稱附圖）編號A、A1 所示加強磚造三層樓房建築物（下稱系爭房屋），該三層樓房與緊鄰之原磚造平房即如附圖所示B、B1 部分內部相通共同使用。嗣國有財產局於94年9 月14日出售系爭土地予被上訴人，由被上訴人繳清價款後，於94年10月18日辦妥所有權移轉登記。94年11月間，被上訴人之兄即原審被告黃稘（原名：黃旭源）因經商失利，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉其名下以利申辦貸款，被上訴人乃與黃稘成立信託契約，於94年12月8 日將系爭土地所有權移轉被告黃稘名下，黃稘則承諾若貸款無法核貸或申請之貸款核准撥款後，即將系爭土地所有權移轉回復為被上訴人所有。惟因金融機構拒絕核貸，被上訴人遂發函向黃稘終止信託關係，然黃稘不僅拒絕將系爭土地所有權移轉回復為被上訴人所有，且將系爭土地、房屋，出售予原審被告徐致中，被上訴人於95年4 月15日知悉後，即告知徐致中，系爭土地、房屋均非黃稘所有，徐致中並於95年8 月18日與黃稘協議解除其等間買賣契約，並由訴外人曾暘子擔任協議書之見證人。惟因黃稘未履行與徐致中之協議，曾暘子即於96年3 月間向法院聲請假扣押系爭土地。孰料曾暘子竟於96年4 月14日與上訴人合資向黃稘購買系爭土地、房屋，並於96年4月26日塗銷系爭土地之查封登記後，旋於96年4月27日辦妥所有權移轉登記。既曾暘子曾擔任黃稘與徐致中解除買賣契約協議之見證人，徐致中、曾暘子與上訴人均應知悉黃稘並非系爭土地、房屋之真正所有權人，曾暘子與上訴人仍向黃稘買受系爭土地、房屋，上訴人應非為信賴不動產登記之第三人，不受土地法第43條之保護，其等所為所有權移轉登記為無權處分，未經被上訴人承認，自屬無效，系爭土地之所有權移轉登記應予塗銷。系爭房屋為被上訴人出資興建，為被上訴人所有，故請求確認系爭房屋為被上訴人所有。而被上訴人與黃稘間之信託關係，既經被上訴人終止，被上訴人自得依民法第767條前段及同法第179條規定，請求黃稘返還系爭土地並回復登記系爭土地為被上訴人所有。並聲明：㈠確認系爭房屋為被上訴人所有。㈡坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、登記序號0080、異動日期及登記日期為96年4 月27日、登記原因為買賣、登記次序為0004、收件字號為南投地政事務所096年⑻南普資字第052500 號之所有權移轉登記，應予塗銷。㈢黃稘應將系爭土地回復登記為被上訴人所有（前揭㈠、㈢部分業經原審判決駁回被上訴人之請求，因未經被上訴人提起上訴，業已確定）。
二、被上訴人於本院補稱：㈠其自65年國中畢業即出外求職，並負擔家計，72年間曾出資
將父親黃光煥於系爭土地所建平房，改建為與原建物內部相通之系爭房屋，並於74年間於系爭房屋開設「寬泰青草行」經營迄今，原審認其無資力興建系爭房屋，並非屬實。又被上訴人向國有財產局承購系爭土地之資金新臺幣（下同）693,572元及至承購日止之租金，合計約720,000元，均係被上訴人於94年9 月14日，自設於臺灣中小企業銀行忠明分行之00000000000 號帳戶領取繳納，系爭土地確實為被上訴人獨資購買，而為被上訴人所有。至於黃稘與訴外人丙○○所稱對系爭土地有三分之一之權利，係指有依法繳清價款，向國有財產局承購系爭土地之權利，非謂系爭土地為其父黃煥光之遺產，原審判決顯然有誤。
㈡被上訴人於黃稘與徐致中就系爭房地簽立買賣合約書後，曾
至靈山寺親訪徐致中，告知其與黃稘間就系爭土地存在之信託等法律關係，協商期間，因上訴人所經營，而由曾暘子擔任經理人之「子暘精品鋁業」承包徐致中之靈山寺修建工程，亦曾多次在場聽聞。因此之故，曾暘子乃擔任黃稘於與徐致中協議解除買賣契約之見證人，曾暘子更於黃稘未依協議返還徐致中所交付之訂金時，持黃稘簽發之票據，向本院聲請假扣押系爭土地，以阻止黃棋將系爭土地之所有權移轉登記與被上訴人，曾暘子就系爭土地之紛爭，顯然知之甚詳。上訴人與曾暘子合夥出資購買系爭土地，對此自難諉為不知。上訴人明知被上訴人為系爭土地之真正所有權人，且明知黃稘之所有權登記有無效或得撤銷原因存在，而仍為買受，即難認其為信賴登記之第三人，應不受土地法第43條保護，被上訴人自得請求塗銷上訴人與黃稘間就系爭土地於96年4月27日所為所有權移轉登記，上訴人之上訴並無理由。
貳、上訴人方面：上訴人於原審之答辯及於本審之上訴理由係以：
一、伊確已向黃稘購買系爭土地，並給付買賣價金完畢，自得依買賣關係辦理所有權移轉登記並取得系爭土地所有權。縱然被上訴人為辦理貸款而將系爭土地所有權移轉與黃稘，屬隱藏他項法律行為之通謀虛偽意思表示，亦不能拘束第三人即上訴人。徐致中固因被上訴人與兄弟間之異議而同意解除買賣契約，然徐致中未必知悉被上訴人虛偽訂立贈與契約之事實，曾暘子雖於解除買賣契約之協議中擔任見證人，亦不能認其知悉上開事實。況黃稘從未告知系爭土地、房屋有何糾紛，而合資購買人曾暘子基於促成合作購買系爭土地之企圖，亦未告知出賣人與其他兄弟間尚有爭議之事實，被上訴人即不得執此對抗善意之上訴人，被上訴人之訴顯無理由。
二、系爭土地為被上訴人於94年10月18日以自己名義向國有財產購買取得所有權，而其父黃煥光則早已於91年1 月14日過逝，顯見系爭土地係被上訴人以買賣關係取得所有權，原審認定系爭土地為黃煥光之遺產乙節，即與事實不符。又原審既認系爭土地為黃煥光之遺產，為全體繼承人（含黃煥光之女兒黃素真) 所有，被上訴人僅為「借名」登記之名義上所有權人，且對於系爭土地並無處分權，則被上訴人對於系爭土地即無提起本案訴訟之「當事人適格」，其主張系爭土地為其個人所有乙節，亦非事實。再者，上訴人係因承包靈山寺工程始與住持徐致中認識，於曾暘子邀同購買系爭房地前，未曾見過黃稘與被上訴人，係遲至訴人簽定買賣契約、完成過戶、交付黃稘第2 期款後，依約要求黃稘儘速將屋內物品搬離時，因黃稘表示該櫥櫃為被上訴人所有，上訴人方依黃稘交付之聯絡電話與被上訴人聯絡，直至上訴人依南投縣名間鄉公所通知前往調解時，始首次與被上訴人見面，被上訴人指稱上訴人於簽約之前曾與其見面云云，均與事實不符。
三、上訴人向黃稘購買系爭土地、房屋時，土地部分確係以買賣關係登記在黃稘名下，惟建物部分並未設立稅籍，無法辦理稅籍變更登記，與一般情形有所差異，因此，上訴人於刑事案件審理時表示房屋部分不是很單純。上訴人前開指陳並無任何涉及土地部分，被上訴人據此指稱上訴人知道其與黃稘間假買賣之事實，即非事實。
四、被上訴人與黃稘間兄弟財產之爭議複雜，外人難以明瞭，亦不會刻意探詢。且黃稘於出售系爭土地、房屋時，明確表示系爭土地、房屋為其所有，曾暘子亦僅表示系爭土地、房屋之價格尚稱優惠，有投資價值，未提及被上訴人與黃稘間之爭執，上訴人自亦無從知曉。而曾暘子僅係適巧被抓公差擔任「便宜見證人」，對於被上訴人兄弟間之爭執內容並未留意，更不可能於簽名之際，完全瞭解且「確認」系爭土地、房屋為黃稘及其家族全體所有及被上訴人與黃稘以贈與為原因所為所有權移轉登記之「通謀意思表示」。原審僅以曾暘子為解除契約之見證人，即認伊全盤瞭解被上訴人與黃稘間之各該民事法律關係，自屬率斷，而與事實不符。縱使曾暘子參與投資上訴人買受系爭土地時，有可能將其瞭解之事實告知上訴人，惟亦有可能未為告知所知之情形，法院自應依調查證之結果核實認定，不得以「推測」或「臆測」之詞為事實認定。本件曾暘子僅係擔任解除契約之見證人，其所知已屬有限，且對於「假贈與」之事實又未曾聽聞，如何知悉被上訴人與黃稘間之贈與契約有無通謀虛偽意思表示，對於「不知」之事實，又如何告知上訴人，是原審法院推測上訴人知曉被上訴人對於系爭不動產無處分權，也知被上訴人與黃稘間贈與行為係通謀意思表示等情，確非事實。故原審判決顯有不當，應予撤銷。
叁、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求確認附圖
編號A、A1 之加強磚造三層樓建物為被上訴人所有、黃稘應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號土地回復登記為被上訴人部分，並無理由，判決駁回被上訴人之請求。惟認上訴人明知黃稘僅為系爭土地登記名義人，非真正所有權人，仍向黃稘買受系爭土地，非善意第三人，不受土地法第43條之保護，准被上訴人對於上訴人與黃稘間，就坐落南投縣○○鄉○○段第381 地號土地、登記序號0080、異動日期及登記日期為96年4 月27日、登記原因為買賣、登記次序為0004、收件字號為南投地政事務所096年⑻南普資字第052500 號之所有權移轉登記，應予塗銷之請求。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄，廢棄部分，被上訴人於原審之請求駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回（原審判決駁回被上訴人其餘之訴及對徐致中之訴敗訴部分，並未聲明不服；黃稘雖提起上訴，惟因上訴不合法，業經本院另以裁定駁回上訴確定）。
肆、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、不爭執事項：㈠系爭土地於94年9 月14日由被上訴人向國有財產局買受，而
於94年10月18日辦妥所有權移轉登記；同年12月8 日被上訴人以買賣為原因移轉登記予黃稘。
㈡95年3月5日黃稘將系爭土地及其上系爭房屋出售予徐致中；
惟於95年8 月18日黃稘與徐致中協議解除合約及返還定金事宜。
㈢96年4 月14日黃稘將系爭土地及系爭房屋出售予上訴人，並於同年月27日就土地部分辦理所有權移轉登記。
㈣曾暘子有於黃稘與徐致中解除買賣契約之協議書中擔任見證人。
二、爭執事項：㈠黃稘與被上訴人就系爭土地於94年12月8 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，其效力如何。
㈡黃稘與上訴人就系爭土地、房屋於96年4 月27日所為之所有權移轉之處分行為是否有效，得否受土地法第34條之保護。
伍、本院之判斷：
一、前揭兩造不爭執事項，有國有財產局台灣中區辦事處南投分處出售國有土地產權移轉證明書、贈與稅免稅證明書、土地異動索引、95年8月18日協議書、96年4月14日不動產買賣契約書等影本資料及土地登記第二類謄本附卷足佐（詳原審卷第14、15、19、20、23-26、36頁），自堪認為真實。
二、黃稘與被上訴人就系爭土地於94年12月8 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，其效力如何：
㈠按所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權
利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。是信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故須基於受託人與委託人間合意訂立信託契約，始能發生（最高法院83年台上字第1237號民事判決參照）。又按以應登記之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人；信託法第4 條定有明文。此乃為保護交易安全之公示制度。至「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記與前述具有特定經濟目的、由受託人於信託目的範圍內行使權利之信託行為、信託契約、信託關係等概念，無法等同視之，故於借名登記情形，如出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第118 條無權處分之規定定其效力，以兼顧借名者之利益。
㈡經查，系爭土地係由被上訴人向國有財產局承購並移轉所有
權，為兩造所不爭執，被上訴人雖稱係其獨立出資承購，為其單獨所有云云，惟為黃稘於原審所否認，並稱：系爭土地為其兄弟出資合買等語；另證人即被上訴人之弟丙○○於原審亦證稱：系爭土地、房屋為其與黃稘、被上訴人所共有，各人有三分之一權利，因黃祺經商不利，乃將土地過戶予其辦理貸款，後來協議將黃祺三分之一部分以130 萬元賣給被上訴人，後來實際為123萬元等語（詳原審卷第82-83頁），並有被上訴人與黃稘於96年3 月15日簽立之不動產買賣契約書影本在卷可稽（詳原審卷第90-91 頁）；倘系爭土地係被上訴人獨立出資而為其單獨所有，則無以123 萬元之代價，與黃稘簽訂前揭買賣契約書之必要。又被上訴人與證人丙○○於96年3 月間，復簽訂協議契約書，其上記載：「座○○○鄉○○段○○○○號及131地號土地兩筆亦為乃父遺留之財產，兄弟三人理應個人持份三分一，因甲方（即黃稘）貸款因素，全部登記甲方名下」（詳原審卷第95頁），顯見系爭土地固非被上訴人之父黃光煥之遺產，實質上亦為被上訴人、黃稘、證人丙○○三兄弟所共有，各有三分之一之權利。是系爭土地雖於94年10月間由被上訴人向國有財產承購，實則系爭土地應係被上訴人三兄弟協議借用被上訴人個人之名義，向國有財產局承購，系爭土地仍屬被上訴人三兄弟共有，亦即被上訴人、黃稘及證人丙○○之間，就系爭土地之法律關係應存在借名契約，被上訴人僅係出名人，對於系爭土地並無處分權。
㈢被上訴人自承系爭土地於94年12月間以買賣為原因移轉予黃
稘之目的，在提供土地予黃稘向銀行貸款，且為黃稘所不爭執。是被上訴人與黃稘間，為使黃稘得以順利向銀行申辦貸款之目的，而以買賣之方式，借用黃稘之名義辦理所有權移轉登記，被上訴人並無使黃稘取得系爭土地所有權之意思，亦屬借名登記；被上訴人主張其與黃稘間為信託關係云云，，惟既與信託登記係委託人信賴受託人代其行使權利而成立之本質不同，且未曾依信託法規定為信託登記，其主張即無可採。
㈣被上訴人雖主張如附圖編號A、A1 之加強磚造三層樓之建物
，係其於72年間出資興建，為其所有等語，並提出南投縣政府稅捐稽徵處之房屋稅籍證明書為證，惟依前揭房屋稅籍證明書所示，門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○ 號之建物為磚石建物，與附圖所示編號A、A1 之建物為加強磚造三層樓房建物不符，是以顯難依稅籍證明書證明系爭房屋為被上訴人所有。而被上訴人為00年0 月00日出生，有戶籍謄本在卷可佐，依被上訴人所述系爭建物興建於72年間，當時被上訴人年僅22歲，被上訴人復自陳其當時正服兵役，則被上訴人是否有獨自出資興建系爭房屋之經濟能力，即非無疑。再依證人丙○○於原審證述系爭土地、房屋為其父之遺產，三兄弟均有三分之一權利之內容觀之，系爭房屋應係被上訴人之父黃煥光在世時所建，為黃煥光之遺產，被上訴人、黃稘及證人丙○○三兄弟應均有三分之一之權利。
三、黃稘與上訴人就系爭土地、房屋於96年4 月27日所為之所有權移轉之處分行為是否有效，得否受土地法第34條之保護：
㈠按依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第43條定有明文
。前揭規定旨在保護善意之第三人，維護交易安全，將登記事項賦予絕對真實之公信力，善意第三人因信賴登記而取得土地權利時，即能因此受到保護而取得其所有權，真正權利人不得對之主張其權利。
㈡次按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之
同意。民法第819條第2項定有明文。系爭土地、房屋既屬被上訴人、黃稘及證人丙○○共有，則黃稘於96年4 月27日移轉系爭土地所有權予上訴人時，僅為共有之系爭土地之登記名義人，依上開條文，其處分仍應得其他共有人同意，是黃稘既未得其他共有人同意，其將系爭土地所有權移轉登記予甲○○之行為，應屬無權處分行為。
㈢再查黃稘為共有之系爭土地之出名人，已詳述於前，其於95
年3月5日將系爭土地、房屋出售予徐致中後未久，即於95年
8 月18日協議解除合約及返還定金，依黃稘、徐致中書立之協議書第一項所載「…於乙方（即徐致中）支付訂金後，並委託代書過戶時，卻發生甲方（即黃稘）之家族，以該筆土地與建築物為其家族祖產，對於該筆交易提出強烈異議，並要求不得辦理過戶等事，該糾紛發生時乙方隨即通知甲方處理之，至今已達數月之久，經與甲方多次溝通但甲方均回覆無法克服其糾紛…」內容（詳原審卷第19頁），徐致中確因黃稘之家人，以系爭土地、房屋為家族祖產為由阻撓過戶，不得已情形下，簽立協議書接受黃稘解約之請求，當其時，曾暘子係擔任協議書之見證人，故曾暘子對於簽立協議書之原因，自難諉為不知，且曾暘子於原審亦證述：（對於當時徐致中與黃稘無法過戶原因是否知悉? ）據伊所知，是徐致中對伊表示因黃稘家人有意見，因徐致中是出家人不方便買，所以沒買。（何以後來由你與甲○○一起買受? ）當時黃稘賣給徐致中價格是250萬元，後來降價為180元求售，伊認買受後轉售有利潤就買了等語」（詳原審卷第113 頁），益證曾暘子對於前揭協議書之內容確有相當之明瞭，始同意擔任見證人，並非上訴人所稱被抓公差擔任「便宜見證人」；況曾暘子於96年3 月19日即持黃稘因前揭協議書而簽發之30萬元本票，以票款未清償，對系爭土地聲請假扣押，並於同年3月27日辦理假扣押查封登記完畢，嗣於同年4月23日撤回假扣押強制執行之聲請，此經本院及原審調閱本院96年度裁全第571號、96全第299號假扣押卷核閱屬實，上訴人前揭所陳，自難採信。上訴人既自承與曾暘子合資購買系爭土地，係作為投資之用，並由上訴人於96年4 月14日出名購買，則上訴人對於投資標的之產權狀況，應有通盤之了解。尤其上訴人與黃稘簽訂買賣契約時，系爭土地正由曾暘子向本院聲請假扣押查封中，上訴人豈有不向曾暘子探詢原委之可能，上訴人抗辯對系爭土地、房屋非屬黃稘所有一事毫無所悉，亦與常情不符。是上訴人與曾暘子購買系爭土地，就系爭土地非登記名義人黃稘所有，並非善意第三人。
㈣復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1 項、第821條定有明文；再所謂本於所有權之請求，係指民法第767 條所規定之物權的請求權而言，故於無權占有或侵奪共有物者，請求返還返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已（最高法院28年上字第2361號判例意旨參照）。本件上訴人既非善意之第三人，自不受土地法第43條善意取得規定之保護。則黃稘將系爭土地以買賣為原因所為所有權移轉登記予上訴人之處分行為，對上訴人而言，即屬無權處分，因該處分行為未經共有人被上訴人及丙○○之承認，依民法第118條第1項規定，應不生其效力。是以，被上訴人依物上請求權之規定，請求就上訴人與黃稘間，對系爭土地以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，即屬於法有據，應予准許。
四、綜上所述，黃稘與上訴人就系爭土地於96年4 月27日以買賣為原因所為之所有權移轉登記應屬無效，被上訴人請求上訴人將其與黃稘間就系爭土地於96年4 月27日所為之所有權移轉登記，予以塗銷，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖非全部以此為據，但於判決結果則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、本件第二審訴訟費用為裁判費6,945 元，上訴人既受敗訴之判決，應負擔第二審之訴訟費用，爰依民事訴訟法第87條第1項之規定，依職權確定之。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
民事第二庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 趙思芸法 官 李 蓓本件正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 林書慶