臺灣南投地方法院民事判決 98年度訴字第228號原 告即反訴被告 羅素娟訴訟代理人 廖本揚律師複代理人 馬吟臻
劉麗萍被 告即反訴原告 新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進訴訟代理人 李靜怡被 告 李淑娟上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國99年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告新光人壽保險股份有限公司於民國九十七年三月二十七日簽訂保單號碼JQB0G6L400之「金萬利投資連結型保險、期別：第37期、投資標的貨幣別：澳幣」保險契約關係存在。
被告李淑娟應給付原告新臺幣貳佰貳拾陸萬捌仟肆佰貳拾玖元，及自民國九十八年七月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告李淑娟負擔百分之五十九、被告新光人壽保險股份有限公司負擔百分之三十，餘由原告負擔。
本判決第二項，於原告以新臺幣柒拾伍萬陸仟元為被告李淑娟供擔保後，得假執行。但被告李淑娟如以新臺幣貳佰貳拾陸萬捌仟肆佰貳拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰捌拾貳萬零陸佰伍拾柒元，及自民國九十七年七月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第七項，於反訴原告以新臺幣陸拾萬柒仟元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰捌拾貳萬零陸佰伍拾柒元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原聲明求為判決命被告李淑娟與被告新光人壽保險股份有限公司應連帶給付原告新臺幣（下同）3,854,489元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣原告於訴訟進行中，變更其訴訟之聲明為：「先位聲明：㈠確認原告與被告新光人壽保險股份有限公司於97年3月27日簽訂保單號碼JQB0G6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約關係存在。㈡被告應連帶給付原告2,298,429元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明：被告應連帶給付原告3,439,661元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息」。原告先後所為聲明，核屬基於基礎事實同一之請求而變更應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，原告上開訴之變更應予准許，合先敘明。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院27年上字第316號判例可資參照）。本件本訴原告主張其與被告新光人壽保險股份有限公司於97年3月27日簽訂保單號碼JQB0G6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約關係仍然存在，不因被告李淑娟於民國97年7月10日擅自辦理解約而消滅，此為被告新光人壽保險股份有限公司所否認，致影響原告之保險契約權利有受侵害之危險，而此項危險得以確認本訴原告與被告新光人壽保險股份有限公司間之保險契約法律關係存在或不存在之判決除去之，應認本訴原告有即受是項確認判決之法律上利益。
三、被告李淑娟經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、本訴部分：
一、原告主張：
(一)先位之訴部分：
１、被告李淑娟係受雇於被告新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）之業務人員。被告李淑娟因承辦原告配偶江昆芳意外身亡之理賠事件，得知原告可向被告新光人壽公司申請保險理賠金17,050,000元，遂向原告招攬投資型保險，原告在被告李淑娟遊說之下，於96年11月28日與被告新光人壽公司簽立保單號碼JQBOE03G20之「金好意變額萬能壽險」保險契約（下稱金好意變額壽險），並將前揭17,050,000元悉數投入。嗣全球經濟受次貸風暴影響大幅衰退，在被告李淑娟遊說下，原告於97年2月4日與被告新光人壽公司簽定保單號碼JQB0F91040之「金萬利35期紐幣」保險契約（下稱35期紐幣契約），並於97年2月13日委請被告李淑娟代為贖回「金好意變額壽險」基金10,037,557元，將該筆金額全數投入「35期紐幣契約」。嗣於97年2月26日委請被告李淑娟代為贖回金好意變額壽險基金890,505元，復在被告李淑娟遊說下，原告將該筆金額全數投入保險，並與被告新光人壽公司簽定保單號碼AHSB060900之「金多利終身還本保險」保險契約。又於97年3月26日委請被告李淑娟代為贖回金好意變額壽險基金1,993,476元，復在被告李淑娟遊說下，原告與被告新光人壽公司於同年3月27日簽定保單號碼JQB0G6L400「金萬利37期澳幣」保險契約(下稱37期澳幣契約)，並投入200萬元。
２、97年5月初，因景氣大壞且原告有資金需求，遂委託被告李淑娟將「金好意變額壽險」之基金餘額「全部」贖回並終止該契約，被告李淑娟遂請原告在空白制式之新光人壽保險契約終止申請書上簽名以憑辦理。然被告李淑娟竟違背受任義務，遲遲未替原告辦理「金好意變額壽險」基金全額贖回手續，任令帳戶內基金淨值持續虧損。97年7月間原告急需資金，屢次詢問被告李淑娟是否已辦妥，然彼時基金淨值已大跌已呈現巨額虧損，被告李淑娟唯恐遭原告究責，明知原告未授權其將「37期澳幣契約」期前解約，竟於97年7月10日擅自將「37期澳幣契約」辦理解約，以解約後之保單帳戶價值1,815,950元充作「金好意變額壽險」之贖回基金以搪塞原告。
３、又因基金贖回或保單解約後所生之款項均需時2至3周之時間始會匯入保戶帳戶中，為防止原告發現上情，被告李淑娟除將「37期澳幣契約」解約外，復建議原告將「35期紐幣契約」辦理保單質借，並稱迨基金贖回款項入帳後再清償借款即可解決資金問題及利息問題，原告依其建議於空白申請書上簽名後交由被告辦理，質借金額1,600,000元，於97年7月9日匯入原告所開立之合作金庫銀行埔里分行0000000000000帳戶內。嗣前述遭被告李淑娟解約之「37期澳幣契約」帳戶價值餘額1,820,657元於97年7月21日匯入原告帳戶內，原告以為該筆款項即為「金好意變額壽險」基金贖回之款項，遂通知被告李淑娟表明欲清償質借所生債務，被告李淑娟遂要求原告將1,600,000元匯入被告李淑娟所開立之新光銀行草屯分行0000000000000號帳戶，以辦理清償，原告不疑有他，遂於97年7月25日將1,600,000元匯入被告李淑娟前揭帳戶，然被告李淑娟不僅未替原告辦理清償手續反而將該筆款項挪為己用而侵占入己，致使原告受有1,600,000元之損害。
４、茲因原告於98年3月間聽聞自己尚有貸款利息未清償，心存懷疑而至被告新光人壽公司服務處查詢，方知悉被告李淑娟將原告所匯款項侵占入己，原告復查詢保單資料進而發現被告李淑娟不僅未將原告「金好意變額壽險」基金全額贖回，更擅自將「37期澳幣契約」解約。被告李淑娟於事發後向原告坦承犯行，於98年3月20日書立切結書予原告，表明：「本人李淑娟（以下簡稱甲方）於96年11月8日向客戶羅素娟（以下簡稱乙方）招攬金好意變額萬能壽險，保單號碼：QB0E03G2，乙方於97年5月央託甲方，將此保單全數贖回並終止契約，但甲方卻隱瞞未辦理，讓乙方平白損失1,018,489元，經雙方協議後，甲方願付全責，恐口說無憑，特立此書…」、「本人李淑娟（以下簡稱甲方）於97年2月4日向客戶羅素娟（以下簡稱乙方）招攬第35期金萬利，保單號碼QB0F9104，甲方於97年7月9日，在未據實告知乙方之情況下，以此保單貸款160萬元，並以矇騙方式要求乙方將此金額全數匯入甲方帳戶，挪為己用，經乙方發覺後雙方協議，甲方願付全責，恐口說無憑，特立此書…」等語。
５、綜上所述，原告以先位之訴，請求如下：⑴「金萬利37期澳幣契約」部份：原告並無解除該份契約之意思表示，乃被告李淑娟於97年7月9日未得原告同意或授權而擅自解約，原告並無解約之意思表示，故該份契約自始存在。而被告新光人壽公司亦表示願意該契約回復原狀，原告亦同意。是雙方間之契約關係存在乙節，雙方理由雖有不同，但均屬結論一致。⑵「金萬利35期紐幣契約」保單質借部分：①被告李淑娟上開所做所為，實有背信及業務侵占犯行，原告除依民法第184條第1項規定請求被告李淑娟賠償1,249,940元（即160萬元扣除已賠付之350,060元，剩餘1,249,940元）外，並依被告李淑娟所書立之切結書請求之。②依民法第188條第1項規定，被告李淑娟為被告新光人壽公司之受僱人，舉凡上揭保險契約事務處理均屬伊業務範疇，故被告新光人壽公司對於被告李淑娟前揭執行業務之侵權行為所生損害，自應負連帶損害賠償責任。⑶「金好意變額壽險契約」部份：原告除依侵權行為規定外，並依被告李淑娟所書立之切結書，請求被告李淑娟賠償1,018,489元（原告訴狀誤載為1,048,489元）。被告新光人壽公司為被告李淑娟之僱主，就此自應負連帶賠償責任。綜上，原告依民法第184條第1項及第188條第1項規定，提起本件訴訟，而為先位聲明：一、確認原告與被告新光人壽保險股份有限公司於97年3月27日簽訂保單號碼JQB0G 6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約關係存在。二、被告李淑娟與被告新光人壽公司應連帶給付原告2,298,429元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。三、訴訟費用由被告連帶負擔。四、關於第二項聲明原告願供擔保，請准宣告假執行。
(二)備位之訴部分：
１、「金萬利37期澳幣契約」部份：依「37期澳幣契約」所附「結構型債券投資報酬與風險告知書」、「新光人壽金萬利投資連結型保險重要事項告知書」等文件所載，如原告於7年期滿而未解約者，被告新光人壽公司「保證」投資報酬率為
61.80%，屆期可得之報酬為1,171,232元（計算式：投資金額1,895,197×61.8 %＝1,171,232）。準此，被告李淑娟擅自解約，原告損失1,171,232元，自得請求該部分之賠償，此部分被告新光人壽公司應負連帶賠償責任。
２、「金萬利35期紐幣契約」保單質借部分：⑴被告李淑娟上開所做所為，實有背信及業務侵占犯行，原告除依民法第184條第1項規定請求被告李淑娟賠償1,249,940元（即160萬元扣除已賠付350,060元，剩餘1,249,940元）外，並依被告李淑娟所書立之切結書請求之。⑵依民法第188條第1項規定，被告李淑娟為被告新光人壽公司之受僱人，舉凡上揭保險契約事務處理均屬伊業務範疇，故被告新光人壽公司對於被告李淑娟前揭執行業務之侵權行為所生損害，自應負連帶損害賠償責任。
３、「金好意變額壽險契約」部分：原告除依侵權行為損害賠償請求權之規定外，並依被告李淑娟所書立之切結書，請求被告李淑娟賠償1,048,489元。被告新光人壽公司為被告李淑娟之僱主，就此自應負連帶賠償責任。
４、綜上，原告爰依民法第184條第1項及第188條第1項規定，提起本件訴訟，而為備位部分聲明：一、被告李淑娟與被告新光人壽保險股份有限公司應連帶給付原告3,439,661元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告連帶負擔。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
甲、被告新光人壽保險股份有限公司方面：
(一)被告新光人壽公司與原告於96年11月28日訂有保單號碼JQB0EO3G20金好意變額萬能壽險，於97年2月4日訂有保單號碼JQB0F9104金萬利35期紐幣契約，於97年3月27日訂有保單號碼JQB0G6L400金萬利37期澳幣契約，保費200萬，扣除附加費用10萬元及保險費用4,803元，實際之金額為1,895,197元，轉換為澳幣之投資金額為66,418.83元（澳幣）。
(二)惟被告新光人壽公司對於受雇人即被告李淑娟之選任及監督已盡善良管理人之注意義務：依民法第188條第1項後段規定，僱用人於選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不因受僱人之侵權行為而負連帶賠償責任。原告主張向被告李淑娟提出對「金好意變額壽險」全部贖回並終止契約之意思表示，惟被告李淑娟不僅未將此保單解約，卻藉機擅將另一保單即「37期澳幣契約」解約，因而受有損害。惟因申請解除保險契約乃係對保險公司、要保人具有一定影響之契約重大變更行為，作業上均有一定程序要求，保戶必先提出保單即保險契約書原本始得辦理解約，若原告是欲解約「金好意變額壽險」，於解約時應已將保單繳回，而保單原係由原告自行收執保管者，今若非出於原告之同意，業務員即被告李淑娟應如何取得「37期澳幣契約」之保單，進而辦理解約。而原告於明知欲辦理解約者為「金好意變額壽險」，豈又會輕率繳回「37期澳幣契約」保單原本供被告李淑娟辦理解約，況原告亦自承是於空白制式之終止申請書上簽名，實亦已非屬被告新光人壽公司監督管理之範圍，非被告公司監督管理所及，被告公司可謂已盡善良管理人之責。
(三)按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。民法第217條第1項定有明文。今若非原告於空白制式之終止申請書上簽名並將「37期澳幣契約」保單繳回予被告李淑娟，亦不會發生上開損害之情事，是原告對於本件損害之發生及擴大亦有過失，原告對自己之財產應自我注意，趨避損害之發生，若原告係因自己怠於避免而致損害發生，尚得請求全部賠償，非僅對被告新光人壽公司顯不合理，與誠信原則亦有違背。
(四)原告主張因被告李淑娟擅自將「37期澳幣契約」解約，依原告屆期可獲得之最低保證報酬率61.8%，主張損失1,236,000元，亦無理由。按最低保證報酬率是須持有至到期日（即7年），始享有最低保證報酬率，於屆期時（即7年到期時）滿期保險金之計算方式為：投資金額（澳幣）×【1+Max（投資組合績效表現）×參與率（150%），最低保證投資報酬率（61.8%）】，據此原告所主張「投資金額」200萬須先扣除附加費用、保險費用轉為澳幣的投資金額，故原告於此時點主張7年後屆期時之最低保證報酬率計算損失額，顯有違誤。
(五)縱認被告李淑娟擅自將「37期澳幣契約」解約，其損害賠償之方式，亦應係回復他方損害發生前之原狀：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。民法第213條第1項、第215條定有明文。此為我國損害賠償有關賠償方法之原則，即損害賠償責任發生時，賠償之方法原則上應為回復原狀，於無回復原狀之可能，方以其他賠償方法代替之。又應回復之原狀者，非為「原有狀況」，而係「應有狀況」，因此負損害賠償責任者，應回復他方於損害如未發生時應有之狀況。從而，被告新光人壽公司主張縱原告受有損害，其賠償方法亦應以「37期澳幣契約」恢復其效力即保單未解約前之狀態為原則，且包含原告應同時返還其已領取之解約金1,820,657元。又系爭「35期紐幣契約」保單質借之貸款金額，在98年8月6日最近一次還款後，尚有餘額1,249,940元未清償。
(六)關於原告主張「金好意變額壽險」部分，因被告李淑娟未將該保單全部贖回並終止，致使原告該帳戶內基金算至98年3月20日止虧損1,018,489元，惟其並未提出其計算依據及基礎為何。該保單首期保險費為17,050,000元（即基本保費為150,000元，增額保費為1,690,000元），實際投入之金額為16,055,000元（增額保費1,690,000元扣除增額費用845,000元）。該保單投資標的比例配置金額如下：⑴A009，40%：6,422,000元。⑵E003，20%：3,211,000元。⑶E004，10%：1,605,500元。⑷K006，20%：3,211,000元。⑸J005，10%：1, 605,500元，共計16,055,000元，原告已先後於97年2月13日贖回A009、E004、K006總額10,037,557元，於同年2月26日贖回J005總額890,505元，又於同年3月26日贖回E003總額1,993,476元，又於同年5月30日贖回E003、K006總額1,856,875元，共已贖回14,778,413元。按侵權行為之成立須以發生現實損害為必要，蓋民事損害賠償，以填補被害人所受損害為目的，若絕無損害亦無賠償之可言。原告請求賠償之金額為1,018,489元，惟原告迄今仍擁有該保單，其保單價值於98年11月19日為341,259元，較98年3月20日306,606元之保單價值為高，原告即未受有任何損害。況原告復未舉證就其實際損害金額加以證明，尚難僅憑被告李淑娟出具之切結書即認有此損害之存在，故其請求侵權行為損害賠償，亦非有據。
(七)綜上，並為聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，被告願供擔保請准予免假執行。
乙、被告李淑娟方面：
(一)原告同意讓伊於99年底前清償完畢，伊提供房子設定抵押供原告擔保。伊當時同意與原告和解，是以和解當時澳幣的利率一年計算之利息與原告和解，伊同意補足原告一年中的利息，大約是25萬元，原告已經收受4萬元，剩餘大約差21萬元。98年3月20日被告李淑娟依協議書立切結書計算原告投保之「金好意萬能壽險」基金之虧損金額為1,018,489元，目前系爭「金好意萬能壽險」尚未贖回，原告要伊贖回時，尚餘金額為83萬餘元，原告要伊贖回即是這部分。
(二)原告於97年7月25日將160萬元匯至被告李淑娟所設立之新光銀行草屯分行帳戶（帳號：0000000000000號），故伊有書立切結書，當時伊已經還原告35萬元。當時伊要求原告匯入其帳戶，是因為伊告訴原告將錢匯入該帳戶，伊就會將錢還回去給被告新光人壽公司，但是因為當時原告已經虧損很多，如果伊將錢還回去，伊無法對原告交代。上開160萬元之保單借款，伊已經還款35萬元給原告，由原告向被告新光人壽公司清償借款，其餘金額尚在籌措中。綜上，故為聲明：
一、原告之訴駁回。二、訴訟費用由原告負擔。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：倘認反訴原告與反訴被告間之系爭保單號碼JQB0G6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約關係存在，因反訴原告已於97年7月18日將解約金1,820,657元匯入反訴被告所設之合作金庫商業銀行埔里分行帳戶內，反訴被告係無法律上原因而受利益，致反訴原告受有損害，爰依不當得利之法律關係請求被告依法返還。故為反訴聲明：一、反訴被告應給付反訴原告1,820,657元，及自97年7月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。三、第一項之請求，反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告方面：
(一)就系爭保單號碼JQB0G6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約，反訴被告並無解除該契約之意思表示，乃李淑娟於97年7月9日在未得反訴被告之同意或授權下而擅自解約，為偽造私文書之行為，故上開契約關係自始存在。
(二)反訴被告同意反訴原告所主張其於97年7月18日將系爭「金萬利37期澳幣」契約解約金1,820,657元匯入反訴被告帳戶之事實，惟如認為反訴有理由，則反訴被告於本訴之請求對於反訴被告有理由之範圍內主張同額抵銷。故為聲明：一、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。三、如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
肆、法院得心證之理由：
一、本訴部分：
(一)原告主張被告李淑娟係受雇於被告新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）之業務人員，被告李淑娟向原告招攬被告新光人壽公司之投資型保險，原告乃於96年11月28日與被告新光人壽公司簽訂保單號碼JQBOE03G20之「金好意變額萬能壽險」保險契約（下稱金好意壽險契約），投入金額為17,050,000元。再經被告李淑娟之招攬，原告於97年2月4日與被告新光人壽公司簽訂保單號碼JQB0F91040之「金萬利35期紐幣」保險契約（下稱35期紐幣契約），並於97年2月13日委請被告李淑娟代原告向被告新光人壽公司辦理贖回「金好意壽險」基金10,037,557元用以投入上開「35期紐幣契約」。嗣原告於97年2月26日委請被告李淑娟代為贖回金好意壽險契約基金890,505元，在被告李淑娟招攬下，原告將該筆金額全數投入與被告新光人壽公司簽訂之保單號碼AHSB060900之「金多利終身還本保險」保險契約。原告又於97年3月26日委請被告李淑娟代原告向被告新光人壽公司辦理贖回金好意壽險契約基金1,993,476元，復經被告李淑娟之招攬，原告與被告新光人壽公司於97年3月27日簽定保單號碼JQB0G6L400「金萬利37期澳幣」保險契約（下稱37期澳幣契約）並投入200萬元；另原告為及時解決資金及利息問題，依被告李淑娟之建議而於空白申請書上簽名後交由被告李淑娟向被告新光人壽公司辦理系爭「35期紐幣契約」保單質借，質借金額為1,600,000元，被告新光人壽公司於97年7月9日匯入原告所開立之合作金庫商業銀行埔里分行帳戶內，嗣原告遭被告李淑娟向被告新光人壽公司辦理解約之「37期澳幣契約」價值金額1,820,657元，經被告新光人壽公司於97年7月21日匯入原告上開帳戶內，原告依被告李淑娟之要求而將1,600,000元匯入被告李淑娟所開立之新光銀行草屯分行帳戶，以辦理清償上開質借所生債務，詎被告李淑娟不僅未替原告辦理清償手續，反而將該筆款項挪為己用而侵占入己等情，業經原告提出新光人壽保單資料查詢表、交易明細表、解約金給付資料清單、合作金庫商業銀行埔里分行存摺、被告新光人壽公司保單號碼JQB0F91040之「金萬利35期紐幣」保險契約貸款查詢表、被告李淑娟書立之切結書2紙、新光人壽公司保單號碼JQBOE03G20之「金好意變額萬能壽險」保險單、新光人壽公司保單號碼JQB0F91040之「金萬利35期紐幣」保險單、新光人壽公司保單號碼AHSB060900之「金多利終身還本保險」保險單各1份（以上均為影本）等件為證，並為被告新光人壽公司及被告李淑娟所不爭執，原告上開主張，堪信為真實。
(二)又原告主張其於97年5月初因資金需求等緣故，委託被告李淑娟將系爭「金好意壽險」之基金餘額全部贖回並終止該契約，原告在空白制式之新光人壽保險契約終止申請書上簽名後交予被告李淑娟辦理，詎被告李淑娟竟違背受任義務，遲遲未替原告辦理「金好意壽險」基金全額贖回手續，任令帳戶內基金淨值虧損，依被告李淑娟於98年3月20日所書立之切結書（原證七號）之計算，原告受有損害1,018,489元，原告依侵權行為損害賠償之法律關係並依被告李淑娟所書立之切結書，請求被告李淑娟賠償原告1,018,489元，而被告新光人壽公司為被告李淑娟之僱主，自應負連帶賠償責任等語。被告李淑娟對於原告上開主張並不爭執，並自認原告所提出之上開切結書為真正。被告新光人壽公司則以原告明知欲辦理解約者為「金好意壽險」契約，卻輕率提出「37期澳幣契約」保單原本供被告李淑娟辦理解約，況原告亦自承是於空白制式之終止申請書上簽名，實亦已非屬被告新光人壽公司監督管理之範圍，非被告公司監督管理所及，被告公司可謂已盡善良管理人之責等語置辯。經查：
１、按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。而所謂爭執係指當事人間就法律關係互為對立或相反之主張而言，不問該爭執之法律關係客觀上是否已明顯確定，亦不問各該當事人是否確信其所為主張之真實性，即當事人互相讓步，成立和解之目的在終止爭執或排除法律關係不明確之狀態，此即為和解契約之本質。再和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張。查原告提出被告李淑娟於98年3月20日所書立之切結書（原證七號）係記載：「本人李淑娟（以下簡稱甲方）於民國96年11月28日向客戶羅素娟（以下簡稱乙方）招攬金好意變額萬能壽險，保單號碼：QBOE03G2。乙方於民國97年5月，央託甲方將此保單全數贖回並終止契約，但甲方卻隱瞞未辦理，讓乙方平白損失新台幣壹佰零壹萬捌仟肆佰捌拾玖元整，經雙方協議後，甲方願負全責，恐口說無憑，特立此書」等語。是以，原告與被告李淑娟之間，關於被告李淑娟違背受任義務，未為原告辦理「金好意壽險」保單基金全額贖回手續致原告所生虧損之負擔爭執事項，業經原告與被告李淑娟依上開經被告李淑娟切結之內容，成立和解契約，被告李淑娟依上開和解契約之合意，應負給付原告因系爭「金好意壽險」未如期解約之和解賠償金額1,018,489元之義務，且經原告起訴請求，其給付期限已經屆至，從而，原告本於其與被告李淑娟間和解契約之法律關係，訴請被告李淑娟給付原告上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。
２、查被告李淑娟係被告新光人壽公司之保險業務員，並對於原告招攬系爭「金好意變額萬能壽險」、「金萬利35期紐幣」、「金多利終身還本保險」、「金萬利37期澳幣」等保險契約，此有上開各保險要保書影本各1件在卷可稽，並為兩造所不爭執之事實。依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定（保險業務員管理規則第4條、第6條、第12條及第14條第1項參照），可知保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬保險公司，為所屬保險公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明，又被告李淑娟執行業務，受被告新光人壽公司之指揮監督，並為被告新光人壽公司服勞務，則原告主張被告李淑娟為民法第188條之受僱人，被告新光人壽公司則為其僱用人，自屬可採。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。民法第188條第1項、第224條前段分別設有規定。保險法第8條之1所稱之保險業務員，係為保險公司從事保險招攬之人，屬保險公司之使用人，應類推適用民法第224條債務人之使用人關於故意或過失責任之規定，保險業務員關於債之履行之故意或過失，保險公司應與自己之故意或過失，負同一責任（最高法院85年度台上字第179號判決意旨可資參照）。又按保險業務員管理規則第15條規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。前項授權，應以書面為之，並載明於其登錄證上。第一項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。但主管機關另有規定者不在此限。」次查，被告李淑娟於擔任被告新光人壽公司之保險業務員一職時，有關招攬保險、收取首期及後續保險費、保險相關文件之遞送等事項，均屬其職務內容。原告在被告新光人壽公司所訂之制式「保險契約終止申請書」上簽名而交由被告新光人壽公司之業務員即被告李淑娟辦理原告之「金好意壽險」保單基金全額贖回手續，被告李淑娟因故意過失而未予辦理，核屬其執行職務範疇之故意過失行為。
３、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例著有明文；依舉證責任分配之原則，主張積極事實者應負舉證之責任（最高法院81年度台上字第879號判決意旨可資參照）。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任；倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態，此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決意旨可資參照）。原告主張被告李淑娟有上開故意過失未辦理原告終止系爭「金好意壽險」契約並將保單基金全額贖回手續，原告因而受有損害1,018,489元等情，已為被告新光人壽公司所否認，並以原告未提出其計算依據及基礎，且原告迄今仍擁有該保單，其保單價值並未貶低等語置辯。經查，系爭「金好意壽險」契約保單首期保險費為17,050,000元（含基本保費150,000元及增額保費1,690,000元，扣除增額之費用845,000元後，實際投入之金額為16,055,000元），經原告分別於97年2月13日贖回其中10,037,557元（另投入「金萬利35期紐幣」保險契約）、於97年2月26日贖回其中890,505元（另投入「金多利終身還本保險」契約）、於97年3月26日贖回其中1,993,476元（投入200萬元於「金萬利37期澳幣」保險契約），所餘系爭「金好意壽險」基金之保單價值於98年11月19日為341,259元，較之98年3月20日306,606元之保單價值為高，此有被告新光人壽公司提出之系爭「金好意壽險」基金之贖回交易明細表及帳戶保單價值試算表均影本各1件在卷為證，復為原告所不爭執。原告主張其因被告新光人壽公司之業務員即被告李淑娟未辦理系爭「金好意壽險」保單基金全額贖回手續而受有損害，自應由原告就所主張其受損害之有利於己之事實負積極事實之舉證責任，尚非得僅以原告與被告李淑娟自行計算之和解金額而證明原告確有該金額之損害。原告未能證明其受有損害，其依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告新光人壽公司賠償1,018,489元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
(三)原告主張其所簽名之空白新光人壽公司之制式「保險契約終止申請書」，原係為託由被告李淑娟將系爭「金好意壽險」之基金餘額全部贖回並終止該契約，詎被告李淑娟竟未將原告「金好意壽險」基金全額贖回，而擅自將上開「保險契約終止申請書」向被告新光人壽公司辦理系爭「37期澳幣契約」之解約，原告並無解除該份契約之意思表示，乃被告李淑娟於97年7月9日未得原告同意或授權而擅自解約，故上開契約自始仍存在等語。被告李淑娟對於原告上開主張並不爭執。而被告新光人壽公司則以若非出於原告之同意，被告新光人壽公司之業務員即被告李淑娟如何取得「37期澳幣契約」之保單進而辦理解約，況原告亦自承是於空白制式之終止申請書上簽名，實亦已非屬被告新光人壽公司監督管理之範圍，非被告新光人壽公司監督管理所及等語置辯。經查：
１、查原告係簽名於空白新光人壽公司之制式「保險契約終止申請書」，原係為託由被告李淑娟將系爭「金好意壽險」之基金餘額全部贖回並終止該契約，被告李淑娟未將原告「金好意壽險」基金全額贖回，而擅自將上開「保險契約終止申請書」填寫完成後向被告新光人壽公司辦理系爭「37期澳幣契約」之解約之事實，業經被告李淑娟自陳無訛，並有被告新光人壽公司提出之上開由原告簽名並由被告李淑娟填寫內容之「新光人壽保險契約終止申請書」影本1件在卷為證，堪信為真實。
２、被告李淑娟係被告新光人壽公司之保險業務員，並對於原告招攬系爭「金好意變額萬能壽險」、「金萬利35期紐幣」、「金多利終身還本保險」、「金萬利37期澳幣」等保險契約，被告李淑娟為受僱人，被告新光人壽公司為其僱用人，且保險業務員為保險公司之使用人，應類推適用民法第224條債務人之使用人關於故意或過失責任之規定，保險業務員關於債之履行之故意或過失，保險公司應與自己之故意或過失，負同一責任；有關招攬保險、收取首期及後續保險費、保險相關文件之遞送等事項，均屬被告李淑娟之職務內容，均已如前述。被告李淑娟明知原告之真意而違背之，擅自將原告簽名之「新光人壽保險契約終止申請書」填寫完成後向被告新光人壽公司辦理系爭「37期澳幣契約」之解約，乃屬被告新光人壽公司之使用人關於系爭「37期澳幣契約」之債之履行有故意而為不實之解約行為，依上開說明，被告新光人壽公司應與自己之故意負同一之責任，自不得對於原告主張系爭「37期澳幣契約」業經解約，是以，原告主張其既未為系爭「37期澳幣契約」之解約意思表示，原告與被告新光人壽公司間之系爭「37期澳幣契約」之法律關係存在，為有理由。
(四)原告復主張其將系爭「35期紐幣契約」向被告新光人壽公司辦理保單質借，質借金額1,600,000元，被告新光人壽公司於97年7月9日將上開金額匯入原告所開立之合作金庫銀行埔里分行帳戶內，嗣原告通知被告李淑娟表明欲清償質借所生債務，被告李淑娟遂要求原告將1,600,000元匯入被告李淑娟所開立之新光銀行草屯分行帳戶以辦理清償上開質借所生債務，詎被告李淑娟不僅未替原告辦理清償手續，反而將該筆款項挪為己用而侵占入己，被告李淑娟有背信及業務侵占犯行，原告依民法第184條第1項規定並依被告李淑娟於98年3月20日所書立之切結書，請求被告李淑娟賠償1,249,940元（即160萬扣除已賠付之350,060元），且依民法第188條第1項規定，被告新光人壽公司對於被告李淑娟前揭執行業務之侵權行為所生損害，自應負連帶損害賠償責任等語。被告李淑娟對於原告上開主張並不爭執，並自認原告所提出之上開切結書為真正。被告新光人壽公司則以被告公司可謂已盡善良管理人之責，原告於本件損害之發生及擴大亦有過失等語置辯。經查：
１、查原告提出被告李淑娟於98年3月20日所書立之切結書（原證七號第二頁）係記載：「本人李淑娟（以下簡稱甲方）於民國97年2月4日向客戶羅素娟（以下簡稱乙方）招攬第35期金萬利，保單號碼QB0F9104，甲方於民國97年7月9日，在未具實告知乙方之情況下，以此保單貸款新台幣壹佰陸拾萬元整，並以矇騙方式要求乙方將此金額全數匯入甲方帳戶，挪為己用，經乙方發覺後雙方協議，甲方願付全責，恐口說無憑，特立此書」等語。是以，原告與被告李淑娟之間，關於被告李淑娟違背受任義務，未將原告匯入被告李淑娟帳戶內之金錢辦理保單質借之清償手續，反將款項挪為己用所生損害之爭執事項，業經原告與被告李淑娟依上開經被告李淑娟切結之內容，成立和解契約，被告李淑娟依上開和解契約之合意，應給付原告上開金額之義務，且經原告起訴請求，其給付期限已經屆至，從而，原告本於其與被告李淑娟間和解契約之法律關係，訴請被告李淑娟給付原告1,249,940元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。
２、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固設有規定。僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人固應依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任；然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人負賠償責任之理（最高法院98年度台上字第763號判決意旨可資參照）。依保險業務員管理規則第15條規定：「業務員經授權從事保險招攬之行為，視為該所屬公司授權範圍之行為，所屬公司對其登錄之業務員應嚴加管理並就其業務員招攬行為所生之損害依法負連帶責任。業務員同時登錄為財產保險及人身保險業務員者，其分別登錄之所屬公司應依法負連帶責任。前項授權，應以書面為之，並載明於其登錄證上。第一項所稱保險招攬之行為，係指業務員從事下列之行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。業務員應於所招攬之要保書上親自簽名。但主管機關另有規定者不在此限。」基此，被告李淑娟於擔任被告新光人壽公司之保險業務員一職時，有關招攬保險、對於所招攬保險之收取首期及後續保險費、保險相關文件之遞送等事項，均屬其職務內容。然要保人依保險法第120條第1項規定，保險費付足一年以上，以保險契約為質向保險人借款者，非屬保險業務員所為從事保險招攬之執行職務行為，而係要保人與保險人間另成立消費借貸之法律關係並以保單權利為其擔保，其借貸金錢之撥付與償還，應另依要保人與保險人間之消費借貸契約之約定為之。縱依一般經驗法則，保險業務員基於從事保險招攬之相關服務而為保單質借相關文件之遞送、各期分期償還款項之收取並交付各期收據等事項，在客觀上可認為與執行職務有關，惟其範圍亦僅限於客觀上可附隨於保險業務員前述保險招攬、收取保險費、保險文件遞送等職務行為中併同為之者，始足當之，若於客觀上並不具備上述執行職務之外觀，或係保險業務員個人之犯罪行為而與執行職務無關，即無命僱用人負賠償責任之餘地。查被告李淑娟係被告新光人壽公司之保險業務員，並對於原告招攬系爭「金好意變額萬能壽險」、「金萬利35期紐幣」、「金多利終身還本保險」、「金萬利37期澳幣」等保險契約，被告李淑娟為受僱人，被告新光人壽公司為其僱用人，已如前述；原告以其「金萬利35期紐幣」保險契約辦理保單質借1,600,000元，被告新光人壽公司係將貸與金額匯入原告所開立之合作金庫銀行埔里分行帳戶內，依一般人之經驗，原告當屬明知其清償債務應向被告新光人壽公司為之，原告卻將1,600,000元之高額款項逕行匯入被告李淑娟所開立之新光銀行草屯分行帳戶內，原告即借款人不依約將高額借貸金錢直接向被告新光人壽公司即貸與人清償給付，其自行委託被告李淑娟代辦清償手續，顯係以自己之責任委託被告李淑娟辦理客觀上不具備保險業務員執行職務外觀之行為，嗣被告李淑娟將上開款項挪為己用而侵占入己，即係受僱人李淑娟個人之犯罪行為而與執行職務無關，自無命僱用人即被告新光人壽公司負連帶賠償責任之理，原告依侵權行為損害賠償之法律關係，請求被告新光人壽公司賠償給付原告1,249,940元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即無理由，不應准許。
(五)原告另以備位之訴主張依「37期澳幣契約」所附「結構型債券投資報酬與風險告知書」、「新光人壽金萬利投資連結型保險重要事項告知書」等文件所載，如原告於7年期滿而未解約者，被告新光人壽公司「保證」投資報酬率為61.80%，屆期可得之報酬為1,171,232元，因被告李淑娟擅自將系爭「37期澳幣契約」解約，致原告損失1,171,232元，故請求被告新光人壽公司與被告李淑娟應負連帶賠償責任等語（至原告其餘關於備位聲明之主張，均與上開先位之訴相同，故無庸重覆贅為論述）。惟查，被告李淑娟明知原告之真意而違背之，擅自將原告簽名之「新光人壽保險契約終止申請書」填寫完成後向被告新光人壽公司辦理系爭「37期澳幣契約」之解約，乃屬被告新光人壽公司之使用人關於系爭「37期澳幣契約」之債之履行有故意而為不實之解約行為，其解約對於原告不生效力，原告與被告新光人壽公司間之系爭「37期澳幣契約」之法律關係仍為存在，已如前述；是以，原告依系爭「37期澳幣契約」所生之7年期滿未解約之利益並未受影響，原告主張其因而損失1,171,232元，請求被告新光人壽公司與被告李淑娟應負連帶賠償責任云云，即無理由，不應准許。
(六)綜上，原告與被告新光人壽公司間於97年3月27日所簽訂保單號碼JQB0G6L400之「金萬利投資連結型保險、期別：第37期、投資標的貨幣別：澳幣」之保險契約，不因被告新光人壽公司之業務員即被告李淑娟所為違背原告意思之解約行為而受影響，原告請求確認其與被告新光人壽公司間就系爭「金萬利37期澳幣」保險契約關係存在，為有理由。又原告本於其與被告李淑娟間和解契約之法律關係，請求被告李淑娟給付原告2,268,429元（計算式：1,018,489＋1,249,940＝2,268,429）及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月29日起迄清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦為有理由。原告逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
(七)本訴原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，並依職權酌定相當之擔保金額，宣告被告李淑娟如預供擔保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
二、反訴部分：反訴原告主張因反訴原告與反訴被告間之系爭保單號碼JQB0G6L400之「金萬利37期澳幣」保險契約關係存在，反訴原告前於97年7月18日將系爭「金萬利37期澳幣」契約之解約金1,820,657元匯入反訴被告所設之合作金庫商業銀行埔里分行帳戶內，反訴被告係無法律上原因而受利益，致反訴原告受有損害，故依不當得利之法律關係請求反訴被告依法返還等語。反訴被告對於反訴原告主張系爭「金萬利37期澳幣」契約之解約金1,820,657元係匯入反訴被告所設之合作金庫商業銀行埔里分行帳戶內之事實均不爭執，惟主張以反訴被告於本訴之請求對於反訴被告有理由之範圍內予以抵銷等語。經查：
(一)反訴原告之主張業據其提出系爭「金萬利37期澳幣」保險契約終止申請書影本1件在卷為證，並有反訴被告提出其所開立之合作金庫銀行埔里分行0000000000000帳戶係於97年7月21日受反訴原告匯款1,820,657元入戶之紀錄，有該帳戶之活期儲蓄存款存摺影本1件在卷可稽，是反訴原告係於97年7月21日將系爭「金萬利37期澳幣」契約之解約金1,820,657元匯入反訴被告帳戶之事實，應堪認定。
(二)按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還。民法第179條前段、第182條第2項分別設有規定。反訴被告與反訴原告新光人壽公司間之系爭「37期澳幣契約」之法律關係並未解約，自始存在，已如前述；是以，反訴原告將系爭「37期澳幣契約」之解約金1,820,657元匯入反訴被告帳戶，由被訴被告於97年7月21日受領，則反訴被告即為無法律上原因受有上開利益，致反訴原告受有損害，反訴原告依民法第179 條前段不當得利返還請求權之法律關係，請求反訴被告給付1,820,657元，併依民法第182條第2項規定，請求反訴被告加給自受領時即97年7月21日起至清償日止按法定利率計算之利息，為有理由，應予准許。反訴原告逾上開部分之請求（即請求97年7月18日起至同年月20日止之利息部分），為無理由，不應准許。
(三)反訴原告勝訴部分，反訴兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
(四)次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。經查，反訴被告（即本訴原告）於本件本訴中，並無得向反訴原告（即本訴被告）得為一定數額之金錢請求之勝訴部分，而僅為確認兩造間法律關係存在之勝訴判決，反訴被告主張與反訴原告之金錢請求相互抵銷，在法律上即無理由，附此敘明。
三、本件為判決基礎之事證已臻明確，本、反訴兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用之負擔：
一、本訴部分：原告一部勝訴、一部敗訴，本訴訴訟費用，依民事訴訟法第79條，本院酌量情形，命兩造以比例分擔訴訟費用。
二、反訴部分：反訴原告一部勝訴、一部敗訴，依民事訴訟法第79條，本院酌量反訴原告之請求僅係請求97年7月18日起至同年月20日止之按法定利率計算之利息部分受敗訴判決之情形，故命反訴被告一造負擔反訴訴訟費用。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第一庭法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 曾家祥