臺灣南投地方法院民事判決 98年度訴字第348號原 告 甲○○被 告 乙○○○○○○上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國九十八年四月六日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落南投縣南投市○○段○○○號、同段九三地號及同段一０五地號等三筆土地，於民國九十五年四月二十八日以南投縣南投地政事務所南普資字第０五三０六０號登記，設定最高限額新臺幣壹佰萬元，存續期間自民國九十五年五月一日至民國九十五年十月三十一日，權利範圍應有部分五分之一，債權額比例全部之抵押權登記塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告與訴外人黃龍泉、潘建男、蔡恆昌於民國九十二年至九
十五年間共同經營地下錢莊，而原告因資金週轉需要自九十三年起即不定時向被告經營之錢莊借貸金錢。嗣於九十五年四月間被告向原告表示若以不動產設定抵押借款利息較低，原告遂以所有坐落南投縣南投市○○段○○○號、同段九三地號及同段一０五地號等三筆土地（下稱八九、九三、一０五地號土地），權利範圍均為五分之一，設定最高限額新臺幣（下同）一百萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並向被告經營之錢莊借款新臺幣（下同）八十萬元，兩造復約定日息每百元二角即年息百分之七十二，故每月利息為四萬八千元。而被告於系爭抵押權九十五年四月二十八日設定登記完畢當日，經扣除第一個月利息四萬八千元及原告前交付含利息之未到期票款十八萬元後，僅實際交付原告五十七萬二千元之借款。
㈡而原告於九十五年四月二十八日至同年五月二十二日，已以
原告於臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）草屯分行設立之私人戶帳號一二二九－七及公司戶帳號一九九二－二之支票帳戶，於如附表所示之發票日給付被告如附表所示支票面額之款項，共計四十二萬元，該筆款項並經被告經營之錢莊以彰化商業銀行股份有限公司草屯分行之李和坤帳戶存入。又原告於九十五年五月二十六日至臺中商銀草屯分行領出剩餘存款時，被告即夥同訴外人潘建男至銀行等候並取走二十萬八千元。另被告曾派其同夥即訴外人蔡恆昌自九十五年七月三日起至同年十月十九日止向原告收取利息共九萬一千五百元，並曾由其另二位同夥即訴外人黃龍泉、潘建男向原告收款，至九十五年十月十六日止已收取八萬六千元。
則上開被告向原告收取之款項共計八十萬五千五百元。
㈢嗣被告經營地下錢莊之行為遭警方查獲，並經本院刑事庭以
九十六年度訴字第四二三號判決被告犯常業重利罪等判決確定。而原告於九十五年四月二十八日向被告借款之八十萬元至九十五年十月十六日償還止，以被告實際交付之款項五十七萬二千元，並依民間利息即年息百分之二十計算，原告所支付款項實已超過向被告借款之本金及利息，是系爭抵押權擔保之借款原告業已全數清償完畢，惟被告迄未塗銷系爭抵押權設定登記，準此，爰依所有人之物上請求權，提起本件訴訟，並聲明如主文第一項所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定，民事訴訟法第二百八十條第一項前段及第三項前段定有明文。經查，本件原告主張之上開事實，業經其提出與所述相符之土地登記謄本、帳號0000000與0000000之支票存款交易明細表、現金簽單、利息收款簽單及支票六紙等件為證（本院卷十至十四、二十一至二十六、七十三至七十八頁參照），並有臺中商銀於九十八年十一月二十日以中草屯字第０九八０五五００二七二號函覆本院及函附之支票在卷可參（本院卷二十七、二十九、三十四、三十五及四十三頁參照），復經本院依職權調閱本院刑事庭九十六年度訴字第四二三號刑事卷審閱屬實。且本院亦將載有原告主張上情之起訴狀繕本、補正狀繕本送達被告，而被告已於相當時期受合法之通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執。依上開法文，視同自認，原告主張之事實，自堪信為真正。
㈡次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦
同時消滅，民法第三百零七條定有明文。是債務人若依債之本旨向債權人清償完畢，其債之關係應即消滅，則依上開法條規定，擔保該債權之抵押權亦應同時消滅而不存在。又最高限額抵押權係就特定之法律關係於一定之存續期間內所產生之不特定債務，而於最高限額內就該不特定債務為擔保之抵押權。依實務見解，雖最高限額抵押權在存續期限內，縱無所擔保之債務存在，亦不因上開民法第三百零七條之規定而歸於消滅。但若於存續期限屆滿之後，已無任何之擔保債務存在，基於抵押權之從屬性，該最高限額抵押權亦應隨之消滅為是。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。再者，約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，並為同法第二百零五條所明定。
㈢經查，本件原告主張其向被告借款，被告於九十五年四月二
十八日實際交付原告之款項為五十七萬二千元，且被告已向原告收取八十萬五千五百元等情，堪信為真實，已如上述。又兩造約定借款之日息為每百元二角即年息百分之七十二，則按上開規定，就超過百分之二十部分，被告並無請求權，故自被告給付原告借款之九十五年四月二十八日計算至原告償還被告利息之同年十月十九日止，原告應給付被告之利息為五萬四千六百五十八元【（572,000×20%÷12）×｛5(月) ＋22(天)/30｝＝54,658（元以下四捨五入）】，復加上本金五十七萬二千元後，原告應給付被告之本金及利息共六十二萬六千六百五十八元（572,000＋54,658＝626,658）。
又縱原告係自願與被告就借款利率為超過民法最高利率限制之約定，並出於任意對被告為利息之支付，原告所應給付被告之利息為一十九萬六千七百六十八元【（572,000×72%÷
12 ）×｛5(月)＋22(天)/30｝＝196,768（元以下四捨五入）】，另加上本金五十七萬二千元後，原告應給付之本金及利息共七十六萬八千七百六十八元（572,000＋196,768＝768, 768）。然被告已向原告收取八十萬五千五百元，併如上述，是原告就系爭抵押權擔保之借款實已向被告全數清償完畢。從而，揆諸上開說明，被告對原告已無既存之債權存在，且系爭抵押權之存續期間至九十五年十月三十一日即已屆滿，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅。故系爭抵押權之設定登記迄未塗銷，對於原告所有之八九、九三、一０五地號土地之所有權自有妨害，是按上開規定，原告請求被告塗銷八九、九三、一０五地號土地所為之系爭抵押權設定登記，乃為有據。
五、綜上所述，原告依所有人之物上請求權，請求被告將原告所有八九、九三、一０五地號土地，於九十五年四月二十八日以南投縣南投地政事務所南普資字第０五三０六０號登記，設定最高限額一百萬元，存續期間自九十五年五月一日至九十五年十月三十一日，權利範圍應有部分五分之一，債權範圍全部之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十七條第一項。
中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
民事第二庭法 官 徐奇川以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 4 月 15 日
書記官 張巷玉附表
┌──┬─────┬────┬────┬──────┬─────┐│編號│付 款 人│ 帳 號 │票據號碼│ 發 票 日 │ 面 額 ││ │ │ │ │ （民國） │（新臺幣）││ │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ １ │臺中商業銀│ 1992-2 │ 0000000│ 95年4月28日│ 100,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ ２ │臺中商業銀│ 1229-7 │ 0000000│ 95年5月3日│ 40,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ ３ │臺中商業銀│ 1229-7 │ 0000000│ 95年5月8日│ 100,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ ４ │臺中商業銀│ 1992-2 │ 0000000│ 95年5月11日│ 40,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ ５ │臺中商業銀│ 1992-2 │ 0000000│ 95年5月17日│ 100,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┤│ ６ │臺中商業銀│ 1229-7 │ 0000000│ 95年5月22日│ 40,000元││ │行草屯分行│ │ │ │ │├──┴─────┴────┴────┴──────┼─────┤│合計 │ 420,000元│└─────────────────────────┴─────┘