臺灣南投地方法院民事判決 99年度勞訴字第4號原 告 丙○○訴訟代理人 蔡奉典律師被 告 百朝股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉建成律師上列原告與被告間請求給付薪資等事件，本院於民國99年8 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾貳萬伍仟陸佰肆拾叁元，及其中新台幣拾肆萬貳仟肆佰元自民國九十九年三月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中新台幣捌萬叁仟貳佰肆拾叁元自民國九十九年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟零叁拾元，由原告負擔新台幣陸仟零貳拾元；餘由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新台幣貳拾貳萬伍仟陸佰肆拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。
四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條第1項定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。本件原告起訴原聲明請求被告公司應給付原告自民國97年1月26日起至99年1月26日止之薪資新台幣（下同）726,614 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；嗣於99年5 月26日具狀請求被告公司給付①98年8月1日起至99年1月26日止之薪資286,400元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息；②自99年1月27日起至99年12月31日止按日給付1,600元之薪資，合計726,400元；復於99年7月14日具狀主張因被告公司已於99年6月22日發函通知自99年7月25日終止兩造間之僱傭關係，因情事變更而變更請求自98年8月2日起至99年7 月24日止之薪資571,200 元及其中284,800元（即98年8月2日至99年1月26日之薪資）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息，並追加依勞動基準法第17條，請求被告公司給付資遣費252,000元（以上合計823,200元），及其中538,400 元（即99年1月27日至99年7月24日之薪資及資遣費）自99年7 月26日起至清償日止之法定利息，以代最初之聲明，而為訴之變更。原告所為，關於給付薪資部分，核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，關於給付資遣費部分，則屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，均與前開規定相符，自應准許。
乙、實體部分：
壹、原告起訴主張：
一、原告前於85年5月9日起，在被告公司設於南投縣○○鄉○○路253之1號之工廠任職電梯組裝工作，至90年4月3日離職，嗣再於93年5月14日任職被告公司，因原告主張於95年8月30日任職期間受有職業災害，經本院96年度勞訴字第2 號、台中高等法院台中分院（下稱台中高分院）97年度勞上字第13號判決被告公司應給付原告自95年9月1日起至97年1 月25日止醫療期間之補償工資819,200元（以每日1,600元計算，共512日）及殘廢補償208,740元（以6個月內平均工資每日497元計算）（下稱前案確定判決）。嗣上開判決確定後，原告於98年8月1日向被告公司人員請求被告公司安排工作，已有提出勞務給付之表示，然被告公司拒絕原告之請求。嗣原告雖於98年11月間向南投縣政府申請勞資爭議調解，至此被告公司方給付前揭判決所載之款項，惟仍拒絕原告前往繼續工作，故自98年8月2日起，被告公司應負受領勞務遲延之責，依民法第487 條之規定，原告無補服勞務之義務，並得請求報酬。
二、又因被告公司於99年6月22日發函向原告表示，自99年7月25日起終止與原告間之僱傭契約。故請求被告公司自98年8 月2日起至99年7月24日止之薪資57萬1200元（計算式：1,600元×357日＝571,200元）；且原告自93年5月14日至99年7月25日止，任職於被告公司，工作年資有5年2月12日。依勞動基準法第17條之規定，應發給5.25個月之資遣費。而被告公司終止勞動契約前6個月，原告之薪資為每日1,600元，故其平均薪資應以1,600 元計算，故原告併請求被告公司給付資遣費252,000元（計算式：1,600×30×5.25＝252,000 元），並聲明：㈠被告應給付原告823,200元，暨其中284,800元之部分（98年8月2日至99年1月26日計178日，以每日薪資1,600元計算，為284,800元）自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，其中538,400元之部分自99年7月26日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、對於被告公司抗辯之陳述：㈠前案確定判決之訴訟標的為「勞動基準法第59條之資災補償
請求權」，審理中係以，兩造間有無勞僱關係存在？原告有無遭受職業傷害？被告公司有無職災補償之義務？至於原告工作之性質是否屬於臨時工之性質？既未列為該案之爭點，亦未闡明並諭知原告有表示意見之機會，自非既判力效力所及，亦與被告公司援引之最高法院判決要旨之事實不合。且前案確定判決亦未認兩造間僱傭契約有「有工作需要時以電話通知原告上班，被告未通知原告工作時，原告亦可從事其他工作」之約定，被告之主張，顯非屬實。而原告連續於被告公司工作數年，原告之工作為繼續性，工作期間逾6 個月，顯非臨時性工作，只不過計薪方式為按時計酬，原告之工作類型實與一般不定期契約勞工無異，前案確定判決認定原告為臨時工，與前述法條規定不符，不值採憑。故原告並非臨時工，被告公司有提供充分工作給原告之義務，並非被告公司所辯稱被告無勞務需求時，即可不通知原告上班。故原告之權利與一般勞工無異，自得依勞動基準法及民法相關規定主張被告公司給付遲延受理期間之薪資。
㈡被告公司於前案確定判決後，仍不願依判決主文給付職災補
償，乃於98年8月1日派員至原告家中要求原告降低金額（非如被告所稱，派員至原告家中探視）。原告當場要求被告公司安排工作，被告公司僅以要回公司討論云云，敷衍原告，並未幫原告安排工作。嗣於98年11月間之勞資協調，被告公司更表示「目前公司之工作數量已足敷工作量，無須再請曾員（即原告）來上班」。甚至於99年6月7日言詞辯論中，再次重申「不應強迫被告公司公司一定要提供工作給原告」，仍然拒絕受領勞務。況被告公司於前案訴訟中即否認原告為其勞工，因此被告公司自原告職災醫療期間終止日之翌日起，即自98年8月2日起，即有受領勞務遲延之情事，故原告依民法第487 條之規定請求被告公司給付自98年8月2日起至兩造僱傭關係終止日之薪資。
㈢再者，前案確定判決認定原告於95年1月至8月每日工時之範
圍自2小時至17.5小時間，惟大部分每日工時為8小時，故原告之工時以每日8 小時計算應為合理之標準，因此依原定勞動契約，原告每小時之薪資為200元，原告每日之報酬為1,600 元，並無不合理之處。雖原告之身體狀況雖較受傷之前為差，但被告公司可提供其他適合原告身體狀況的工作給原告，或者以原告不適任工作將原告資遣，但不可以單方主張降低薪資。且一般不定期勞動契約，逢例假日、國定假日之工資亦應給付，被告公司主張應扣除未上班之日，並無理由。
貳、被告公司方面則以：
一、原告於93年5 月14日回任被告公司時，係由被告公司南投廠之甲○○副廠長與原告洽商談妥上述勞僱契約內容，並約定原告勞保之所有投保費用由原告自行負擔。且前案確定判決亦認定原告為按時計薪、每小時薪資為200 元之臨時工方式到被告公司工作，每月工作日數約10日。另95年1月至8月間，原告每半個月出勤次數0至9次不等，每個月出勤次數為4至15次不等，其出勤之總時數亦不固定，原告並非每天固定時數上班之員工，而係應被告公司之要求始不固定、機動性出勤之臨時工，被告公司並無隨時提供工作給原告之義務，本件並無需要被告公司受領之債務存在。
二、兩造勞僱契約既已約定被告公司有工作需要時始通知原告出勤，則原告98年8月1日向被告公司表示有無工作可安排時，依被告公司業務情形，並無需通知原告出勤，即無需被告公司受領之債務存在；而原告向被告公司表示有無工作可安排，亦無從構成勞務給付之提出；且原告亦無拒絕受領之情形。
三、縱認原告得請求被告公司給付薪資，原告為按時計酬之臨時工，原告有工作勞力付出時始得請領薪資，無工作即不能向被告公司請求給付薪資，其非於非假日每日按時上、下班且持續密集付出勞力者，並無每日應領薪資。原告主張以日薪1,600 元計算薪資，亦不合理。縱認原告得請求被告公司給付薪資，亦應扣除被告公司全公司之休假日，即98年8月1日起至99年1月26日間之41日，自99年1月27日至99年7月24 日間之45日，該期間之薪資亦應扣除。
四、依兩造前述勞僱契約內容觀之，被告公司係因應其電梯訂單交貨期限之需要而通知出勤上班，且每次電梯訂單之趕工期間均可預期於6 個月內完成，其性質應屬類似多數短期性工作契約之集合，並非不定期契約。而依勞動基準法第17條第
1 款之規定，其年資之計算係以勞工在同一雇主之事業單位「繼續工作」為要件，惟原告於95年8 30日發生職業傷害起至被告公司發函原告表示於99年7 月25日終止勞僱契約關係期間，均無繼續工作之事實，自不得請求給付資遣費。且按勞基法第2條第4款前段規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。」，本件兩造於99年7 月25日終止勞僱契約前6月，因原告實際上並未出勤，所得工資為0元，原告亦無任何資遣費可為請求。並聲明：原告之訴駁回，如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行。
叁、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、不爭執事項：㈠原告前於90年4月3日自被告公司公司離職後，再度於93年5
月14日任職被告公司公司，因原告主張於任職期間受有職業災害，經前案確定判決被告公司應給付原告自95年9月1日至97年1月25日醫療期間之補償工資819,200元（以每日1,600元計算，共512日）及殘廢補償208,740元（以6 個月內平均工資497元計算）。
㈡原告曾於98年11月間向南投縣政府申請勞資爭議協調並作成98年11月24日勞資爭議協調會會議記錄。
㈢原告在95年3月至8月間薪資合計六個月103600元，詳細情形如被告公司99年6月4日答辯狀二附件一所示。
㈣原告在被告公司任職約定為按時計酬。
㈤98年8月1日至99年1月26日休假日為41日，99年1月27日至99
年7月24日休假日為45日（休假日明細如被告公司99年4月14日答辯狀附件及99年7月18日爭點整理狀附件所示）。㈥98年8月1日原告有向被告公司人員詢問是否可安排工作。
二、爭執事項：㈠原告得否向被告公司請求自98年8月2日至99年7 月24日止之薪資。
㈡原告得否向被告公司請求自93年5月14日至99年7月24日任職期間之資遣費。
肆、本院得心證之理由：
一、前揭不爭執事項，業據兩造分別提出前案確定判決書、南投縣政府勞資爭議協調會會議記錄（以上皆為影本）、98年8月1日至99年7月24日休假日明細表、原告95年薪資所得表（詳本院卷第8～16、37-1～86 頁），並經本院依職權調取前案確定判決之案卷審閱無誤，堪信為真實。
二、關於原告得否向被告公司請求自98年8月2日至99年7月24日止之薪資，經查：。
㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第487條第1項、第234條、第235 條分別定有明文。本件原告主張其於任職被告公司期間因受有職業傷害，經前案確定判決被告公司應給付其醫療期間之補償工資及殘廢補償，原告已於被告公司連續工作數年，屬繼續性之工作，被告公司有提供充分工作予原告之義務，故原告於98年8月1日向被告公司人員請求安排工作，已為勞務給付之提出，惟被告公司未予安排工作，自屬受領勞務遲延，故原告得請求報酬等語；被告則以：原告為按時計薪之臨時工，非每日固定時數之員工，且係被告公司認有需要時始通知其出勤，故原告向被告公司表示有無工作可安排，無從構成勞務給付之提出，被告公司自無拒絕受領情事而無給付薪資之義務等語置辯。故首需認定者，厥為原告之工作性質是否不具繼續性之臨時工抑或具繼續性之不定期勞動契約。
㈡關於原告之工作期間，兩造對於原告前於90年4月3日自被告
公司離職，嗣於93年5 月14日再度任職乙節，並無爭執；原告陳稱：91、92年間係假日前往被告公司工作，93年以後則非假日，係平常日工作等語（詳本院卷第75頁）；且依原告於前案職業傷害事件所提之扣繳憑單觀之，原告確於91、92年至被告公司工作，其所得分別為8,000 元、99,400元，至於93、94年之全年所得則分別為338,045、402,800元（詳前案一審卷第5～6頁），所得差距甚大，是以原告所陳91、92年係假日前往被告公司工作應屬可信。又被告所提出之原告
93 、94、95年薪資所得表（詳本院卷第57、152～153頁），其上亦記載原告於93年5月14日以後迄95年8月止，每月均領有薪資，原告之工作期間已逾六個月，即與勞動基準法第
9 條所定臨時性工作，係指期間不超過六個月之非繼續性工作有別，故自93年5月14日起，兩造間之勞動契約應係具繼續性之不定期勞動契約，堪以認定。
㈢又兩造對於原告曾於98年8月1日向被告公司人員詢問是否可
安排工作乙節，並不爭執。原告陳稱：前往被告公司工作，都有先詢問莊元瑚科長，經科長詢問經理是否有工作等語（詳本院卷第75頁），證人即被告公司南投廠副廠長甲○○到庭亦證述：原告91、92年仍在其他公司工作，故到被告公司工廠工作，是兼差性質，是工廠工作較忙時請他來幫忙，負責調度者為莊元瑚課長及組裝人員陳威串；93、94年則因原告表示在其他公司已離職，希望至被告公司工作，公司要求其八點開始上班，時薪200 元計算，但原告多在十點才上班，一般每日工作時間為八小時；如原告無法依要求之時間來工作，就無需前來，如其主動詢問有無工作，公司會視需要狀況，告知其不需人手，無需過來，或需要人手，可以過來，亦由前述之莊課長或陳威串聯繫等語（詳本院卷第166～167頁）。可知原告於91、92年在被告公司之工作性質固為臨時性工作，93年以後，公司要求其工作時，工作時間每日八小時，如原告主動詢問，則會明確告知是否欠缺人手及有無工作可提供；參以被告提出之原告93、94、95年薪資所得表，93年6月（原告自93年5月14日任職）至12月，原告每月工作日數在20日至25日之間，工作時數每日約7至9小時，94年1月至7月每月工作日數在16日至26日之間，工作時數每日至少7小時，94年7月至12月，每月工作日數雖減為10日以下，然工作時數仍維持每日7小時以上，足證原告於93年5月14日任職後之一年期間，扣除週休二日及農曆年假期外，幾乎每日均在被告公司工作，則證人甲○○於本院所證述：原告在93、94年間沒有每天到被告公司工作，是公司有需要人手時由莊課長或陳威串打電話請其來幫忙等語，即不足採信。㈣由上可知，兩造間之勞動契約內容兼具被告公司有需求時會
通知原告前來工作，及原告可主動詢問有無工作，由被告公司視業務需要狀況，告知其是否出勤之約定；在原告表示可提供勞務之情形，被告公司需明確答復是否欠缺人手，即原告勞務之給付兼需被告公司之回復行為。故而原告於98年8月1 日向被告公司人員詢問可否安排工作時，係屬將準備給付之事情，通知被告公司，以代勞務之提出，此時被告公司如無工作提供即應明確告知原告，惟如被告公司不置可否，未予回應，自應認係拒絕受領原告提出之勞務給付，應自原告提出時起，負遲延責任。且自被告公司其後於勞資爭議協調會時表示工作人員數已足夠，無需原告出勤等語，亦足為被告公司確有拒絕受領之意。
㈤又按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞
者，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之。勞動基準法第14條第1、2、
4 項定有明文。查原告因被告公司拒絕受領勞務，乃於98年11月12日以被告公司應給付資遺費為事由，向南投縣政府請求勞資爭議協調；原告所為，係因被告公司違反勞動契約受領勞務遲延，致有損害原告權益之虞，故提出終止勞動契約之請求，依前揭說明，自無需預告終止勞動契約。且因被告公司對原告提出之勞務給付是否受領，遲未表示態度，致原告不得不終止契約，故其30日之失權期間，自應從寬認定，應認原告於98年11月24日向被告公司為終止勞動契約之意思表示時，未逾勞動基準法第14條規定之30日期間。
㈥原告既於98年11月24日終止兩造間之勞動契約，被告公司自
應給付原告自提出勞務給付時起至98年11月24日終止勞動契約時止之薪資；原告主張應計算至99年7 月24日止之薪資，並非有據。至於薪資之計算，依前案確定判決認定原告於95年1月至8月每日工時之範圍自2 小時至17.5小時間，惟大部分之每日工時為8小時，以時薪200元計算，醫療期間之補償工資為每日1,600元，原告於前案確定判決後，即於98年8月
1 日向被告公司為勞務給付之提出，既遭被告公司拒絕受領，故受領遲延之薪資，以其遭遇職業災害前之工資計算，應屬合理。至原告得請求之日數，因原告係因應被告公司業務需要始前往工作，且未能證明其有於假日前往工作之事實，自應為98年8月2日至同年11月24日止扣除休假日後之日數，即115 日扣除兩造均無爭執之休假日26日後為89日，從而原告請求被告公司給付薪資142,400元（計算式為：1,600元89＝142,400 ），為有理由，應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
三、關於原告得否向被告公司請求自93年5月14日至99年7月24日止任職期間之資遣費，經查：
㈠按在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一
個月平均工資之資遣費；剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之；未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。又平均工資係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第
2 條第4款亦有明文。㈡查原告自93年5 月14日至98年年11月24日終止勞動契約為止
，在被告公司任職合計為5年6月10日，依前揭說明，自得請求5.583月之資遺費（即5+7／12=5.583）。
㈢原告於遭遇職業傷害前6個月工資總額為91490元，除以該期
間總日數184日，計算其平均工資為每日497元，故原告請求之資遺費在83,243元範圍內（即：497305.583＝83,243，元以下四捨五入），應予准許；逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告基於民法第487 條及勞動基準法第17條之規定，請求被告公司給付225,643元，及其中142,400元自99年
3 月17日起（即起訴狀繕本送達翌日）至清償日止，按年利率5％計算之利息，其中83,243元自99年7月26日起至清償日止，按年利率5％ 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、假執行之宣告：兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰就原告勝訴部分及被告各酌定相當之擔保金額，併准許之；至原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依據，不應准許，應予駁回。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第87條第1項。中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
民事第二庭 法 官 李 蓓本件正本係照原本作成如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 林書慶