臺灣南投地方法院民事判決 99年度小上字第2號上 訴 人 華信房屋仲介有限公司法定代理人 林櫻花被上訴人 王志銘
吳秀真上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國九十九年五月二十七日本院南投簡易庭九十九年度投小字第一０四號第一審民事小額判決提起上訴，本院合議庭於一百年二月九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按「對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之」；「上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項︰一、原判決所違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實」，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項、同條之二十五分別定有明文。查本件訴訟標的價額為新臺幣（下同）八萬二千八百元，應適用小額程序，而上訴人業於上訴狀內具體載明本件有採證違背舉證責任分配原則之違背法令之處，其上訴自為合法。又小額訴訟程序第二審為法律審兼事實審，是本院判斷合法之上訴是否有理由，即仍須就事實面作審查，合先敘明。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張：被上訴人透過上訴人公司法定代理人林
櫻花之仲介，於民國九十八年六月十四日將坐落南投縣南投市○○段七八八之六地號土地（以下簡稱為「系爭土地」）及其上門牌號碼南投縣南投市○○街○○○號建物（以下簡稱為「系爭建物」）出售與訴外人曾志弘、曾麗惠，買賣價金為八百二十八萬元，買賣契約簽訂後，被上訴人已將系爭房地所有權移轉登記與曾志弘及曾麗惠。訴外人曾志弘、曾麗惠於買賣契約簽訂後，係將買賣價金分期交付與林櫻花，再轉交被上訴人二人，然林櫻花雖有將價金中之八百零八萬元轉交被上訴人，但就尾款二十萬元部分，林櫻花僅交付三萬四千四百元與被上訴人，而擅自扣下十六萬五千六百元，實於法無據。系爭房地固係由林櫻花仲介買賣，然兩造並未以書面約定仲介費金額，而僅以口頭言明為成交價之百分之一，被上訴人願比照之前與惠雙房屋之委託銷售契約書之約定及曾志弘、曾麗惠給付林櫻花之仲介費之比例即買賣價金百分之一給付上訴人仲介費八萬二千八百元，則上訴人另行扣下之八萬二千八百元，被上訴人自得依不當得利之法律關係，請求上訴人應分別返還被上訴人各四萬一千四百元。被上訴人前曾訴請上訴人之法定代理人林櫻花返還上開不當得利，然經本院以九十八年度投小字第四九九號判決認本件居間契約係成立於被上訴人與上訴人間，上訴人之法定代理人僅係代表上訴人收取居間報酬，其法律效果應歸於被上訴人，而駁回被上訴人之訴，被上訴人乃另行提起本訴，請求判決如原判決主文第一項所示。
㈡被上訴人於本院補稱：本件上訴人上訴理由狀對於原判決有
何違背法令之處，並未有具體之指摘，並揭示合乎該違背法令之具體事實，就指摘原判決違背經驗法則、證據法則，並未揭示該經驗法則、證據法則之具體內容，僅係以原審判決取捨證據，認定事實之職權行使，泛指摘為不當，未說明其法律上之依據，至判決不備理由，於法不得為上訴理由，上訴人指原判決有理由不備，亦有未合，其上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之二十九規定，不經言詞辯論駁回其上訴。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審辯稱：上訴人自八十九年五月間，即依內政部
規定，將載有「向賣方收取成交總價百分之四的服務報酬…」等內容之服務報酬收取方法及標準規定在上訴人制式之「房地產委託銷售契約書」，並將之公開揭示在上訴人契約桌之牆上，使前來委託仲介買賣之當事人得以知悉並作為個案收費標準。而被上訴人於九十一年間即有意出售被上訴人王志銘所有之系爭建物及被上訴人吳秀真所有系爭土地，因被上訴人與上訴人之法定代理人林櫻花為數十年之鄰居，且知悉其對外經營不動產仲介業務，故於九十一年十月二十一日口頭委託上訴人銷售系爭房地，基於多年鄰居情誼，除未與被上訴人簽訂不動產仲介書面契約，並同意調降不動產仲介費為成交總價之百分之三。嗣於九十八年六月五日，買主曾麗惠、曾志弘有意購買，上訴人乃向被上訴人告知，因被上訴人曾於九十八年五月十九日透過其等之表妹即惠雙房屋民族加盟店主任黃碧美簽訂專任委託銷售契約書約定佣金為百分之一，被上訴人乃要求將之前約定之仲介費再調降為百分之二，上訴人為求買賣得以順利完成而予應允。於九十八年六月十四日，經林櫻花邀請買賣雙方至上訴人營業所進行協商，最後以八百二十八萬元成交。嗣於九十八年六月三十日，買方至上訴人營業所將系爭房地尾款二十萬元交予負責人林櫻花後，林櫻花即按與買賣雙方約定之仲介比例（即買方百分之一、賣方百分之二）收取仲介費，並同時開立發票交予被上訴人及買方，且經渠等當場簽收無誤。上訴人之設立係以營利為目的，開具發票後尚須繳納百分之五之營利事業所得稅，上訴人為銷售該房地所支出之勞力、時間、費用非僅向被上訴人收取成交總價百分之二之仲介費所能填補。縱如被上訴人起訴狀所載未與上訴人約定報酬，依民法第五百六十六條第一項、第二項規定，上訴人得依上述服務報酬收取方法及標準向被上訴人收取成交總價百分之四之服務報酬，毋需僅向被上訴人收取百分之二之服務報酬，上訴人確有與被上訴人約定收取百分之二之仲介費。是上訴人基於對被上訴人有十六萬五千六百元之報酬請求權而受領該筆款項，係本於權利之正當行使，並無不法，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人給付被上訴人各四萬一千四百元及遲延利息，應屬無據等語置辯，並聲明駁回被上訴人於第一審之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡上訴人之上訴意旨：
⒈本件被上訴人僅主張其委託上訴人出售系爭房地，而於九十
八年六月十四日將系爭房地售予訴外人曾志弘及曾麗惠，並未主張係九十八年六月間委託上訴人；而上訴人雖對於曾接受被上訴人之委託等情並不爭執，惟主張被上訴人係於九十一年十月二十一日口頭委託上訴人銷售系爭房地，居間報酬為買賣總價之百分之三，而此節亦為被上訴人所不爭執。故兩造於原審未曾主張系爭房地居間契約係於九十八年六月間所成立，原審逕為如此認定，應係就當事人未主張之事實依職權予以斟酌，依最高法院七十九年度第一次民事庭會議決議及同院六十年台上字第二０八五號判例意旨，顯有以當事人未主張之事實為判決基礎而認作主張，及誤以為當事人未爭執等違反民事訴訟辯論主義及民事訴訟法第二百七十九條第一項及第二百八十條第一項等判決違背法令之情形。
⒉被上訴人起訴主張兩造間之居間報酬額為系爭房地買賣總價
（即八百二十八萬元）百分之一，進而認上訴人收取超過前開數額之部分構成不當得利，基於民事訴訟法第二百七十七條規定，並參照最高法院十七年上字第九一七號及二十八年上字第一七三九號判例意旨，自應由被上訴人負舉證責任。且上訴人對於九十八年六月三十日自被上訴人收取之尾款二十萬元中，扣除居間報酬十六萬五千六百元（即買賣總價百分之二），乃因被上訴人對之負有居間報酬債務，且上訴人亦負有交付代收款項債務，依民法第三百四十四條第一項之規定行使抵銷權之結果，則於行使抵銷權之範圍內，被上訴人對於上訴人所負之居間報酬債務即與業經清償相同而歸於消滅。原判決認應由上訴人就居間報酬為買賣總價百分之二負舉證責任，有違民事訴訟法第二百七十七條及最高法院十七年上字第九一七號判例、同院二十八年上字第一七三九號判例有關返還不當得利事件之舉證責任分配原則。
⒊本件被上訴人於九十一年間已委託上訴人居間銷售系爭房地
，較被上訴人委託訴外人惠雙房屋民族加盟店為早，兩造亦不爭執並未另訂書面契約，而被上訴人起訴時本主張雙方未約定仲介費用之金額，願比照與惠雙房屋約定之比例，嗣於審理中改稱口頭約定為成交價百分之一，惟上訴人之法定代理人與被上訴人間並無任何親屬關係，而上訴人於九十八年六月五日再行告知訴外人曾志弘與曾麗惠欲購買系爭房地時，惠雙房屋尚未提供被上訴人其他訂約之機會，則依民法第五百六十六條第一項及「服務報酬收取方法及標準」規定，上訴人本即得向被上訴人收取百分之四之居間報酬，原判決僅憑被上訴人就系爭房地與訴外人惠雙房屋民族加盟店所約定之佣金為買賣總價百分之一、訴外人及負責簽約之人黃碧美為被上訴人之表妹及渠等間所約定之報酬低於業界百分之二至百分之四之行情，進而基於人情義理，逕認兩造間之居間報酬為買賣總價百分之一，依最高法院六十九年台上字第七七一號判例及八十一年台上字第一一九七號判決意旨，及七十九年度第一次民事庭會議決議，其推論顯有違反經驗法則之判決違背法令情形。
⒋縱認上訴人應就居間報酬超出被上訴人所自認買賣價金百分
之一負舉證責任，然上訴人已於原審提出內政部函文、服務報酬收取方法及標準、委託銷售契約書、上訴人因系爭房地買賣所開立統一發票、被上訴人所經營之利平會計代書事務所信封封面等影本為證，主張向來係分別向賣方收取百分之二至百分之四，向買方收取價金百分之一至百分之二之居間報酬。被上訴人兼營土地代書及房屋介紹買賣等業務，對於上情自不能諉為不知。上開證據及主張皆係足供判斷並推論兩造間居間報酬之重要攻擊防禦方法，原審卻僅採信證人曾志弘前後不相符，且部分為傳聞證據，欠缺證據力之證詞，未採信證人簡宗庸已依法具結，有利上訴人之證詞，即認定兩造於不動產買賣契約書上簽收交屋款時，未論及居間報酬且同意給付之事，逕認上訴人之主張為不可採，顯然違反最高法院五十三年台上字第二六七三號判例意旨，依最高法院二十九年上字第八四二號、四十三年台上字第四七號判例、八十五年度台上字第二六九四號判決及七十九年度第一次民事庭會議決議意旨，亦有重要證據漏未斟酌而違背證據法則及判決不備理由，足以影響判決基礎之判決違背法令事由，違反民事訴訟法第二百二十二條第二項、第二百二十六條第三項之規定，依臺灣高等法院暨所屬法院九十年法律座談會民事類提案第三十三號意旨，為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由，上訴人亦得據此提起小額訴訟之第二審上訴。
⒌綜上聲明：⑴原判決廢棄；⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
叁、法院得心證之理由：
一、兩造於九十八年六月間成立居間契約，約定就被上訴人所有之系爭房地委由上訴人代為出售，並以成交價之一定比例作為居間報酬，嗣上訴人覓得買主曾麗惠、曾志弘以總價八百二十八萬元與被上訴人簽訂不動產買賣契約，並已辦妥不動產所有權移轉登記，買賣雙方乃於九十八年六月三十日相約至上訴人處給付交屋款二十萬元及返還本票，上訴人之法定代理人林櫻花於點收買受人交付之交屋款二十萬元後，從中收取買賣總價之百分之二即十六萬五千六百元作為居間報酬，將餘款三萬四千四百元連同金額各八萬二千八百元之發票二紙交予被上訴人等事實，業據被上訴人提出簡宗庸土地代書事務所不動產買賣契約書、系爭房地登記第二類謄本，上訴人提出曾麗惠出具之買方議價委託書及統一發票等件為證（見原審卷第七頁至第一五頁、第六二頁至第六四頁），並經本院依職權調取本院九十八年度投小字第四九九號給付價款事件民事卷宗核閱屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
二、本件被上訴人主張兩造係約定以買賣總價之百分之一即八萬二千八百元作為居間報酬，上訴人逾越上開數額受領部分即屬不當得利，應予返還等語；上訴人則辯稱：係依兩造約定以買賣總價之百分之二即十六萬五千六百元受領居間報酬等語。經查：
㈠按主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權
之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院九十七年度台上字第六八四號判決參照）。本件首應審究雙方所約定之居間報酬為何，則依前揭舉證責任分配原則，即應由被上訴人就居間報酬未超過百分之一部分負舉證責任。
㈡被上訴人於九十八年五月十九日就系爭房地與惠雙房屋民族
加盟店簽訂專任委託銷售契約，雙方約定委託銷售價格為八百五十萬元，委託銷售期間自九十八年五月二十日至九十八年八月二十日，契約第十五條特別約定事項並載明賣方佣金為百分之一等情，有上開專任委託銷售契約在卷可證（見原審卷第五五頁至第六一頁），又被上訴人與訴外人惠雙房屋民族加盟店主任黃碧美具有親屬關係，上開契約書既特予載明顯低於業界居間報酬行情之百分之一，可見被上訴人對此項費用甚為看重，而惠雙房屋民族加盟店主任黃碧美就仲介費已讓步甚多，基於人情義理，依經驗法則被上訴人應無可能以高於百分之一之居間報酬委託上訴人銷售房屋，徒增銷售成本並失禮於其親人。況被上訴人委託惠雙房屋之銷售價格為八百五十萬元，而所約定之居間報酬為銷售價格百分之一即八萬五千元，扣除上開居間報酬，被上訴人仍可取得八百四十一萬五千元之買賣價金，而本件銷售價格係低於上開委託惠雙房屋銷售價格之八百二十八萬，居間報酬倘如上訴人所稱為銷售價格百分之二即十六萬五千六百元，被上訴人扣除上開居間報酬後，僅可獲取八百十一萬四千四百元之買賣價金，被上訴人焉有降低銷售價格後另提高其應付之居間報酬，致令其獲取更少利益之理？是被上訴人主張本件居間報酬係比照其與惠雙房屋之約定為買賣價金之百分之一，核屬有據。
㈢被上訴人王志銘固於系爭不動產買賣契約書上簽收買方曾志
弘、曾麗惠購買系爭房地之交屋款二十萬元，並收受由上訴人之法定代理人林櫻花交付之餘款三萬四千四百元及金額各八萬二千八百元之統一發票二紙，然其於本院九十八年度投小字第四九九號給付價款事件審理時陳稱：伊是先在買賣契約書上簽收，林櫻花點收買方之交屋款後，只交給伊三萬多元，說要扣掉仲介費，但仲介費是百分之一，發票金額也不對，伊本來不收，但林櫻花一直推給伊等語（見原審卷第一０六頁）；另證人曾志弘證稱：兩造（買賣雙方）把本票及現金、契約書都交給林櫻花，林櫻花就點收二十萬元及確認是否當時簽的本票，由簡宗庸代書在契約上記載收到系爭房屋屋款二十萬元等字樣，交由王志銘簽收，後來林櫻花就將本票交給曾麗惠，我們詢問王志銘沒有問題之後，就把本票當場撕掉，二十萬元尾款是由林櫻花點交給王志銘的，我們離開時，王志銘還在點等語（見原審卷第一一一頁至第一一三頁）。可知被上訴人王志銘於林櫻花點收曾志弘、曾麗惠交付之二十萬元後而尚未交付被上訴人王志銘前，即在系爭不動產買賣契約書上簽寫買方曾志弘、曾麗惠購買系爭房地之交屋款二十萬元等字句，當時仍未論及居間報酬之事，尚不能以被上訴人王志銘簽收交屋款一節，逕認其同意給付百分之二居間報酬。
㈣而就九十八年六月三十日買賣雙方給付交屋款及被告受領居
間報酬之過程，雖據證人即負責本件不動產過戶之代書簡宗庸於本院前開案件審理時證稱：曾麗惠把現金二十萬元拿出來交給林櫻花，林櫻花點收後放在桌上，曾麗惠和曾志弘說如果賣方沒有問題，就把本票拿出來，被上訴人王志銘就把本票拿出來放在桌上，林櫻花說沒有問題的話，賣方要簽收…伊就在不動產買賣契約書上寫收到尾款二十萬元等字，伊寫完之後王志銘簽收了，王志銘簽收之後，本票就交給買方…林櫻花說之前有談好佣金是百分之二，要直接從尾款裡面扣掉，所以就扣掉十六萬五千六百元，連同發票交給王志銘，王志銘拿到尾款跟發票之後就走了，伊沒有聽到他有什麼意見等語（見原審卷第一０七頁、第一０八頁）；惟此與證人曾志弘證稱：當時伊把我們該付的錢付完之後，王志銘點收無誤後我們就離開，他們因為佣金發生爭執是之後的事，伊當時車子就停在事務所前面的空地，伊在車上看到他們好像還有意見在處理，因為伊有看到他們在一樓的圓桌談事情，伊把錢交給林櫻花，林櫻花點收給王志銘，我們離開時，王志銘還在點等語不符（見原審卷第一一０頁、第一一一頁）；又證人簡宗庸與上訴人之法定代理人林櫻花為夫妻關係，且係上訴人之特約代書，有親誼及利害關係，立場有所偏頗，證詞不無迴護之虞，自難遽採為上訴人有利之證明。至證人曾志弘雖於本院前案審理時另證稱：林櫻花有跟伊提到他跟賣方二人各收百分之一仲介費等語，然其既未親自見聞其事，而係由林櫻花片面告知，並未經被上訴人證實，即屬傳聞，此項證詞缺乏證據力，亦難採為不利於被上訴人之認定。
三、綜上所述，上訴人之法定代理人林櫻花點收買方之交屋款二十萬元後，理應將該款項交與賣方即被上訴人，再由被上訴人將約定之報酬給付上訴人，然林櫻花並非由被上訴人王志銘處受領系爭居間報酬，而係由買方交付之尾款中直接扣取買賣價金百分之二居間報酬後，再將餘款三萬四千四百元連同發票交予被上訴人王志銘，而兩造間係約定以買賣總價之百分之一作為居間報酬已如前述，則上訴人收取逾越雙方所約定之買賣總價百分之一居間報酬部分，即屬欠缺法律上之原因。從而，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之居間報酬及自起訴狀繕本送達翌日即九十九年四月二十三日起按週年利率百分之五計算之遲延利息，即無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，理由雖有不同，結論並無二致，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，並確定如主文第二項所示金額之訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第二項、第七十八條、第四百三十六條之三十二第一項、第四百三十六條之十九，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
民事第二庭審判長法 官 蔡岱霖
法 官 李 蓓法 官 黃怡瑜以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 23 日
書記官 黃俊岳