臺灣南投地方法院民事判決 99年度簡上字第45號上 訴 人 林進財
黃新仁共 同訴訟代理人 蔡素惠律師
羅豐胤律師上 ㄧ 人複 代理人 黃靖閔律師
蘇靜怡律師上 訴 人 黃金定訴訟代理人 王士銘律師被 上訴人 曾秀桃訴訟代理人 劉登男上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國99年6 月
2 日本院埔里簡易庭98年度埔簡字第95號第一審判決提起上訴，本院於100 年12月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。本件被上訴人主張其所有坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○○ ○號土地（下稱第100-1 地號土地）為袋地，而對上訴人黃金定所有同段104-1 地號土地（下稱第104-1 地號土地）、上訴人林進財、黃新仁所共有同段244- 2地號土地（下稱第244-2 地號土地）有通行權存在，但為上訴人所否認，則被上訴人所主張通行權之法律關係存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，依法洵屬有據。
貳、實體方面：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有之第100-1 地號土
地，北臨上訴人林進財、黃新仁共有之第244-2 地號土地，西臨上訴人黃金定所有之第104-1 地號土地，南臨同地段第
101 、100 地號土地，東臨同段第222 地號土地，四周皆為他人之土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，為一袋地，被上訴人必須經由上訴人所有之第104-1 、244-2 地號土地方能與堤岸聯外道路相通，被上訴人主張由第104-1 、244- 2地號土地相鄰各1. 5公尺寬之邊界通行，長度僅約24公尺，距離較近，且僅需移除少部份樹木作物及雜草，即可與聯外道路相通，為通行周圍地損害最少之處所，反觀上訴人所稱被上訴人可通行同段第222 地號土地，惟該土地並無對外聯絡之公路，且需開設更長之道路，始可連接對外通行道路，不僅距離較遠、所使用面積較多、地勢高低不均，對相關農地影響損害大。又上訴人黃金定所有之第104-1 地號土地上之防水道路，為主管機關所開闢，並設有供民眾休憩之親水公園，供人民通行多年，何來因政策變更而禁止人民通行，則主管機關所設之親水公園，豈不浪費公帑。被上訴人所有之第100-1 地號土地為山坡地保育區，使用類別為農牧用地，現土地上已有作為觀賞樹木五葉松之幼苗，但因進出有問題，而無法施肥或灌溉農作物，致不能為通常之使用，而五葉松經買賣後須移往另地種植，非利用搬運車輛、中小型挖土機、吊車等無法勝任，上開車輛均屬於重型車輛，車寬至少達2 公尺以上，且周圍地均屬土質鬆軟之泥土，雨天容易積水及塌陷，為防止路基坍塌及通行安全，故請求上訴人應容忍被上訴人於第104-1 、244-2 地號土地上舖設各1.5 公尺寬之道路以供通行。爰聲明求為判決確認被上訴人對上訴人黃新仁、林進財共有之第244-2 地號土地如原審判決附圖（下稱附圖）所示編號A 、面積0.0038公頃之土地及對上訴人黃金定所有之第104-1 地號土地如附圖所示編號C 、面積
0.0038公頃之土地有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人在第104-1 、244-2 地號土地以混凝土或柏油舖設道路通行，並應將前項土地上之地上物除去，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈第100-1 地號土地，原為訴外人即被上訴人之夫劉金枝所有
，被上訴人經拍賣取得所有權，劉金枝曾告知被上訴人，曾提供ㄧ筆土地予行政院農委會水土保持局南投分局（以下簡稱水保局）作為親水公園使用，被上訴人誤以為係提供第100-1 地號土地，嗣後向水保局查證，方發現係提供第104 地號土地供水保局施工，並非第100-1 地號土地，被上訴人於原審98年11月25日言詞辯論期日之主張係屬誤會。被上訴人不得僅憑劉金枝簽具同意供水保局使用第104 地號土地施作環境改善工程同意書，即推論劉金枝曾代理被上訴人同意水保局使用第100-1 地號土地。
⒉至被上訴人雖曾出席水保局召開之「桃米生態公園及環境改
善工程」施工前會勘協調會，惟該次會議討論之決議為：①施作之地點需取得土地同意書。②當地居民對設計圖說及施作項目均同意。然被上訴人並未同意親水公園之設計圖，亦未曾出具第100-1 地號土地同意書予水保局。雖水保局確實於被上訴人所有之第100- 1地號土地施作鐵木花架、步道、桌椅等設施，然此施工均係水保局在未取得被上訴人之同意下所為之施工，不得僅憑第100-1 地號土地之現場施工狀況，即主張被上訴人曾同意將第100-1 地號土地提供予水保局使用，而推論被上訴人所有之第100-1 地號土地已成立公物關係或公用地役關係。
二、上訴人方面：㈠上訴人林進財、黃新仁於原審辯以：上訴人林進財、黃新仁
共有之第244-2 地號土地大部分均已無償提供親水公園使用，上訴人可自行使用部分已所賸無幾，若再提供土地供被上訴人通行，上訴人無法有效利用剩餘之土地，必使土地處於閒置狀況，對上訴人造成莫大損害，亦不利於公共利益。又被上訴人起訴前係通行同段第222 地號土地以達公路，未曾受任何阻礙，被上訴人並無不能通行之情，其起訴請求通行上訴人共有之第244-2 地號土地，顯不符民法第787 條第2項規定之擇其周圍地損害最少之處所及方法。再本件於97年11月26日履勘現場時，被上訴人之第100-1 地號土地上雖種有五葉松，惟土地上原有之水泥板經挖除後任意丟置於現場，甚至部分土地上仍設有水泥板，而土地上所種植之五葉松仍屬幼苗，疏疏落落分佈於土地上，甚至有部分幼苗仍連同黑色塑膠盆種植於土地上，足見被上訴人並不擬長期栽種五葉松，而係臨訟栽植。上訴人於98年11月17日再至被上訴人土地現場觀看之五葉松栽種情形，只見被上訴人對於一年前所種之樹木全未整理，土地現場仍留有石板及木造涼亭結構，大部分土地均呈荒蕪閒置狀態，益證被上訴人並非真正種植五葉松，其對於土地之真正利用在遊憩使用，所須通行之土地寬度應僅供行人通行之0.5 米足矣。另埔里鎮「桃米里親水公園」所坐落之土地包含上訴人所有之第244- 2地號土地在內，該公園建設完成後開放公眾使用，被上訴人所有之第100-1 地號土地位於公園旁，當可徒步通行親水公園以達其土地，縱認被上訴人有通行上訴人所有土地之必要，則被上訴人目前即可與其他民眾自由進出第244-2 地號土地，並無另行闢建道路之必要，並聲明駁回被上訴人之訴。
㈡上訴人林進財、黃新仁於本院共同補充陳述：
⒈第100-1 地號土地係屬埔里鎮「桃米里生態公園及環境改善
工程」之範圍，該土地上的設施是由水保局撥款設計及發包，由桃米里社區發展協會負責維護，用途是供公眾使用。土地上已由水保局設有鐵木花架、大理石桌椅、木座椅五座、石板磚舖面、路緣石等設施，水保局並以100 年6 月16日水保投農字第1000986138號函載述明確。被上訴人之代理人於原審98年11月25日言詞辯論期日並自陳，土地無償提供給水保局作為親水公園使用，可知被上訴人主觀上之認知第100-
1 地號土地已提供水保局作為公物供公眾使用。且被上訴人於水保局94年間施作前之協調會議時係桃米里里長，於該協調會與施工期間，復未曾向水保局提出異議，被上訴人顯然同意將第100-1 地號土地提供予水保局施作環境改善工程，則依最高行政法院45年判字第8 號判例、最高法院88年台上字第698 號判決意旨，第100-1 地號土地應具有公物或公用地役關係，被上訴人之使用權已受限制，自無主張袋地通行之必要。
⒉縱被上訴人仍得主張袋地通行權，第100-1 地號土地面積僅
815 平方公尺，所栽之苗木數量有限，依土地現況所示，被上訴人所種植之五葉松係臨訟栽植，且第100-1 地號土地至公路之距離僅25.3公尺，其種植五葉松無須動用機械車輛為耕作及運輸，僅須以手推車步行通過上訴人所有之土地即可，即使須使用機械車輛應以道路寬度以1.5 公尺即第244- 2地號土地及第104-1 地號土地各0.75公尺之寬度已足，況被上訴人栽種五葉松是否得成長至成木收成尚有疑義，並無現在起訴之必要，且五葉松成木之樹型開枝展葉後直徑達數公尺，第100-1 地號土地之面積為815 平方公尺，10年期之五葉松約僅可種植20棵、20年期者僅約8 棵，且若長期栽種五葉松至成木，不可能時常收成，至多於收成期將大型吊車停放於公路上使用吊臂吊掛五葉松即可，並無主張袋地通行權之必要。
⒊再第244-2 地號土地為被上訴人林進財、黃新仁所共有，原
判決既認被上訴人得通行第244-2 地號土地與黃金定所有之第104-1 地號土地各0.0038公頃，若原判決有理由，則依民事訴訟法第85條第1 項但書規定利害關係之比例，訴訟費用應由林進財、黃新財各負擔四分之一，黃金定負擔二分之一，始為公允。
㈢上訴人黃金定於原審辯稱：被上訴人於起訴前皆經由同段第
222 地號土地通行至公路，且該地地主並無任何妨害被上訴人通行之行為，被上訴人既無不能通行之情事，被上訴人之訴顯然欠缺訴之利益，無保護之必要。被上訴人主張需通行上訴人所有第104-1 地號土地方能至公路，然該公路係水防道路，專供管理、防汛及搶險使用，並非主管機關開闢供人民使用之道路，日後有可能因政策變更而禁止人民通行，相較之下，被上訴人於起訴前通行之道路，已經主管機關闢為道路，且為被上訴人通行數十年之久，被上訴人為求一己之便，主張需通行上訴人所有土地至非供人民使用之防汛道路，顯無理由。又土地是否不能通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，且其現有之聯絡是否已足，應依「現在」使用土地之方法為判斷，並不以將來之使用方法為準。被上訴人土地上目前並無任何農作物或建築物，以該土地使用現況而言，其主張預留3 米面寬之道路俾利通行農用機械，亦屬無據。退步言，縱認被上訴人所有之土地仍屬袋地，然被上訴人應擇周圍地損害最少方式為之，被上訴人主張通行之路線，不僅與其通行現況有違，妨害上訴人所有土地之利用，通行之面積過高，造成上訴人土地無法充分發揮物之經濟效益，且被上訴人於起訴前迄於今日，其通行鄰地並未使用任何動力交通工具，故被上訴人應無開闢道路之必要。再被上訴人自承將土地無償提供予行政院農業委員會水土保持局施作親水公園，並於建設完成後開放公眾使用，在被上訴人與水土保持局終止借用關係前，被上訴人應無法再將土地供作農業之用，被上訴人提起本訴，顯然欠缺訴之利益等語，並聲明駁回被上訴人之訴。
㈣上訴人黃金定於本院補充陳述：
⒈被上訴人於「桃米里生態公園及環境改善工程」施工前，曾
出席水保局之協調會，被上訴人當時係擔任該里里長，而該次會議討論決議係：「⑴施作之地點需取得土地同意書。⑵當地居民對設計圖說及施作項目均同意。」被上訴人既為所有權人之ㄧ，並簽名出席，應已同意將100-1 地號土地提供予水保局施作桃米里生態公園及環境改善工程。
⒉再被上訴人除所有第100-1 地號土地外，亦為同段第104 地
號土地之所有人，其夫劉金枝所出具第104 地號土地之同意書，應係代理被上訴人所為，且地號部分之記載，顯係筆誤，再被上訴人於施工後，亦未就第100-1 地號土地上所施作工程，向水保局表示任何異議，水保局亦已於土地上施作步道等設備，被上訴人亦未曾要求水保局拆除該工程，顯見被上訴人確實提供第100-1 地號土地供水保局設置桃米里生態公園及環境改善工程供公眾使用，第100-1 地號土地確已成立公物與公用地役關係。
⒊被上訴人係92年8 月28日經拍賣取得第100-1 地號土地所有
權，而「桃米里生態公園及環境改善工程」係水保局94年10月後方設置，可證桃米里生態公園及環境改善工程，係於被上訴人取得系爭土地所有權後，方無償提供土地予水土保持局興建使用，被上訴人抗辯系爭土地係由被上訴人前手提供予水土保持局興建，顯與事實不符。原審未審酌第100-1 地號土地已由水保局興建為桃米里生態公園及環境改善工程，並於竣工後供公眾使用，為公物用物，在公物事實上消滅或依行政處分廢止公物之意思表示前，被上訴人應無權擅自將第100-1 地號土地挪為農用，原審以第100-1 地號土地非屬親水公園之施作範圍內，而判決上訴人敗訴，實稍嫌草率。
三、原審斟酌兩造之陳述，判決㈠確認被上訴人對上訴人黃新仁、林進財所有坐落南投縣○里鎮○○○段第244-2 地號土地如附圖所示編號A 、面積0.0038公頃之土地及對上訴人黃金定所有坐落南投縣埔里鎮桃米坑第104-1 地號土地如附圖所示編號C 、面積0.0038公頃之土地有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人在前項土地以混凝土或柏油舖設道路通行，並應將前項土地上之地上物除去，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。㈡本判決得假執行。㈢訴訟費用由上訴人黃新仁、林進財所負擔三分之二；餘由上訴人黃金定負擔。上訴人不服，提起上訴並均聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部份，被上訴人第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：如主文第一項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為第100-1地號土地之所有權人。
㈡上訴人林進財、黃新仁為第244-2 地號土地之共有人，應有部分各二分之一。
㈢上訴人黃金定為第104-1地號土地之所有權人。
㈣第100-1 地號土地與同段第244-2 、104-1 、101 、100 、
222 地號土地相鄰。㈤第100-1地號土地現與公路並無適宜之聯絡，為袋地。
五、兩造爭執事項：㈠第100-1 地號土地是否有提供水保局施作環境改善工程而成
立公物關係？㈡第100-1 地號土地是否有提供水保局施作環境改善工程而成
立公用地役關係？㈢被上訴人主張其對於上訴人黃新仁、林進財所有第244-2 地
號土地、上訴人黃金定所有第104-1 地號土地有袋地通行權是否有理由？㈣如被上訴人主張對上訴人所有第104-1 、244-2 地號土地有
袋地通行權有理由時，其通行範圍為何？
六、本院之判斷：㈠被上訴人主張第100-1 地號土地為其所有，同段第244-2 地
號土地為上訴人林進財、黃新仁共有，同段第104-1 地號土地則為上訴人黃金定所有，第100-1 地號土地四周分別與同段第244-2 、104-1 、101 、100 、222 等地號土地相鄰，與公路並無適宜之聯絡，為袋地之事實，為上訴人不爭執，並據被上訴人提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為證，且經本院履勘現場屬實，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可憑，自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按所謂「公物關係」，係指行政主體依法律規定，對私人財產取得他物權，使該私人財產成為他有公物者稱之（最高行政法院53年判17號判例意旨參照）。
㈢本件上訴人抗辯被上訴人已同意提供其所有第100-1 地號土
地予水保局施作親水公園與環境改善工程，水保局並已於上開土地上施作鐵木花架、大理石桌椅、木座椅5 座、石板磚舖面、路緣石等工程，縱被上訴人未同意，被上訴人在水保局於第100-1 地號土地上施作工程時，並未向水保局表示任何異議，事後被上訴人亦未曾要求水保局拆除該工程，第100- 1地號土地亦已成立公物公用、地役關係等情，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
⒈南投縣埔里鎮「桃米里親水公園」係水保局第三工程所辦理
之「桃米里農村聚落社區營造暨產業發產計畫委託設計及施工統包工程」之實際建設成果，建設內容係經由社區居民及地主共同討論後決定，而親水公園坐落之土地經套設計圖及地籍圖之結果，應○○里鎮○○○段「244-2 」、「244-3」、「244-4 」、「9011-26 」及「9007-21 」等地號土地，此有水保局99年1 月19日水保農字第0991874587號函附於原審卷（原審卷第147 頁至180 頁參照）可稽，顯見被上訴人所有之第100-1 地號土地，並未包含於親水公園用地內，上訴人雖於本院另辯以第100-1 地號土地雖未取得被上訴人書面之土地同意書，惟土地所有權人被上訴人時任該里里長，於工程施工前之協調會議亦有出席，且未表示異議，並以援引水保局100 年6 月16日水保投農字第1001986138號函為證，然該函所附之會議記錄結論係：①施作之地點需取得土地同意書。②當地居民對設計圖說及施作項目均同意。顯見水保局就施工之地點，均應取具土地所有人之同意書，而水保局人員周兆為於本院100 年6 月3 日至現場勘測時已表示：第100-1 地號土地所有權人沒有出具同意書（本院卷第97頁反面參照），難認被上訴人已同意將第100-1 地號土地提供公眾使用。至於上訴人於原審提出之同意書，其簽署人為劉金枝，同意提供水保局使用之土地為面積0.18公頃之第10
4 地號土地，與第100-1 地號土地之面積0.0815公頃不同，上訴人復未提出其證據，證明該同意書為劉金枝於被上訴人授權下所誤寫，雖水保局確實於被上訴人所有之第100-1 地號土地施作鐵木花架、步道、桌椅等設施，難認係取得被上訴人同意下所施工，是不得僅依上訴人依水保局之會勘錄與現場施工狀況，即主張被上訴人曾同意將第100-1 地號土地提供予水保局使用，而推論被上訴人所有之100-1 地號土地已成立公物關係。
⒉再依司法院大法官釋字第400 號解釋，依事實上之使用情形
成立公用地役關係，其要件有三：第一，須為不特定之公眾通行所必要，而非進為通行之便利或省時；第二，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；第三，須經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要；惟其前提必須為「既成道路」，始為該當。第100-1 地號土地上現搭設有木造棚架、石鋪步道，並經被上訴人種植五葉松，其上並設有水塔，此有現場照片、本院勘驗筆錄、並有埔里地政事務所100 年7 月5 日複丈成果圖可參（本院卷第97頁- 第117 頁、第14 6頁、147 頁參照），是第100-1 地號土地僅為遊憩之處，非屬「既成道路」，是否符合司法院釋字第400 號解釋理由書對於「既成道路」成立公用地役關係之要件，顯有疑問。
⒊縱第100-1 地號土地有因其上之設施而具有公用地役關係，
但應只侷限在供不特定之公眾通行之範圍，而非第100-1 地號全部土地，而水保局人員周兆為於本院100 年6 月3 日至現場勘測時亦表示：所有人事後在不影響現有設施的情況下，可使用自己土地（本院卷第97頁反面參照），堪認即便第100-1 地號土地有部分土地範圍成立公用地役關係，但在不影響現有設施下，被上訴人仍有使用權，而第244-2 地號土地上訴人黃新仁、林進財雖已提供予水保局為親水公園使用，但在不影響現有設施下，上訴人黃新仁、林進財亦仍有使用權，是上訴人主張第244-2 、第100-1 地號土地，因已成立公用地役關係，致所有權人之使用權均遭限制，尚非可採。
㈣按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。有通行權人於必要時得開設道路。民法第787 條第1 項、第2 項前段、第788 條第1 項前段定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途及實際使用情形定之。再開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之，例如通行權土地為農地時，基於農業機械化之需求，因耕耘機械通過所需之寬度，當屬道路所需之寬度。又民法第787 條第1 項前段之立法目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，另民法第787 條所稱「公路」之意義並非僅限於國道或省（市○○縣市路線之公有道路，基於土地通行必要之考量，凡可供公眾通行、有相當寬度且可容易及安全通行之道路均屬之。
㈤上訴人復抗辯公園內之公路係水防道路，專供管理、防汛及
搶險使用，並非主管機關開闢供人民使用之道路，日後有可能因政策變更而禁止人民通行，再被上訴人起訴前係通行同段第222 地號土地以達公路，未曾受任何阻礙，被上訴人並無不能通行等情，然經被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
⒈本件被上訴人主張聯絡之「埔里鎮桃米坑溪南岸道路」公路
係已由3 公尺道路變至7 公尺道路，供民眾通行，此路段從桃米派出所至親水公園入口處，親水公園往埔里市區方向（6-7 公尺寬）為埔里鎮公所興建，係屬村里道路，主管機關為埔里鎮公所，此有現場照片及南投縣政府100 年3 月30日府工養字第10000679430 號函可稽（本院卷第85、99頁參照），則被上訴人請求主張通行之道路，應屬民法第787 條所稱之公路。
⒉被上訴人主張通行如附圖所示編號A 、C 部分之土地為上訴
人林進財、黃新仁共有之244-2 地號土地及上訴人黃金定所有之104-1 地號土地交界處，面積各0.0038公頃，現況為雜草及少許雜木，被上訴人可經由上開通路通行至親水公園內之道路，業據原審及本院履勘現場，有原審及本院勘驗筆錄、現場照片及南投縣埔里地政事務所複丈成果圖可按，又上訴人雖抗辯被上訴人前通行同段第222 地號土地以達公路，未曾受任何阻礙，並無不能通行之情，然經本院於100 年6月3 日至現場勘測所拍攝之現場照片觀之，上訴人所稱被上訴人原通行之道路，乃係需穿越檳榔樹與香蕉樹中間之泥土通道，並非可供順暢通行之道路，且雜草蔓生，雜草若未剷除，甚至未見通道何在，此有現場照片足參（本院卷第115-
117 頁參照），自不足供與公路為適宜聯絡之用，且經本院囑託南投縣埔里地政事務所測量上訴人所指100-1 地號土地得另行通行之道路，該通行位置並非位於第222 地號土地上，而係穿越同段第100 、99、98地號土地，面積合計200 平方公尺，有南投縣埔里地政事務所複丈成果圖足參（本院卷第14 7頁參照），上訴人復未證明第100 、99、98地號土地所有權人同意被上訴人通行其土地，且上訴人抗辯通行之路線相較於被上訴人主張者，距離公路較遠，除長度增加外需耗費較多面積之土地，該通行方法顯非適當，應認被上訴人所擇通行之路線為對周圍地損害最少之處所。
㈥又上訴人抗辯第100-1 地號土地栽種之苗木有限，依土地現
況所示，被上訴人所種植之五葉松係臨訟栽植，且第100-1地號土地至公路之距離僅25.3公尺，其種植五葉松無須動用機械車輛為耕作及運輸，僅須以吊車吊掛或手推車步行通過被上訴人所有之土地即可，即使以機械車輛通行時，亦以道路寬度以1.5 公尺即第244-2 地號土地及第104- 1地號土地各0.75公尺之寬度應即足，然經被上訴人否認，並以前詞置辯，經查：
⒈依第101 地號土地登記第二類謄本所載，第101 地號土地使
用分區及類別為山坡地保育區農牧用地，面積為815 平方公尺，土地上現搭設有木造棚架、石鋪步道，並經被上訴人種植五葉松，其上並設有水塔，已如前述，足見第101 地號土地屬農業用地且被上訴人確為農業使用。
⒉衡酌現代農地耕作，無法單憑人力，尚需以機械車輛為輔助
耕作及運輸之用，而一般小客貨車及農業機具之寬度約2 公尺左右，為通行安全計，被上訴人主張於上訴人所有之土地各設置1.5 公尺共3 公尺寬之道路，自有必要，上訴人主張以被上訴人通行之距離僅有25.3公尺，使用手推車已足；且種植之五葉松不可能時常收成，至多於收成期將大型吊車放於公路上使用吊臂吊掛云云，尚非可採。又參以目前國內交通道路○○○鄉○○○道路大多已舖設柏油或水泥路面，以利人車通行，而今車輛之使用復已成為日常生活必要之代步及運輸工具，被上訴人主張於通行之土地上舖設混凝土或柏油路面，當符合現代化道路使用之所需，並未逾越必要之範圍，上訴人辯稱被上訴人所須通行之土地寬度應僅供行人通行之0.5 米，且無開闢道路之必要等語，顯無法因應現代社會生活所需，尚不足採。另被上訴人主張通行之範圍尚有少許雜木，則被上訴人請求上訴人將該地上物除去，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，自屬有據。
六、綜上所述，被上訴人請求確認被上訴人對上訴人黃新仁、林進財所有坐落南投縣○里鎮○○○段第244-2 地號土地如附圖所示編號A 、面積0.0038公頃之土地及對上訴人黃金定所有坐落南投縣埔里鎮桃米坑第104-1 地號土地如附圖所示編號C 、面積0.0038公頃之土地有通行權存在。上訴人應容忍被上訴人在前項土地以混凝土或柏油舖設道路通行，並應將前項土地上之地上物除去，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，應依民事訴訟法第85條第1 項之規定由上訴人分別負擔訴訟費用，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第ㄧ庭審判長法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 楊鑫忠以上正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 林書慶