臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第135號原 告 乙○○訴訟代理人 梁基暉律師被 告 甲○○
丙○○上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國99年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落南投縣○○鎮○○段七二、七二之一、七二之二地號土地所有權應有部分各三分之一，於民國九十八年四月二十八日設定權利價值新臺幣叁佰捌拾萬元之抵押權不存在。
被告丙○○應將前項之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁萬捌仟陸佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告甲○○、丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告起訴主張：被告甲○○積欠原告新臺幣（下同）500萬元，並於民國97年8月4日簽發面額共計500萬元本票5紙交付原告收執，然屆期未獲兌現。原告遂向臺灣桃園地方法院聲請本票裁定確定。被告為逃避其所有坐落南投縣○○鎮○○段72、72之1、72之2地號土地所有權應有部分各三分之一（下稱系爭土地）遭原告強制執行，明知其與被告即其前妻丙○○並無借貸關係，竟於原告聲請本票裁定確定後之98年4月28日，以借貸為由將系爭土地共同設定380萬元之抵押權予被告丙○○。然被告間並無借貸關係，顯見被告等2人間之系爭消費借貸關係及抵押權設定均為通謀虛偽意思表示，應屬無效。而被告甲○○前開虛偽設定抵押權之行為業經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第238號判決認定係犯使公務員登載不實罪及損害債權罪，而處拘役59日並得易科罰金確定債權，爰依法提起本訴。
並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院著有42年臺上字第1031號判例足資參照。本件原告主張其為被告甲○○之債權人，被告甲○○與丙○○間有無消費借貸關係，即被告間所設定之抵押權是否存在不明確，而請求確認之，則上開法律關係存否不明確之情形，應有致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，當可認原告有即受確認判決之法律上利益，而得依法提起本件確認之訴。
五、原告主張之前開事實，業據其提出本票影本5張、臺灣桃園地方法院98年度司票字第1865號本票裁定及確定證明書影本、系爭土地登記簿謄本、臺灣板橋地方法院99年度簡字第238號刑事簡易判決影本為證。而被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述以供審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，原告之主張堪信為真實。是被告間設定系爭抵押權既為通謀虛偽意思表示，應屬無效。從而，原告以被告甲○○債權人之地位，代位請求確認被告間設定之系爭抵押權不存在，且被告洪琪華應將系爭抵押權登記予以塗銷，自屬有理，應予准許。
六、末原告因本件訴訟，支出裁判費38,620元，而本件被告既受敗訴判決，自應連帶負擔全部之訴訟費用，爰依民事訴訟法第87條第1項規定，就本件之訴訟費用，依職權併予裁判。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
民事第二庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 16 日
書記官 黃俊岳