臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第13號原 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會
南投縣榮民服務處即祁仲德之遺產管理人法定代理人 甲○○訴訟代理人 吳萬春律師被 告 乙○○上列當事人間請求撤銷查封登記等事件，本院於民國99年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告與被告間就民國九十三年十月六日以祁龍為借款人，金額新臺幣壹佰柒拾萬元之借款債權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、查祁仲德係國軍退除役官兵，已於民國97年1月5日死亡，且在臺灣地區並無繼承人等情，有死亡證明書、戶籍謄本、個人基本資料等件可憑，依退除役官兵死亡無人繼承遺產管理辦法第4 條規定，由設籍地輔導會所屬之退陳役官兵服務構為遺產管理人，故原告為祁仲德之遺產管理人，就祁仲德遺產有為必要之管理，自得提起本件訴訟，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或請求之基礎事實同一者，不在此限，又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第256 條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠確認被告對於被繼承人祁龍及祁仲德新臺幣（下同）170 萬元之借款及本票債權不存在。㈡本院94年度執全字第605號就如附表所示之6筆土地（下稱系爭土地）所為查封之執行命令應予撤銷。嗣於99年
4 月23日、99年5月14日、99年6月11日、99年6月21日及99年8 月25日分別以言詞及書狀為訴之撤回及追加，故最後訴之聲明為：㈠確認被告持有被繼承人祁龍所簽發如附表所示本票（下稱系爭本票），對於祁仲德本票債權不存在。㈡確認被告對於祁仲德之93年10月6日170萬元借款債權不存在。㈢本院94年度執全字第605 號就系爭土地所為查封之執行命令應予撤銷。㈣被告不得執本院99年度司執字第62號債權憑證對祁仲德之遺產為執行行為。經核原告所為前揭聲明，均以祁龍簽發之系爭本票為基礎事實，而被告對於原告所為訴之追加未於言詞辯論期日異議，而為本案之言詞辯論，應視為被告同意訴之追加，依前揭說明，原告所為訴之追加，自應准許。
三、再按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判例意旨可資參照。查本件被告以祁龍生前曾簽發系爭本票向其借款，故執系爭本票向本院聲請假扣押，經本院以94年度執全字第1499號裁定准被告供擔保後，得對祁仲德之財產為假扣押，嗣被告依假扣押裁定聲請強制執行，經本院以94年度執全字第605號強制執行程序對祁仲德所有系爭土地為查封登記在案，業經本院調取上開假扣押執行卷宗核閱無誤，惟原告否認祁龍與被告間有上開債務存在，是祁龍之繼承人祁仲德與被告間究有無上開債之關係存在即屬不明確，有致原告（管理祁仲德之遺產）在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故原告就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，併予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張：㈠原告為已故榮民即被繼承人祁仲德（已於97年1月5日死亡）
之遺產管理人，因祁仲德之子祁龍前於94年2 月16日亡故，而祁龍生前所有系爭土地，係由祁仲德繼承，就有關祁仲德遺產有為必要之管理行為，故提起本件訴訟。
㈡本件被告於祁龍死亡後，以祁龍生前向其借貸新台幣170 萬
元，據以向祁仲德主張權利，及向法院為假扣押查封之聲請，經本院以94年度執全字第605 號執行事件就祁龍所有嗣為祁仲德繼承之系爭土地為查封登記。惟祁龍前於93年8 月至同年12月間，已向合作金庫銀行（下稱合作金庫）貸款取得
344 萬元之資金，即無另向被告借款之必要；又依合作金庫之來函顯示，被告曾擔任祁龍向合作金庫代款之保證人，保證金額為150萬元（含年利率4.6% 之利息），故祁龍簽發系爭本票應係擔保之性質，被告與祁龍之間並借貸之關係，自亦無本票債權存在，其對於祁龍之繼承人祁仲德之遺產自亦無任何權利可言，則被告所為假扣押執行行為亦無所附麗。㈢被告主張因借貸關係取得本票債權，惟上開本票之原因關係
既不存在，縱利用司法程序取得本票債權，票據債務人仍得拒絕為給付，則被告取得之本票債權，依民法198 條之規定，祁仲德得拒絕履行，被告即不得以債權憑證對祁龍之繼承人祁仲德遺產為執行行為。況被告明知對於祁龍本身無借貸關係存在，系爭本票僅為擔保之用，仍利用祁龍死亡後，持之向本院提起95年度埔簡字第72號給付票款訴訟，請求祁仲德給付票款，並獲得確定之判決，乃係故意侵害祁仲德之權利。
㈣並聲明：⑴確認被告持有祁龍所簽發系爭本票，對於祁仲德
之票據債權不存在。⑵確認被告對於祁仲德之93年10月6 日170萬元借款債權不存在。⑶本院94年度執全字第605號執行事件就系爭土地所為查封之執行命令應予撤銷。⑷被告不得執本院99年度司執字第62號債權憑證對祁仲德之遺產為執行行為。
貳、被告則以：
一、祁龍於93年10月6日以買地為由，向其借款170萬元，約定買地後向銀行借款即為清償，其即於當日偕同祁龍，自其設於南社郵局00000000000000 號帳戶提領170萬元之現金，並匯入祁龍當場指示之帳戶，祁龍則開立系爭本票交付作為借款憑證，其確將170萬元之借款交付祁龍，並與祁龍間有170萬元之借貸關係存在，系爭本票並非如原告所言，係作為擔保貸款之用。
二、祁龍於94年2 月16日死亡後，其曾持系爭本票依票據及繼承之法律關係，以祁龍之繼承人祁仲德與李淑美為相對人，向本院聲請假扣押系爭土地，並向本院起訴請求祁仲德給付
170 萬元票款，經本院以95年度埔簡字第72號判決勝訴確定，其以上開確定判決為執行名義，向本院聲請強制執行繼承人祁仲德之系爭土地，其對祁龍確有170 萬元之借款及本票債權存在，祁仲德為祁龍之繼承人，自須負清償之責。並聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造經本院整理並簡化爭點，其結果如下：
一、不爭執事項：㈠祁龍所簽發系爭本票為真正。
㈡祁龍於94年2月16日死亡，祁仲德為祁龍之繼承人。
㈢中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政公司）南投郵局、臺
灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）霧峰分行、合作金庫埔里分行函復之祁龍帳戶及交易明細資料結果。
二、爭執事項：㈠祁龍與被告之間有無借款或本票債權關係存在。
㈡原告得否請求撤銷本院94年度執全字第605 號就系爭土地所為查封之執行命令。
㈢原告得否依民法第198 條之規定，請求被告不得執本院99年
度司執字第62號債權憑證對祁龍之繼承人祁仲德之遺產為執行行為。
肆、法院之判斷：
一、原告請求確認被告持有之系爭本票，對於祁仲德之票據債權不存在乙節，違反禁止重複起訴之原則。
㈠按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴，為民事訴訟法第253 條所明定；此即禁止重複起訴之原則。
而所謂重複起訴之情形，係指前訴在訴訟繫屬中，復提起新訴，且前後兩訴之當事人相同，前後兩訴所求判決之內容相同或正相反對或可以代用者而言。所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列。最高法院46年台抗字第136號判例意旨可資參照。
㈡經查，被告前持系爭本票，依票據及繼承之法係關係，向本
院對祁龍之繼承人祁仲德、李淑美起訴請求給付票款，經本院埔里簡易庭以95年度埔簡字第72號受理（下稱給付票款訴訟），嗣因李淑美業已拋棄繼承，被告遂撤回對李淑美之起訴，並經判決被告勝訴。然被告於提起給付票款訴訟之前，即對祁仲德前於於94年12月28日以買賣為原因，將其所有坐落南投縣○○鄉○○段126-9、126-22、126-27、126-71 地號土地，移轉登記為訴外人林文進所有，認祁仲德係為逃避繼承自祁龍之借款及本票債務，始將其所有上開土地通謀虛偽意思表示，出售與林文進為由，於給付票款訴訟起訴同日，向本院對祁仲德與林文進提起確認祁仲德與林文進前揭土地買賣無效，及依民法第244 條之規定撤銷該不動產移轉登記之訴訟（下稱所有權移轉登記訴訟），經本院以95年度訴字第237號受理，而於訴訟進行中之95年7月17日言詞辯論期日，祁仲德委任之訴訟代理人黃文崇律師當庭陳稱祁仲德係居住於屏東縣內埔鄉建興村100 號之屏東榮民之家，而非戶籍所在地之南投縣仁愛鄉翠華村華岡158 號等語，當時尚有被告委任之訴訟代理人在場，故被告對於祁仲德並未居住於設籍所在，顯已知悉。惟被告竟仍在給付票款訴訟95年7月2
7 日言詞辯論期日，對承審法官隱匿祁仲德居住於屏東榮民之家之事實而聲請對祁仲德為公示送達，致祁仲德喪失應訴及答辯之機會。前揭事實業經本院調取給付票款訴訟、所有權移轉登記訴訟案卷核閱無訛。準此，缺乏公示送達之原因而為公示送達，其送達並非合法，不生合法送達之效力，被告雖因此於給付票款訴訟獲得全部勝訴之判決，然上開判決既未合法送達於祁仲德，判決即無由確定。
㈢據上，被告所提起之前揭給付票款訴訟既尚未確定，其訴之
訴訟標的為給付票款請求權，本件則係確認本票票款請求權不存在訴訟，前後二訴之訴訟標的相同，且本件係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，揆諸前揭說明，自非法所許。
二、祁龍與被告之間有無借款債權關係存在。㈠前揭不爭執事項，有系爭本票影本、祁仲德繼承系統表、祁
龍及祁仲德之戶籍謄本、本院97年度家催字第22號裁定影本在卷可稽，並有中華郵政公司南投郵局、臺灣銀行霧峰分行、合作金庫埔里分行函復之祁龍帳戶及交易明細資料足佐（詳本院卷第34-38、60-62、74-77、92-95頁），自堪認係真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文；又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）；且金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨參照）。㈢被告辯稱祁龍於93年10月6日向伊借款170萬元，伊自設於南
社郵局00000000000000號帳戶提領170 萬元之現金，並依祁龍指示匯入祁龍之郵局帳戶，祁龍則於同日簽發並交付系爭本票與被告等語，並提出前揭郵局存簿儲金簿紀錄為證（詳本院卷第51-54 頁）；然為原告所否認。既兩造間對借款是否交付予祁龍有所爭執，依前揭說明，應由被告就借款存在之積極事實即已交付款項之有利於己之事實，負舉證責任。經查，依本院向中華郵政公司查詢祁龍於該公司所設立之仁愛霧社郵局00000000號帳號及臺中北屯郵局0000000 號帳號存款帳戶結果，均無於93年10月6日匯入170萬元之紀錄，有該公司南投郵局99年3月26日營字第0990200342 號函附祁龍自93年10月至94年2 月之存款明細在卷可憑。被告雖於嗣後改稱，上開170 萬元可能匯入祁龍設於臺灣銀行或合作金庫之帳戶內，惟經本院向前揭金融機構查詢祁龍設立帳戶之交易明細資料結果，亦均查無有於93年10月6日存入170萬元之紀錄，亦有台灣銀行霧峰分行99年7月15日霧峰營字第09900021541 號、合作金庫埔里分行99年7月9日合金埔存字第0990002668號函在卷可按，是以被告提出之存簿紀錄，僅能證明被告有於93年10月6日提領170萬元現金，尚不足證明其有將現金交付祁龍之事實。而本票票據為文義證券及無因證券，其權利依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，亦不能僅因被告執有祁龍簽發之本票，為已交付借款之證明。應認被告對已交付祁龍借款之事實，未盡舉證之責。被告既不能證明其確已交付借款予祁龍，被告與祁龍之間借貸法律關係自難認為存在。而祁仲德為祁龍之繼承人，則被告對於祁仲德之93年10月6日170萬元借款債權自為不存在。
三、原告得否請求撤銷本院94年度執全字第605 號就系爭土地所為查封之執行命令。
㈠按聲請強制執行，應依據執行名義為之，法院核發之假扣押
裁定，亦為強制執行法第4 條所定之執行名義。而債權人於取得假扣押裁定並提供擔保後，聲請對債務人之財產為強制執行，核屬權利之正當行使，縱債權人之本案訴訟第一審經法院判決敗訴或尚未確定，且執行名義之假扣押裁定未經法院裁定撤銷，假扣押執行程序即不受影響。況債權人聲請執行假扣押已提供擔保金，乃避免假扣押執行程序不當所為之擔保，債務人之權益已有確實之擔保。
㈡經本院調取本院94年度裁全字第1499號、94年度執全字第60
5 號假扣押卷宗審閱結果，被告係主張祁仲德為祁龍之繼承人，而被告持有祁龍簽發之系爭本票，請求對祁仲德之財產於50萬元之範圍內為假扣押，並經本院94年度裁全字第1499號准許後，以本院94年度存字第686 號提供17萬元為擔保後，向本院聲請對系爭土地為假扣押強制執行，並經本院於94年10月11日發函通知南投縣埔里地政事務所，將當時仍登記為祁龍所有之系爭土地辦理查封登記，於前揭強制執行之執行名義未經撤銷前，原告並不得請求撤銷執行命令。故則原告請求本院撤銷本院94年度執全字第605 號就附表所示系爭土地所為查封之執行命令，與法無據，應予駁回。
四、原告得否依民法第198 條之規定，請求被告不得執本院99年度司執字第62號債權憑證對祁仲德之遺產為執行行為。
㈠按民法第198 條所規定之：「因侵權行為對於被害人取得債
權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」，該條之立法理由則稱：民律草案第977 條理由謂因侵權行為，對於被害人取得債權，例如因詐欺而對於被害人使為債務約束時，被害人對於加害人，有債權廢止之請求權。然在請求權有因時效而消滅者，以原則論，既已消滅，則被害人不能據此請求權提出抗辯，以排斥債權人履行之請求。然似此辦理，不足以保護被害人，故本條特設例外之規定，使被害人於債權廢止之請求權因時效消滅後，仍得拒絕債務之履行也，則該所謂得拒絕履行者，須為因侵權行為對於被害人取得之債權。
㈡經本院調取本院95年度埔簡字第72號、95年度訴字第237 號
、99年度司執字第4184號、臺灣高等法院臺中分院96年度上字第354 號卷宗審閱結果，本院99年度司執字第62號債權憑證之執行名義為本院95年度埔簡字第72號民事判決及確定證明書，即被告係依票據法第5條第1項、第124 條準用第85條第1項、第124條準用第97條第1項第2款之規定請求原告給付被告170萬元，及自94年10月7日起至清償日止，按週年利率2% 計算之利息，並負擔訴訟費用19,030元，有各該案卷可稽，此與因侵權行為對於被害人取得債權之情形有間，應無民法第198 條之適用，況前揭給付票款訴訟尚未確定，原告自得對該訴訟循法律途徑為救濟。從而，原告依據民法第198條規定，為其拒絕履行債務之抗辯，並無可採。
五、綜上所述，原告請求確認被告與祁仲德間之93年10月6日170萬元借款債權不存在，為有理由，應予准許。至於原告請求撤銷本院94年度執全字第605 號強制執行事件就系爭土地之強制執行程序，及被告不得執本院99年度司執字第62號債權憑證，對祁仲德之遺產為執行行為，則無理由，應予駁回。
伍、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 99 年 9 月 8 日
民事第二庭 法 官 李 蓓本件正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 9 月 9 日
書記官 林書慶┌───────────────────────────────┐│附表一、本票：利息按週年利率2％計算 │├───┬───────┬─────┬───────┬─────┤│發票人│發票日 │票面金額 │到 期 日 │票據號碼 ││ │ │（新台幣）│ │ │├───┼───────┼─────┼───────┼─────┤│祁龍 │93年10月6日 │1,700,000 │93年10月6日 │未載 ││ │ │元 │ │ ││ │ │ │ │ │└───┴───────┴─────┴───────┴─────┘┌────────────────────────────┐│附表二： │├─┬────────────────┬─┬────┬──┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積 │權利││ ├───┬────┬──┬────┤ ├────┤範圍││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號 │目│平方公尺│ │├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│1 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-5 │旱│2,500 │全部│├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│2 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-11 │旱│1,523 │全部│├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│3 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-25 │旱│1,665 │全部│├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│4 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-44 │旱│ 990 │全部│├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│5 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-72 │旱│ 278 │全部│├─┼───┼────┼──┼────┼─┼────┼──┤│6 │南投縣│仁愛鄉 │華岡│126-74 │旱│ 540 │全部│└─┴───┴────┴──┴────┴─┴────┴──┘