臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第175號原 告 大力砂石行股份有限公司法定代理人 楊龍河訴訟代理人 陳世煌律師
張慶宗律師複代理人 謝逸文
何孟育律師被 告 台灣電力股份有限公司大觀發電廠法定代理人 翁炳坤訴訟代理人 王義燾
鄧文貴上列當事人間請求返還保證金事件，本院於中華民國100年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：
(一)兩造於民國98年9月25日簽訂標案名稱為「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售（土石標售）」（下稱系爭工程）之土石標售契約書（下稱系爭契約），承包總價新臺幣（下同）16,600,500元，清淤數量為5萬立方公尺，作業地點位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內區域。依系爭契約第3條約定原告須分三期繳款，第一期百分之四十價款至遲應於開工日前繳清，原告已繳清該款項計6,640,200元，並依系爭契約第5條履約保證約定繳交履約保證金百分之十即1,660,050元。系爭工程係被告依政府採購法辦理公開招標，原告與訴外人一元營造有限公司（下稱一元公司）共同投標，由訴外人一元公司負責施工。嗣訴外人一元公司開挖後發現施工範圍底下百分之五十皆為污泥，並非有價土石，原告迄今僅能開挖2萬立方公尺外運，開採數量絕無可能達到系爭契約所定5萬立方公尺，且開採期間適逢八八水災，原告與訴外人一元公司更難挖取約定之土石數量。依系爭契約第13條第四項約定「因不可抗力或非可歸責於廠商契約責任之因素，致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算。」系爭契約所訂之土石標售（清淤）數量雖為5萬立方公尺，惟實際上僅能挖取2萬立方公尺，自應依實際作業數量辦理結算，原告業已支付2萬立方公尺土石即16,600,500元之百分之四十之全部價款。
(二)原告在訴外人一元公司開挖後發現施工範圍底下百分之五十皆為污泥後，旋向被告反應，被告於98年12月9日以發文字號D大觀字第098120000051號函稱：「…經現場勘查並非無價之污泥，原告在投標前應依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布情形投標，並得標後應依作業圖說設計斷面清淤。原告認定目前指定之清淤範圍及深度開挖之土石材料有疑義，可再經甲乙雙方現地會勘，依施工範圍內指示開挖地點及深度，依契約完成尚餘未清淤之3萬立方公尺土石。」嗣兩造於98年12月28日在大觀發電廠四樓第二會議室舉行「終止契約履約爭議協調會」，會中達成「後續處理建議」：①基於雙方陳述，本廠（即被告）將依本案「工程採購承攬契約」第18條第四項（終止或解除契約）「…於其他採購，履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上，本公司將依本契約第25條規定辦理」及「土石標售契約」第15條第二項第三款之規定同意辦理終止契約。②本案若經本公司依經理人權責劃分表授權由本廠（即被告）同意終止契約，雙方同意約定以98年12月28日為契約終止日，承攬商（即原告）應依「工程採購承攬契約」特定條款U.18.⑴及U.19.⑸於甲方（即被告）指定期限內將清淤範圍內河床整平且恢復河床至甲方指定之坡降，因疏浚作業造成之廢棄物予以清理完成。③保全人員訂於99年1月2日後暫行撤離，請承攬商（即原告）於期限內先撤離工區貴重物品以避免發生竊盜損失。④土石標售部分砂石物價波動因素如承攬商所述情形是否構成政府政策之情勢變更，擬陳請本公司主管處依據事實緣由及專業予以認定。⑤本工程採購履約爭議，依「台灣電力股份有限公司工程履約爭議處理小組設置及作業要點」，將陳請本公司主管處協處。惟被告迄今已逾5個月均無回應，則所謂「雙方同意約定以98年12月28日為契約終止日」已無疾而終。
(三)兩造所約定土石標售（清淤）數量雖為5萬立方公尺，惟實際上僅能挖取2萬立方公尺，被告自應依實際作業數量辦理結算，剩餘3萬立方公尺土石標售（清淤）數量被告顯無法提供合於債之本旨之給付，原告以起訴狀繕本送達為終止兩造系爭契約之意思表示，並請求被告返還履約保證金及差額保證金包括土石標售部分履約保證金1,245,375元（原繳納1,660,050元已退還百分之二十五）、工程部分履約保證金20萬元及工程部分差額保證金483,023元，合計1,928,398元，綜上，爰提起本件訴訟，並為聲明：一、被告應給付原告1, 928,398元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。二、訴訟費用由被告負擔。三、原告願供擔保請准宣告假執行。
(四)對被告抗辯所為之陳述：
１、被告所標售之土石並非「有價土石」而係屬於廢棄物之「污泥」：
⑴兩造間所簽訂之系爭土石標售契約書或被告公告之投標文件
固未就「有價土石」為定義，惟兩造間之契約性質上屬民法之買賣，應堪認定，依民法第200條第1項規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。」是被告所標售土石之品質應以「可運至砂石廠加工再利用」為標準，被告之給付始符合債之本旨。
⑵被告引用「明湖下池明潭下池水庫集水區保育計畫綜合報告
」期末報告書，辯稱系爭土石標售契約所標售範圍淤積土砂分布均勻，細粒料與砂質部分較多，非原告所稱污泥。惟依被告所提前揭期末報告書，並未說明採樣時間，且採樣地點是否在此次標售範圍，尚屬不明，且依前揭報告書第3-130頁圖3-5-9樣坑3粒徑分布曲線圖所示，樣坑3（拉莫壩上游10公尺）開挖點有「類似黏土層分布」，即係原告所主張之污泥，顯見被告辯稱淤積土砂分布均勻，細粒料與砂質部分較多，與事實不符。
２、依鑑定人國安鑽探企業有限公司99年12月24日國字第099122401號函所附「明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內現地粒徑分析試驗報告」第5、7、9頁所載：
⑴依篩分析結果，P1試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量
占63.2％，其中卵石（＞75mm）6.8％、粗礫石（75mm～＞19mm）22.7％、細礫石（19mm～＞4.75mm）33.7％。⒉砂（
0.075mm～4.75mm）含量32.5％。⒊土壤（粉土、黏土，＜
0.075mm）含量占4.3％。⑵依篩分析結果，P2試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量
占15.7％，其中卵石（＞75mm）0.7％、粗礫石（75mm～＞19mm）8.0％、細礫石（19mm～＞4.75mm）7.0％。⒉砂（0.075mm～4.75mm）含量78.8％。⒊土壤（粉土、黏土，＜0.075mm）含量占5.5％。
⑶依篩分析結果，P3試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量
占42.0％，其中卵石（＞75mm）3.2％、粗礫石（75mm～＞19mm）24.3％、細礫石（19mm～＞4.75mm）14.5％。⒉砂（
0.075mm～4.75mm）含量51.6％。⒊土壤（粉土、黏土，＜
0.075mm）含量占6.4％。⑷綜上結果可知，系爭工程土石含量甚微，P2及P3試區砂及土
壤含量竟分別高達84.3％、58％，實屬原告無法開採「可運至砂石廠加工再利用」之土石，不屬「有價土石」之中等品質，被告之給付顯不符合債之本旨。
二、被告方面：
(一)被告辦理「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」工程，主體為辦理清淤及土石標售，預定清淤量為5萬立方公尺。系爭工程自98年10月2日開工至98年10月23日止共清淤2萬立方公尺，之後至98年12月28日止未再施作，期間被告總計發函5次予原告及訴外人一元公司，促請改善並提趕工計畫，然原告及訴外人一元公司均未改善。另系爭土石標售部分於原告載運2萬立方公尺後，被告於98年11月23日依系爭土石標售契約書第3條之一之（二）規定原告通知繳納第二期價款，原告亦未如期繳納土石標售款。被告認為系爭工程之履約內容應依據系爭土石標售契約書第13條之一即「本土石標售之區域範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量，但並當土石數量載運到總體積（載運車輛體積）5萬立方公尺時，本契約即終止並竣工。」而施作數量結算依據系爭土石標售契約書第13條之三之（二）「土石外運採體積法管制者，以載運總體積（鬆方）辦理結算。」
(二)原告於98年11月30日以98力字第981130號函表示因施工範圍底層百分之五十皆為污泥，顯然不符合公開招標內容中有價土石之定義，決議不再承購，請求被告協助終止系爭土石標售契約，依系爭土石標售契約書第1、2條規定清淤範圍為攔砂壩上游300公尺施工範圍內之土石清淤疏浚工程，另依前揭土石標售契約書之「土石標售投標須知及附件」第3條「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範圍作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計段面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」故原告應在投標前依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布情形後投標，於得標後依作業圖說設計段面清淤，並依契約完成約定數量，原告不能以被告發包時未提供現場土石地質分析資料、於勘查時無法判斷淹沒下層土石質地之理由，片面終止系爭契約並要求退還保證金。又依據「明湖下池明潭下池水庫集水區保育計畫綜合報告」期末報告書第3-129頁指出：攔砂壩（又稱拉莫壩）上游300公尺範圍內曾辦理清淤工程及土石標售，淤積土砂分布均勻，細粒料與砂質部分較多，非原告所稱之污泥。
(三)原告因施工期間適逢八八水災後土石大量釋出，致市場嚴重滯銷，土石無處銷售，原告依系爭土石標售契約書「土石標售補充說明」第20條約定因機關政策需要或不可抗力之因素申請終止契約。惟依系爭土石契約書「土石標售補充說明」第18條「廠商於開工後，應積極依本標案契約圖說作業不得有停採或怠工情事，如因故需停工，應先函報機關核准，除不可抗力或非可歸責於廠商契約責任（砂石物價波動因素除外）所致者外，並不得以此為要求展延工期之理由」，系爭工程因區域性砂石市場供過於求係反應區域砂石供需現象，土石價格波動係為市場自由機制所致之結果，故砂石物價波動因素不應為系爭契約終止之理由。
(四)依據兩造於98年12月28日之「終止契約履約爭議協調會記錄」三、⒉系爭工程若經被告同意終止契約，雙方同意約定以98年12月28日為契約終止日。被告得依據系爭土石標售契約書第15條之二之（三）「因違反本契約各項條款或發生變故，機關認其不能履行契約責任時」終止契約，並不發還履約保證金，另依系爭土石標售契約第15條、一約定「違反本契約第四條第一至第二款（因可歸責於乙方事由致進度落後）…，經機關通知限期改善，逾期未改善或改善不完備者，機關得處以停止廠商投標權一年，並得累加計罰。」故為聲明：一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。二、訴訟費用由原告負擔。三、如受不利判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、法院得心證之理由：
一、原告主張兩造於98年9月25日簽訂「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售－土石標售部分」契約書（下稱系爭土石標契約），標售總價16,600,500元、清淤數量為5萬立方公尺、作業地點位於南投縣水里鄉新興村明湖池下水庫攔砂壩上游300公尺內區域之土石，依系爭土石標契約第3條約定原告須分三期繳款，第一期百分之四十價款應於開工日前繳清，原告已繳清該款項計6,640,200元，並依系爭土石標契約第5條約定繳交履約保證金百分之十即1,660,050元。系爭工程係被告依政府採購法辦理公開招標，原告與訴外人一元營造有限公司（下稱一元公司）共同投標，由訴外人一元公司負責工程部分之施工，原告僅開挖採取2萬立方公尺土石外運等情，業經原告提出「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售－土石標售部分」契約書及「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售－工程部分」契約書、訂價單等件均影本在卷為證，復為被告所不爭執，原告上開主張，自堪信為真實。
二、又原告主張被告所標售之土石並非「有價土石」而係屬於廢棄物之「污泥」，依兩造所約定土石標售（清淤）數量為5萬立方公尺，惟實際上僅能挖取2萬立方公尺，依系爭土石標契約第13條第四項約定「因不可抗力或非可歸責於廠商契約責任之因素，致無法完成履約數量時，得依實際作業數量辦理結算。」被告自應依實際作業數量辦理結算，剩餘3萬立方公尺土石標售數量，被告顯無法提供合於債之本旨之給付，原告以本件起訴併為終止系爭土石標契約之意思表示，並請求被告返還履約保證金及差額保證金等語。被告則以系爭土石標契約之履約內容應依據系爭土石標契約書第13條第一項「本土石標售之區域範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量，但並當土石數量載運到總體積（載運車輛體積）5萬立方公尺時，本契約即終止並竣工。」原告應在投標前應依系爭土石標契約書所附之「土石標售投標須知及附件」，依工地現狀參照標售範圍之作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布情形後投標，於得標後依作業圖說設計段面清淤，並依契約完成約定數量，原告不能以被告發包時未提供現場土石地質分析資料、於勘查時無法判斷淹沒下層土石質地之理由，片面終止系爭契約並要求退還保證金，且土石之價格應依市場機制決定，明湖下池明潭下池水庫集水區攔砂壩（又稱拉莫壩）上游300公尺範圍淤積土砂分布均勻，細粒料與砂質部分較多，非原告所稱之污泥等語以資抗辯。經查：
(一)按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物；前項情形，債務人交付其物之必要行為完結後，或經債權人之同意指定其應交付之物時，其物即為特定給付物；民法第200條設有規定。查兩造間系爭土石標契約第一條約定「本契約所稱土石標售係指契約圖說作業產生之土石而言，廠商依契約圖說設計斷面概括承受施作。」、第二條則約定標售範圍係位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖說所定範圍、高程、面積，清淤數量為5萬立方公尺之土石；又第十三條第一項約定「本土石標售之區段範圍及高程，以契約圖說規定為準。開工前，雙方應會同檢測核算圖說數量，並依檢算數量調整契約數量…」，又系爭土石標契約書所附之「土石標售投標須知及附件」第3條亦明定「本標案不舉行工地說明，投標廠商應詳細閱覽招標文件，參照標售範圍作業圖說自行前往勘查，詳細研判土石分布，如有疑問，得在招標文件規定之日前以書面向機關請求釋疑查詢。土石標售數量以作業圖說為準，倘因天然或人為因素發生變化，除契約書或補充說明書另有規定外，廠商應依作業圖說設計段面概括承受，得標後廠商不得以任何理由要求變更或減價。」此有原告所提出系爭土石標契約書影本在卷可稽。依上開約定，兩造間就系爭土石標售之範圍、數量均已於契約中約定，並由兩造合意於締約前由標購人即原告依照標售範圍作業圖說自行前往標售土石所在勘查並詳細研判土石分布情形而後進行公開投標程序，是以，系爭土石標契約之土石給付物，並非僅以種類指示，而係經契約當事人即兩造約定特定給付物之內容（即位於南投縣水里鄉新興村明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內依契約圖說所定範圍、高程、面積、清淤數量5萬立方公尺之土石），原告主張系爭土石標契約之給付物僅以種類指示而被告應給付中等品質之物等語，核非有據。
(二)又按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第235條前段、第309條第1項、第148條第2項固分別定有明文。原告主張被告所標售之土石並非「有價土石」而係屬於廢棄物之「污泥」等語，已為被告所否認。經查，原告於系爭土石標投標前已得依系爭土石標之「土石標售投標須知及附件」第3條所定方法探知該標案之土石內容，被告並未隱瞞或變更其給付物之內容，且系爭土石標契約之訂定，係與系爭土石之清淤工程採取共同投標之方式辦理，原告乃邀同訴外人一元營造有限公司（負責工程部分，下稱一元公司）共同投標而得標，則關於系爭土石標契約之履行，被告僅須「容許」原告與訴外人一元公司進場採取契約圖說所定該土石標售之區段範圍、高程、數量之土石，被告即屬已依債之本旨履行其給付，原告主張被告給付不依債之本旨云云，要無可採。次查，被告辦理本件「98年度明湖下池水庫清淤工程及土石標售」工程，係同時進行辦理「清淤」及「土石標售」，原告與共同投標之一元公司均明知其情事，並於該標案由一元公司以工程部分標價1,370,000元（低於底價2,316,279元之80%）、原告公司並以土石部分標價16,600,500元（高於底價13,387,500元）而得標，此有決標紀錄表影本1件在卷可稽；原告明知所標購者係清淤而副產之土石，並非在市現售之礫石及土方，並已得於投標前探知標購土石內容，仍以高價出標，其係本於原告自己之評估而締約，被告於系爭土石標之締約並無悖於公共序良俗或不依誠實信用方法之情事。又依兩造合意之鑑定人國安鑽探企業有限公司鑑定結果，在三個試區篩分析結果略以：⑴P1試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量占63.2％，其中卵石（＞75mm）6.8％、粗礫石（75mm～＞19mm）22.7％、細礫石（19mm～＞4.75mm）33.7％。⒉砂（0.075mm～4.75mm）含量32.5％。⒊土壤（粉土、黏土，＜0.075mm）含量占4.3％。⑵P2試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量占15.7％，其中卵石（＞75mm）0.7％、粗礫石（75mm～＞19mm）8.0％、細礫石（19mm～＞4.75mm）7.0％。⒉砂（0.075mm～4.75mm）含量78.8％。⒊土壤（粉土、黏土，＜0.075mm）含量占5.5％。⑶P3試區中，⒈礫石、卵石（＞4.75mm）含量占42.0％，其中卵石（＞75mm）3.2％、粗礫石（75mm～＞19mm）24.3％、細礫石（19mm～＞4.75mm）14.5％。⒉砂（
0.075mm～4.75mm）含量51.6％。⒊土壤（粉土、黏土，＜
0.075mm）含量占6.4％。此有國安鑽探企業有限公司99年12月24日國字第099122401號函所附「明湖下池水庫攔砂壩上游300公尺內現地粒徑分析試驗報告」1份在卷可稽。依上開鑑定結果，系爭土石標契約之標售區域範圍內之土石粒徑分佈雖非均勻，然P1試區中之礫石、卵石（＞4.75mm）含量高達63.2％，P3試區中之礫石、卵石含量亦達42.0％，僅P2試區中之礫石、卵石含量較低（占15.7％），且其餘河砂及河床土壤仍可為其他經濟上用途；況原告已進場採取達2萬立方公尺之土石（達契約數量之五分之二），顯難認被告係以廢棄物「污泥」價售予原告；原告僅因自行認為其他區域無法開採可供原告運至砂石廠加工再利用之土石而主張被告之給付不符合債之本旨與誠信原則不符云云，核屬無據。
三、綜上，原告主張被告就系爭土石標契約所餘3萬立方公尺土石標售（清淤）數量無法提供合於債之本旨之給付，原告因此終止兩造系爭土石標契約並請求被告返還履約保證金及差額保證金包括土石標售部分履約保證金1,245,375元、工程部分履約保證金20萬元及工程部分差額保證金483,023元（以上合計1,928,398元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，均為無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，因原告之訴業經駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
叁、訴訟費用之負擔：原告受本件敗訴判決，依民事訴訟法第78條規定，應負擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 100 年 2 月 10 日
民事第二庭法 官 蔡岱霖以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 100 年 2 月 20 日
書記官 曾家祥