臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第203號原 告 甲 ○訴訟代理人 蔡順居律師被 告 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權存在等事件，本院於中華民國九十九年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告於民國八十七年九月二十一日就被告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地、權利範圍全部所設定之本金最高限額抵押權，有新臺幣伍拾萬元之抵押債權存在。
本院民事執行處九十八年度司執字第二二九六三號清償借款強制執行事件原告之分配額新臺幣陸拾萬元中之新臺幣伍拾萬元部分，應由原告領取。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟元，其中新臺幣伍仟捌佰叁拾叁元由被告負擔，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最高法院二十七年上字第三一六號判例可資參照）。查本件原告主張被告於民國八十七年九月二十一日，提供被告所有南投縣○○鎮○○段○○○○號（重測前為南投縣○○鎮○○段六六六之六０地號）土地（以下簡稱為「系爭土地」）設定新臺幣（下同）六十萬元之最高限額抵押權（以下簡稱為「系爭抵押權」）予原告，乃係擔保原告對被告之六十萬元之借款債權（以下簡稱為「系爭債權」），被告迄今未償還借款，因系爭土地遭債權人臺灣土地銀行股份有限公司聲請借款強制執行，經本院以九十九年度司執字第二二九六三號強制執行事件將系爭土地拍定並製成分配表，原告為系爭土地之第一順位抵押權人，本院執行處卻以原告未提出抵押權之債權證明原本等為由，而將原告應受分配之案款辦理提存，有本院發還民事強制執行案款通知、九十九年度存字三二七號提存書影本各一份在卷可稽（見本院卷第四一頁、第四二頁），是原告私法上地位有不確定之危險，而此危險得以本件確認判決除去之，原告請求確認對於被告之系爭債權存在，有即受確認之法律上利益。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告主張：被告於八十七年九月二十一日，提供系爭土地設定六十萬元最高限額抵押權予原告，因抵押債務未清償，原告依法聲請拍賣抵押物，由本院以八十九年度拍字第二八四號民事裁定准予拍賣，被告不服，提起抗告，然遭臺灣高等法院臺中分院裁定駁回，其駁回理由為：被告雖以當初借貸係由游秀芝經仲介人賴世雄處理，原告只借予五十萬元，而被告先前所簽付原告面額六十萬元本票，應由賴世雄更改為五十萬元，嗣該款已如期交由賴世雄全數返還予原告云云為爭執，然依首開說明應就爭執事項，另行起訴，以求解決等語，實則被告與賴世雄二人共同前來向原告借款，並取走六十萬元，被告方交付原告面額六十萬元之本票。本院九十八年度司執字第二二九六三號清償借款強制執行事件，將上述抵押土地拍定，並製成分配表，其中原告之抵押權分配額為六十萬元，但執行人員以系爭抵押權所擔保之債權應另行確定為由，告知原告應另行起訴，是以，原告之系爭債權確屬存在。並聲明：㈠確認原告於八十七年九月二十一日就被告所有系爭土地、權利範圍全部所設定之本金最高限額抵押權所擔保之六十萬元抵押債權存在；㈡本院民事執行處九十八年度司執字第二二九六三號清償借款事件原告分配額六十萬元，由原告領取。
二、被告方面：被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
叁、法院得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。次按抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，應由抵押權人就債權存在之積極事實，負主張及舉證責任，無法強求被告就非屬其支配、舉證範圍之待證事項，即債權不存在之事實為舉證。而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院六十九年台上字第三五四六號判決要旨參照）。
二、次按最高限額抵押權係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之特殊抵押權。在最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，但於實行最高限額抵押權時，必須有擔保之債權存在始得為之。查本件系爭抵押權設定契約書擔保範圍係載明最高限額六十萬元（見本院八十九年度拍字第二八四號拍賣抵押物事件卷第八頁），並無所擔保債務之記載，可認系爭抵押權所擔保之對象，為將來發生之債權。本件原告主張其於被告所有之系爭土地有前述抵押權設定登記等情，業據其提出與所述相符之土地登記第二類謄本影本一份在卷可證（見本院卷第七頁）。又原告主張前開抵押權有六十萬元債權存在，並未提出交付借款予被告之證據，而被告就此亦未於言詞辯論期日到場或以書狀為相反之主張或抗辯，然依被告前於本院八十九年度拍字第二八四號拍賣抵押物事件所提出之抗告狀陳稱：當初借貸全由被告之同居人游秀芝向仲介人賴世雄處理，借貸過程被告與原告從未曾接觸，原告只借給被告五十萬元，但先前所簽原告六十萬元整之本票由仲介人賴世雄先生去改為五十萬元等語（見本院卷第三四頁），此經本院依職權本院八十九年度拍字第二八四號拍賣抵押物事件全卷宗核閱無訛，被告既已陳明收受原告所交付之五十萬元借款一節，則原告就系爭抵押權應有五十萬元之債權存在。是以，本院九十八年度司執字第二二九六三號清償借款事件分配表所載原告之分配額六十萬元經本院執行處以九十九年度存字第三二七號提存在本院提存所部分，其中五十萬元，應由原告領取。另原告未能證明其有交付超過五十萬元之金錢予被告，其請求確認就系爭抵押權有超過五十萬元之抵押債權部分及請求領取超過上開抵押債權之分配額，即無理由，不應准許。
三、綜上所述，原告請求確認就被告系爭土地之系爭抵押權有五十萬元之抵押債權存在，及請求領取該部分之分配額，為有理由，應予准許。逾此部分，為無理由，應予駁回。
肆、訴訟費用之負擔：本件訴訟之訴訟費用七千元，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條規定，按比例負擔訴訟費用，並依職權為訴訟費用之裁判。
中 華 民 國 99 年 9 月 28 日
臺灣南投地方法院民事第二庭
法 官 黃怡瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 10 月 1 日
書記官 黃俊岳