臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第293號原 告 曾松茂訴訟代理人 張英一律師複 代 理人 謝宏偉律師被 告 陳素鶯訴訟代理人 吳萬春律師被 告 陳淑靜被 告 吳麗月被 告 吳昭智上列當事人間確認債權不存在事件，本院於民國101年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造於民國95年9月1日就南投縣私立凱樂貝兒托兒所所簽訂之讓渡書，被告對原告之違約金債權，除新臺幣柒拾伍萬元以外之部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍萬壹仟柒佰貳拾貳元，由被告負擔新臺幣肆萬參仟玖佰陸拾肆元，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告陳淑靜、吳麗月、吳昭智受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、次按，訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。此係因訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴者，該數人未共同起訴，其當事人適格即有欠缺，故其中一人或數人拒絕同為原告，將使其他人亦無法以訴訟伸張或防衛其權利，自有未宜。為解決固有必要共同訴訟當事人適格之問題，乃明文規定法院得依聲請裁定命無正當理由而拒絕共同起訴之人追加為原告或擬制其為原告；至於拒絕同為原告是否有正當理由，則應由法院斟酌原告起訴是否為伸張或防衛權利所必要等情形決定之，此有最高法院93年度台抗字第403號裁判要旨可參。準此，原告所提起之訴訟，若非屬固有必要共同訴訟，亦即原告以自身名義提起訴訟，當事人適格並無欠缺者，即令因其訴訟之結果，與當事人以外之第三人有事實或法律上之利害關係，亦無聲請法院以裁定命第三人追加為原告之必要。本件原告主張其與訴外人蔡東岳二人基於合夥之關係，與被告於民國95年9月1日就營業地址設於南投縣南投市○○路○○○號之南投縣私立凱樂貝兒托兒所（下稱凱樂貝兒托兒所）簽訂讓渡書（下稱系爭讓渡書，附本院卷第13頁；有關該讓渡書所生之契約關係，則稱為系爭讓渡契約），原告欲起訴確認兩造就系爭讓渡書所約定之違約金債權不存在，自有與蔡東岳共同起訴之必要，因此請求本院以裁定命蔡東岳追加為原告。經查，原告與蔡東岳二人係基於合夥關係，合資經營凱樂貝兒托兒所，雖有原告所提出之合夥契約書可佐（附本院卷第97至98頁），惟原告、蔡東岳二人與被告簽訂系爭讓渡契約時，係以個人名義為之，並未表明其等為合夥關係，有系爭讓渡書附卷可核。換言之，其等與被告就系爭讓渡書第8條所約定：「本契約簽訂後，任何一方有違背本契約所列各條件之一者，即作違約論，如甲方（即原告與蔡東岳二人）不履行本約時，願將已付款項，任由乙方（即被告4人）沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止，另除了師資及教職員工外托兒所名下之生財器具歸乙方所有，充作違約賠償；若乙方違約時，應按讓渡總價金之款項與甲方，以賠償甲方之損失」之權利義務關係，並非原告與蔡東岳之「合夥關係」所有，而係原告與蔡東岳二人所共有。按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。本件原告與蔡東岳於違約時所負擔之義務，既為「已付之款項，任由乙方（即被告）沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止」，乃是以可分之金錢給付為契約標的，依前開條文之規定，該義務即應由原告與蔡東岳二人分擔之。從而，原告就其個人應分擔之違約金債務，單獨提起訴訟，請求確認被告對原告違約金債權不存在，依其主張，原告乃適格之當事人，其行使訴訟遂行權，並無任何窒礙，即無由蔡東岳共任訴訟當事人之必要。參諸前揭說明，原告聲請本院以裁定命蔡東岳追加為原告，即非可採，不應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠原告及訴外人蔡東岳於95年9月21日與被告就凱樂貝兒托兒所之讓渡事宜簽訂系爭讓渡契約，依讓渡書第2條之約定：
「甲、乙雙方議定本件讓渡，甲方（即原告及蔡東岳）須支付價金新台幣（下同）伍佰萬元正於乙方（即被告陳素鶯、陳淑靜、吳麗月、吳昭智）」；第8條約定：「本契約簽訂後，任何一方有違背本契約所列各條件之一者，即作違約論，如果甲方不履行本約時，願將已付款項，任由乙方沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止，另除了師資及教職員工外托兒所名下之生財器具歸乙方所有，作違約賠償。」，被告陳素鶯與其配偶吳昭俊亦即凱樂貝兒托兒所之實際負責人，為圖將已虧損連連而無法繼續獲利經營之托兒所順利脫手，向原告訛稱簽約當時凱樂貝兒托兒所人數已達120人，保證由原告與蔡東岳二人承接後會賺錢，並稱為符合9月1日為學期開始日，須將實際簽約日期由95年9月21日倒填為95年9月1日，且表示因凱樂貝兒托兒所為合夥經營，簽訂契約後尚需攜回予其他合夥人簽名同意，故於95年9月21日系爭讓渡契約簽訂後，即由被告陳素鶯帶回給其他合夥人即被告吳麗月、吳昭智等人簽名。嗣被告攜回該份經其他合夥人補行簽名後之系爭讓渡契約時，竟擅自於契約書第4條後段加註「凱樂貝兒托兒所不得經營國小部所有業務」等語，致使原告與蔡東岳無任何獲利之可能。
㈡原告與蔡東岳曾對被告陳素鶯另案提起確認本票債權不存在
之訴，經本院南投簡易庭以97年度投簡字第643號、98年度簡上字第29號判決，駁回原告與蔡東岳之請求確定。前開判決雖認定系爭讓渡契約有效成立，嗣因原告與蔡東岳未依約履行，經被告陳素鶯、陳淑靜、吳麗月、吳昭智行使解除權解除契約，惟關於違約金500萬元之約定顯然過高，且原告與蔡東岳未依系爭讓渡契約內容履約係可歸責於被告，故違約金部分應予酌減，其理由如下：
①系爭讓渡契約第4條後段加註「凱樂貝兒托兒所不得經營
國小部所有業務」等語，致使原告無法因系爭讓渡契約有任何獲利之可能。
②被告原應允原告有權繼續使用凱樂貝兒托兒所之商標權至
100年，惟該托兒所商標權人黃如貞獲悉凱樂貝兒托兒所轉讓之情，不僅私下向原告表示不可能授權原告繼續使用，並正式以南投三和郵局第398號存證信函通知原告。而凱樂貝兒托兒所於原告承接後倘未能獲得此項授權，相關已製作完成製有「凱樂貝兒」商標之物品如招牌、兒童之書包、書籍等物均須斥資淘汰換新，且未來在市場上競爭力亦相對大幅削弱。
③吳昭俊於簽約前保證當時托兒所已有120名學生，簽約後
經蔡東岳入所查明，學童僅有90餘名，倘不增資，難有獲利回收之可能。
④被告表示托兒所立案使用之娃娃車可使用至100年，經原告查明僅能使用至96年7月。
⑤蔡東岳於95年10月2日至托兒所瞭解狀況，赫然發現凱樂
貝兒托兒所並未依法提撥舊制員工退休準備金，而托兒所多數員工之年資竟長達5至8年，影響本件原告對讓渡價金之判斷。
⑥被告依約應將95年9月1日起學生已繳納之全部款項及全部
帳冊、生財器具點交予原告，卻均拒不履行，導致本件讓渡完全未經實際點交。
⑦系爭讓渡契約之簽訂，托兒所即將轉由原告經營之情，連
時任園長之張嘉真均無所悉，何況幼稚園家長或其他社會人士，原告出於無法獲利之無奈而無法履約，充其量僅依一般交易慣例給付被告一成訂金之數額已足填補其損害。㈢被告抗辯因原告與蔡東岳未履約致其受有超過500萬元之損失云云，並非事實：
①95年9月21日系爭讓渡契約簽訂後，被告不僅尚未向主管
機關即南投縣政府辦理負責人或合夥人變更手續，其現場經營權亦未交付，被告於95年10月27日以南投三和郵局第00397號存證信函片面解除系讓渡契約後，被告仍收回繼續經營1個學期，95學年度第1學期（即95年9月迄96年1月）註冊之學生，依註冊明細表顯示有94人，而於其經營一個學期之後，第二學期（即96年2月迄同年7月）舊生預繳教材費報名續讀者即達92人，足證凱樂貝兒托兒所之營運並未因系爭讓渡契約之解除而受有任何影響，被告稱因本件契約之讓渡及解除造成人心惶惶致凱樂貝兒托兒所業績影響鉅大之情，實無可採。即無所謂學生家長或社會人士人心惶惶，造成凱樂貝兒托兒所收入減少約50萬元之情。
②本件被告原本即經營不善，並發出一份「給家長的一封信
」，表示凱樂貝兒托兒所即將加入獅子王托兒所，其最後未轉售予第三人之原因，依凱樂貝兒托兒所之實際出資人即吳昭俊於媒體上表示暫停營業理由為：「除了股東經營理念有差異外，少子化趨勢、同業競爭多少有影響」等語，足證原告與蔡東岳未履約並非導致凱樂貝兒托兒所暫停營業之原因。
③系爭讓渡契約解除後已溯及失其效力，該托兒所之資遣費
本為被告依法於資遣員工時所需負擔之費用，無由轉嫁予原告負擔。
④系爭讓渡契約因解除而不存在，原告已無交付500萬元價金之義務，被告主張有此500萬元之損失，尚乏所據。
⑤縱認被告受有損失，被告已因蔡東岳之賠償而獲得填補。
另依被告陳素鶯於本院98年度簡上字第29號一案之陳述，被告損失僅180餘萬元，扣除蔡東岳分別與吳昭俊、被告陳素鶯於99年4月22日簽立和解書時，已給付之150萬元，被告縱有損失，其損失至多僅有30餘萬元。
⑥原告與被告陳淑靜均為凱樂貝兒托兒所合夥組織之合夥人
，出資額均為7分之1，就前開蔡東岳已給付之和解金均可分得214,285元（計算式：1,500,000÷7＝214,285，元以下無條件捨去），而被告陳淑靜已將其214,285元之債權讓與原告，故原告可向被告請求給付金額為428,570元，縱認被告得向原告請求違約金，原告以前述對被告428,570元之債權主張抵銷。
㈣被告抗辯原告為凱樂貝兒托兒所之監察人，對凱樂貝兒托兒
所之財務知之甚詳云云，亦非事實。原告原本即凱樂貝兒托兒所之股東，但沒有參與托兒所的實際經營，只負責支票用印，保管凱樂貝兒托兒所的大章。損益表都是在每月15日以後製作，所有的支出款項必須在10日前發完，金額較小的部分以零用金支出，金額較大者就用支票支出。在原告之前的監察人是第三人黃如真，他有在損益表上面蓋印，但原告沒有擔任監察人，被告亦未告知，所以原告都沒有在損益表上用印，原告對凱樂貝兒托兒所之財務狀況並不了解。
㈤為此聲明：①確認兩造於民國95年9月1日簽訂之讓渡書之500萬元違約金債權不存在。②訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：Ａ被告陳素鶯部分：
㈠凱樂貝兒托兒所原由原告與被告等人合夥經營，而原告擔任
托兒所的監察人，對於凱樂貝兒托兒所的經營狀況及收支情形均非常瞭解：
⑴原告經股東推舉擔任凱樂貝兒托兒所之監察人，並掌管托
兒所之『大章』，被告陳素鶯則擔任負責人掌管負責人印章，上開印章並為托兒所在銀行存款(含支票及活期存款戶)之印鑑，不論領款或開立支票，均需蓋用托兒所大章及負責人私章，始能領款或開立支票。
⑵會計許子琪於每月托兒所結帳或依廠商請款或其他現金支
出需要，而有領取存款或開立支票必要時，會先開立支票或填具銀行領款單據，併同帳務資料呈給負責人及監察人查核，並於支票及領款單上蓋章。
⑶原告除得於會計每月結帳後查核托兒所收支情形外，亦得
隨時查看托兒所帳務資料，如有不瞭解處，更得隨時向會計查詢確認。
⑷另觀諸原告在另案（即本院南投簡易庭97年度投簡字第643號）提出損益表、損益表及收入明細表、註冊明細表、舊生預繳教材費明細表等文件之事實，故原告所稱無法取得相關文件、不知道托兒所之經營及財務狀況云云，與事實不符。
⑸原告提出之損益表及相關文件雖無原告之簽名或蓋章，但
上開文件僅需由會計製作及蓋章，監察人及負責人僅於審核後在所附領款單及付款支票上蓋用托兒所大章及負責人私章即可，此係審核之作業習慣，不影響負責人及監察人審閱財務報表及支付相關費用之權限。
⑹凱樂貝兒托兒所結束經營後依規定應資遣員工，所需資遣
費用685,639元，當時因原告拒絕於領款單上蓋用托兒所大章，以致無法領取銀行存款而一再拖延未給付資遣費，後來經員工多次抗議後，原告始於領款單上蓋用托兒所大章領款核發資遣費，益明原告對於凱樂貝兒托兒所確有財務控管之監察人權責。
㈡原告主張未履約係可歸責於被告云云，均非事實：
⑴關於被告於契約上加註凱樂貝兒托兒所不得經營國小部所
有業務部分，本即雙方約定內容，且為法律規定事項，該加註對契約不生影響：
①被告陳素鶯於95年8月21日代表凱樂貝兒托兒所和蔡東
岳、陳瑜凡、王淑君等人簽署合夥契約書，合夥經營鼎文文理補習班，其中第6條約定凱樂貝兒托兒所自立約日起，不得於托兒所現址經營國小安親班及國小才藝班業務，蔡東岳與原告二人接手凱樂貝兒托兒所，自應受上開約定之拘束。而兩造協商轉讓凱樂貝兒托兒所時，亦已就上開事實達成協議，僅係漏未記載於契約書內。
②依南投縣托兒所設置標準與設立自治條例第2條規定，
托兒所業務分為兩類，一為托嬰業務即收托一月以上未滿二歲兒童之業務；二為托兒業務即收托二歲以上學齡前兒童之業務。凱樂貝兒托兒所為依法向南投縣政府申請立案之私立托兒所，依法自僅得收托二歲以上學齡前兒童，而不得經營國小安親班及國小才藝班業務。
⑵關於凱樂貝兒商標權使用之爭議部分，該商標所有權人黃
如貞原為凱樂貝兒托兒所合夥人之一，並將上開商標無償提供給凱樂貝兒使用。黃如貞於94年12月30日與被告陳淑靜簽約，將其股份以128萬元的價格讓售給被告陳淑靜時，已於契約書第7條約定黃如貞於股權讓售後，同意將商標使用權無償繼續借與被告陳淑靜使用至97年6月30日止，上開股權讓售契約書並經其他股東即原告等人簽名確認。
⑶關於娃娃車之使用部分，娃娃車之購買日期及使用年限如
何，原告為凱樂貝兒托兒所之股東兼監察人，對於托兒所車輛使用情形知之甚明，被告亦未曾向原告保證娃娃車可以使用到100年。
⑷關於托兒所學生人數部分，原告為凱樂貝兒托兒所之股東
兼監察人，對於托兒所學生人數為若干亦知之甚明，且原告亦可基於股東及監察人身分隨時向托兒所員工查問，被告未曾向其保證學生人數已經有120人。另向吳昭俊查詢，其亦表示僅曾向原告提及學生人數為100出頭（實為104人），並未明確表示為120人。
⑸關於托兒所員工年資部分，凱樂貝兒托兒所為經營多年之
優良托兒所，員工流動率極低，員工年資自然較長，此一事實亦為托兒所的寶貴資產，更為原告所確知。
⑹關於移交部分，原告與蔡東岳買受凱樂貝兒托兒所後，被
告即依渠等要求，基於安定原則，對外以聲稱股東改組、改由原告經營的方式告知員工，並無特別的交接程序，且凱樂貝兒托兒所之財產均在托兒所內，相關帳冊均由會計保管，於兩造簽約後當即移由原告管理，自無形式上移交之必要，且原告亦未要求個別資產之點交。蔡東岳於95年9月24日即已全面進駐接管凱樂貝兒托兒所，並於95年10月2日以員工身分加入勞工保險，故被告並無拒不移交之情。
㈢原告主張本件約定之違約金過高云云，亦非事實：
⑴由於原告等接手托兒所約一個月後，即行棄置托兒所的經
營揚長而去，導致所裡老師人心惶惶，家長亦對托兒所失去信心，被告基於企業道德良心，自不能任令眾多的托兒所兒童失去憑依，所裡老師流離失所，更何況托兒所在南投縣政府登記的負責人名義仍是被告陳素鶯，被告基於道義只好介入擔負起收拾殘局的任務。
⑵被告介入收拾殘局時，學期已經開始，因此只能安定人心
將當學期的教學工作完成，惟由於原告等的違約行為造成信心危機，以致收入銳減，到學期結束時，約虧損50萬元，而被告為結束凱樂貝兒托兒所之營運，依勞基法規定給付托兒所員工之資遣費為685,639元，而拍賣托兒所資產僅得35萬元。
⑶原告承受凱樂貝兒托兒所後，依契約約定本即有支付全部
讓渡價金之義務，被告雖得不解除契約，直接要求原告依約支付買賣價金，惟因托兒所尚未完成變更登記，被告及其他合夥人尚屬名義上之經營者及股東，對於托兒所之學生及家長、教職員工等均尚有責任，自不能棄之不顧。但如不解除契約，又沒有權責進行『結束經營及清理工作』，被告始在不得已情況下解約，代為處理托兒所結束經營之善後工作。被告所為結束托兒所經營之善後工作，形式上雖由原股東進行，惟實質上卻係為買受人即原告及蔡東岳處理，原告依系爭讓渡契約第8條約定，自有給付各期款項之義務。被告讓售凱樂貝兒托兒所本有500萬元之收益，且無需支付685,639元之資遣費，並負擔經營損失50萬元，因原告等違反契約約定，除了約定的買賣價金500萬元沒有收到外又增加額外損失，從而被告依買賣契約書第8條約定，請求原告等給付違約金500萬元，尚未能彌補所受之損害。
⑷共同買受人蔡東岳已承認違約金及本票債權，並已先行給
付其中149萬元，足證蔡東岳亦認為本件違約金並無過高之情。
⑸原告表示被告曾表示損失金額為180萬元，並據以作為協
談之依據云云，被告鄭重否認。依民事訴訟法第422條規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。上開規定之立法目的在於增加當事人『讓步』成立調解的意願及機會，於訴訟程序中法官試行和解或當事人自行協商和解時，自亦有其適用。原告主張被告陳素鶯在另案（即本院南投簡易庭97年度投簡字第643號）於法官試行和解時，曾讓步提出和解方案金額，原告逕以該金額作為被告之損失金額，顯與前開規定相違。
⑹凱樂貝兒托兒所為被告等人合夥經營，因承購托兒所之原
告等人違約而應給付違約金，被告合夥組織收回違約金後，應先行就托兒所之收支情形為結算，結算結果如有賸餘，始得分配給各合夥人，但截至目前為止，尚無賸餘金錢可供合夥人分配，故原告主張以伊積欠合夥組織之違約金，與伊將來『可能』之分配賸餘財產之權利為抵銷，其主張即非適法。
㈣凱樂貝兒托兒所於95年9月間與蔡東岳洽談讓售事宜時，原
告為賣方之主談代表，當時提出的讓售價格為700萬元，原告並在最後商談合約價格時全權代表賣方與買方蔡東岳洽談，期間原告一再回頭與合夥人協商要求降低價格至500萬元，最後雙方同意以500萬元成交，並協商完成買賣契約草案內容，至雙方預定簽約前一天，原告與蔡東岳卻突然表示伊二人要共同買受凱樂貝兒托兒所，被告與其他合夥人雖然覺得錯愕亦未加深究，雙方旋即簽定系爭讓渡契約。原告本即為托兒所之股東兼為監察人，對於托兒所經營情形知之甚明，且於洽談托兒所買賣過程中，全程代表賣方與買方蔡東岳協商，對於自己基於『賣方』立場提出之合約條款自當遵守，原告嗣後與蔡東岳共同買受托兒所，而兼具『買方身分』，足證合約條款確係符合公平原則，否則倘合約內容偏向『賣方』，對於買方不公平，原告當不會同意與蔡東岳共同買受托兒所，因此違約金之約定顯未過高。
㈤原告請求核減違約金有違誠信原則：
⑴原告先以賣方身分與蔡東岳洽談凱樂貝兒托兒所讓售及簽
約相關事宜，嗣於簽約前夕與蔡東岳協商同意共同購買，亦即兼為共同買受人。
⑵原告以共同出賣人身分洽商起草契約草案時，書立讓渡書
第8條約定之違約處罰條款，可知原告於協商處罰條款時，並不認為處罰金額過高。
⑶原告轉而兼為共同買受人簽署系爭讓渡契約時，對於上開
處罰條款亦未表示意見，亦足認簽約當時原告認為處罰條款並無不當。
⑷原告先以共同出賣人身分代表出賣人與蔡東岳洽定買賣契
約，嗣於轉為兼具共同買受人身分且發生違約拒絕履行契約情事後，再行回頭指摘讓渡書第8條約定之違約罰款過高，自有違誠信原則，其主張即非可採。
㈥原告請求核減違約金，尚非適法：
①按債務人即應為給付違約金之人，固得請求法院准予核減
違約金，反之，債權人即應受領違約金之人，雖得同意減免違約金金額，惟債權人尚不得起訴請求核減違約金。
②本件原告既具備共同出賣人身分，即屬應受領違約金之債
權人，自不得主張違約金過高及起訴請求法院核減違約金。
③另原告主張與蔡東岳合夥買受凱樂貝兒托兒所，亦即主張
伊與蔡東岳為『合夥關係』，依民法第670條規定，合夥之決議，應以合夥人全體之同意為之。本件原告有關核減違約金之請求，應認係屬『合夥事務』，依前開法律規定，即應以合夥之決議行之，始為適法，然原告並未提出合夥決議文件，以證明伊提起本件核減違約金訴訟業經合夥決議，其請求即非適法。
㈦另就原告於100年1月6日庭訊時提出有關凱樂貝兒托兒所將
加入獅子王托兒所之書信，實係原告與蔡東岳違約並拒絕給付買賣價金，經被告催告並依法解除契約後，為避免損害擴大，乃再積極尋求其他買主，於96年2月間尋得陳明田（經營獅子王托兒所）表明有購買意願，經初步協商並徵得原告夫妻同意後，由於學期即將結束，為免托兒所學生流失，被告乃先行發出前開書信，詎陳明田前去與原告協商時，原告夫妻卻又拒絕簽約讓售造成買賣協議破局。凱樂貝兒托兒所在96年2月間停止經營，並於同年6月間撤銷立案，陳明田則因認為南投市尚有經營托兒所價值，嗣後另向南投縣政府申請立案，並向被告承租房地經營托兒所，托兒所原遺留之資產，才經協議以35萬元讓售給陳明田。
㈧為此聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
Ｂ被告陳淑靜、吳麗月、吳昭智未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作有利於自己之聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠蔡東岳於99年4月22日分別與吳昭俊、被告陳素鶯簽訂如原證一所示之和解書時為真正。
㈡原告及蔡東岳於95年9月21日與被告陳素鶯、陳淑靜、吳麗
月、吳昭智四人簽訂如原證二所示之讓渡書為真正（讓渡書所記載之訂約日期為95年9月1日）。
㈢原告及蔡東岳於95年10月28日委託張英一律師所發如原證三
所示南投三和郵局第398號存證信函、被告陳素鶯於95年10月27日委託吳萬春律師所發如原證四所示南投三和郵局第00397號存證信函均為真正。
㈣原告提出如原證五所示之96年1月份舊生預繳教材費用明細為真正。
㈤原告與被告陳素鶯、陳淑靜、吳麗月、吳昭智於94年12月31
日簽署如原證六所示之合夥契約書為真正，原告亦為股東之一。
㈥被告拍賣凱樂貝兒托兒所所得金額為35萬元。
㈦就本院南投簡易庭97年度投簡字第643號、本院98年度簡上字第29號之訴訟資料，兩造同意得引為本件判決之基礎。
四、兩造爭執之事項：㈠原告主張被告陳淑靜已將其因蔡東岳給付和解金而可分得之
214,285元，以債權讓與方式讓與原告，是否有據？㈡系爭讓渡契約所載之違約金是否過高？應為如何程度之縮減
？㈢被告抗辯因原告違約所受之損害額為若干？
五、法院得心証之理由：㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決
之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張兩造於95年9月1日所簽訂之系爭讓渡契約，被告對原告500萬元違約金之債權不存在，然為被告所否認，則原告就被告違約金債權是否存在，即陷於不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是原告提起本件確認違約金債權不存在之訴訟，即有確認利益。
㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照）。本件原告否認被告就系爭讓渡契約得主張之違約金債權存在，被告則主張該債權存在，依前述說明，有關債權存在之事實，即應由被告負舉證之責。
經查，原告自認其於95年9月21日與被告就凱樂貝兒托兒所之讓渡事宜簽訂系爭讓渡契約，依讓渡書第2條之約定：「
甲、乙雙方議定本件讓渡，甲方（即原告及蔡東岳）須支付價金新台幣（下同）伍佰萬元正於乙方（即被告陳素鶯、陳淑靜、吳麗月、吳昭智），支付方式雙方約定分為拾期交付，每六個月為壹期，每期支付伍拾萬元，自民國玖拾伍年拾月拾伍日為交付首期起算。甲方應以商業本票按上述期別開立壹次交付拾期本票，乙方應於甲方每期交付價金時退還當期本票」；第8條約定：「本契約簽訂後，任何一方有違背本契約所列各條件之一者，即作違約論，如果甲方不履行本約時，願將已付款項，任由乙方沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止，另除了師資及教職員工外托兒所名下之生財器具歸乙方所有，作違約賠償。」之事實，有原告所提出系爭讓渡書附卷可稽（附本院卷第13至14頁）。而原告簽訂系爭讓渡契約後，於95年10月16日委託張國楨律師以存證信函通知系爭讓渡契約之他方當事人即被告，內容略以「吾等二人（即原告與蔡東岳）已決定放棄上開托兒所（指凱樂貝兒托兒所）之經營權，請讓渡人儘速收回經營權；至於相關違約賠償等事宜，吾等二人願本諸最大誠意與收件人協商，請收件人儘速與吾等二人洽商」等語，此有原告所提出之存證信函影本足稽（附本院98年度簡上字第28號卷第75至81頁）；被告陳素鶯接獲前開存證信函後，於95年10月27日委託吳萬春律師以存證信函通知原告及蔡東岳，內容略以「函催蔡東岳、曾松茂等二君，於九十五年十一月一日前給付第一期款五十萬元，如逾期未為給付，即解除雙方之凱樂貝兒托兒所讓渡契約，不再另為解除契約之通知。並將於契約解除之後，依讓渡書第八條約定，向蔡君等二人請求給付違約金」等語，亦有存證信函可按（附本院卷第17至21頁）。而原告及蔡東岳並未依約，於95年10月15日支付50萬元價金於被告之事實，為原告所不爭；是原告及蔡東岳依上開約定，自第一期期限屆滿時即95年10月16日起，即已陷於給付遲延，被告陳素鶯以凱樂貝兒托兒所法定代理人身分，催告原告及蔡東岳二人履行契約，同時表明如於同年11月1日期限內不履行即解除契約，並將請求違約金之事實，已如前述，其係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，原告及蔡東岳既未依限履行，則停止條件已經成就，系爭讓渡契約於95年11月2日發生解除契約之效力；而解除契約並不妨害損害賠償請求權之行使，是被告主張其依系爭讓渡契約，得對原告及訴外人蔡東岳主張500萬元之違約金請求權存在，已堪認定為真實。
㈢再按，約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。又契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，此有最高法院79年台上字1612號判例、84年度台上字第978號裁判要旨可資參照。本件原告請求將被告得請求之違約金，核減至相當之數額，至其主張核減之理由，是否可採，爰分項說明如下：
⑴原告與蔡東岳於簽訂系爭讓渡書時，係以個人名義為之，
並未表明其等為合夥關係，有系爭讓渡書附卷可核。其等與被告就系爭讓渡書第8條所約定：「本契約簽訂後，任何一方有違背本契約所列各條件之一者，即作違約論，如甲方（即原告與蔡東岳二人）不履行本約時，願將已付款項，任由乙方（即被告4人）沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止，另除了師資及教職員工外托兒所名下之生財器具歸乙方所有，充作違約賠償；若乙方違約時，應按讓渡總價金之款項與甲方，以賠償甲方之損失」之權利義務關係，並非原告與蔡東岳之合夥關係所有，而係原告與蔡東岳二人所共有。按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271條定有明文。本件原告與蔡東岳於違約時所負擔之義務，既為「已付之款項，任由乙方（即被告）沒收，並應將未到期之餘款按期付清至全部價款繳清為止」，乃是以可分之金錢給付為契約標的，依前開條文之規定，即應由原告與蔡東岳二人分擔之。準此，被告依系爭讓渡契約之約定，得請求原告及蔡東岳負擔之違約金為500萬元，每人應分擔之數額為250萬元。從而，被告對原告之違約金請求權，即令未經法院酌減，於超過250萬元之範圍，原不存在。
⑵原告主張被告於95年9月21日簽訂系爭讓渡契約後，擅行
於系爭讓渡書第4條加註：「凱樂貝兒托兒所不得經營國小部所有業務」，致使原告無法獲利等語。經查，被告固不否認凱樂貝兒托兒所之合夥人，於系爭讓渡書第4條為上開加註文字。惟凱樂貝兒托兒所係經南投縣政府准予立案、設立於南投縣南投市○○路○○○號之托兒所事業組織，此有被告陳素鶯所提出之南投縣政府立案證書影本1件可稽（附本院98年度簡上字第29號卷第65頁）。依南投縣托兒所設置標準與設立自治條例第2條規定，托兒所業務分為兩類，一為托嬰業務，即收托一月以上未滿二歲兒童之業務；二為托兒業務，即收托二歲以上學齡前兒童之業務；又依同自治條例第29條第2款及第6款規定，托兒所未依上開規定辦理，或其業務經營方針與設立目的不符者，應予糾正並通知限期改善，此有南投縣托兒所設置標準與設立自治條例全文一份可憑（附本院97年度投簡字第634號卷第32至34頁）。凱樂貝兒托兒所既係向南投縣政府申請立案之私立托兒所，依上開規定自僅得辦理收托二歲以上學齡前兒童之業務，而不得經營國小安親班及國小才藝班業務，此為法令上之限制，並不因被告有無加註而有不同，縱令被告未為前述文字之加註，原告亦不得經營國小安親班及國小才藝班業務，難認原告因讓渡書而取得之權利，因被告加註之行為而受限。是原告主張因被告擅行於契約加註，致影響原告獲利之空間，自非可採。況被告陳素鶯於95年8月21日代表凱樂貝兒托兒所和蔡東岳、陳瑜凡、王淑君等人簽署合夥契約書，合夥經營鼎文文理補習班，其中第6條約定凱樂貝兒托兒所自立約日起，不得於托兒所現址經營國小安親班及國小才藝班業務，有合夥契約書在卷可核（附本院卷第64至66頁），可知凱樂貝兒托兒所原經營之國小安親班及國小才藝班業務，已由蔡東岳等人以鼎文文理補習班之名義，加以承接。原告既與蔡東岳共同承接凱樂貝兒托兒所，對凱樂貝兒托兒所已不得經營國小安親班及國小才藝班一事，自無不知之理。
⑶原告另主張：被告陳素鶯與其配偶吳昭俊即凱樂貝兒托兒
所之實際負責人，為圖將已虧損連連而無法繼續獲利經營之托兒所順利脫手，向原告訛稱凱樂貝兒托兒所人數已達120人，保證原告與蔡東岳二人承接後會賺錢，嗣經查證學童僅有90餘名；被告復表示托兒所立案使用之娃娃車可使用至100年，嗣經查證僅能使用至96年7月；及凱樂貝兒托兒所並未依法提撥舊制員工退休準備金，而托兒所多數員工之年資竟長達5至8年，影響本件原告對讓渡價金之判斷等語。惟查，原告主張被告陳素鶯及訴外人吳昭俊曾向原告訛稱凱樂貝兒托兒所學童已達120人，保證原告獲利，並表示娃娃車可使用100年等情，為被告所否認，原告復無法舉證以實其說，已難採信為真實。況原告於95年9月21日與被告簽訂系爭讓渡契約之前，即為凱樂貝兒托兒所之股東，與其配偶即被告陳淑靜各持有股分7分之1，原告且保管凱樂貝兒托兒所大章，負責在支票上用印，以支應托兒所零用金不足支付之所有款項等情，為原告所自承（參本院卷第165頁），是其對托兒所托育學童人數此等尋常人均易於查證之事項，自不能諉為不知。被告雖辯稱其非凱樂貝兒托兒所之監察人等語，惟其既自承保管托兒所大章，所有零用金不足支付之款項，非其蓋章，無法支付等事實，足見其對托兒所事務，有相當程度之參與，對托兒所財務，亦有一定管控之權利。再者，原告與其配偶陳淑靜，均具有股東之身分，有合夥契約書附卷可核（附本院卷第28至30頁），初無論其等有無執行合夥事務之權利，即令其等為無執行合夥事務權利之合夥人，依民法第
67 5條之規定，其等仍得檢查合夥之事務及其財產狀況，並得查閱賬簿，此乃合夥股東之法定職權，依前述條文之規定，且不得以契約加以剝奪，豈能謂其因未執行合夥事務，而對凱樂貝兒托兒所事務一無所悉？證人許子琪即凱樂貝兒托兒所會計於另案審理時，亦證稱：原告如果向伊要帳冊資料，伊會交付冊帳供原告閱覽，因為原告是股東等語（參本院97年度投簡字第643號卷第64頁）；再參酌原告在另案（即本院南投簡易庭97年度投簡字第643號）訴訟進行中，曾提出損益表、損益表及收入明細表、註冊明細表、舊生預繳教材費明細表等文件以為其有利之證據（附97年度投簡字第643號第44至55頁），是原告陳稱其無法取得相關文件、不知道托兒所之經營及財務狀況云云，顯與事實不符。原告於受讓凱樂貝兒托兒所經營權之前，本於其股東之身分，原得輕易查證娃娃車之使用年限及員工退休準備金提列狀況，其若因輕忽或懈怠，疏於查證，致簽訂系爭讓渡契約，亦屬自身之過咎。
⑷原告復主張被告應允原告使用凱樂貝兒托兒所之商標權至
100年，惟該托兒所商標權人黃如貞獲悉凱樂貝兒托兒所轉讓之情，不僅私下向原告表示不可能授權原告繼續使用，並正式以南投三和郵局第398號存證信函通知原告，致增加原告營運成本，並削弱在市場上競爭力等語。惟查，凱樂貝兒商標權人黃如貞原為凱樂貝兒托兒所合夥人之一，將上開商標無償提供給凱樂貝兒使用，黃如貞於94年12月30日將其股份以新台幣128萬元的價格，讓售給被告陳淑靜時，已於契約書第7條約定黃如貞於股權讓售後，同意將商標使用權無償繼續借與被告陳淑靜使用至97年6 月30日止，上開股權讓售契約書並經其他股東即原被告等人簽名確認，有讓渡書附卷可核（附本院卷第67頁）。舉凡凱樂貝兒托兒所股東，對凱樂貝兒商標權係黃如貞借予被告陳淑靜無償使用，且即將屆期一事，理當知之甚詳；而被告陳淑靜即為原告配偶，原告猶不得諉為不知。
⑸原告另主張被告曾於另案訴訟中，同意損失金額為180萬
元，因請求以該金額為認定違約金之依據等語。按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，民事訴訟法第422條定有明文。前開條文之立法目的，旨在強調調解的任意性與自主性，避免當事人因忌憚訴訟上受到不利判斷，而拒卻調解。基於相同價值判斷，當事人於訴訟上和解及訴訟外和解時，所為之陳述或讓步，亦不當成為裁判之基礎。從而，原告主張被告在另案（即本院南投簡易庭97年度投簡字第643號）法官試行和解時，曾提出讓步方案，並請求以該讓步方案，作為核減違約金之基礎，顯與前開規定相違。
⑹依據以上說明，原告主張其於簽訂系爭讓渡契約時，因無
法取得相關財務資訊，並受到被告誤導等非因可歸責於原告之事由，致簽訂系爭讓渡契約等語，經本院審認之結果，與事實均有不符。本件系爭讓渡契約之一方即原告為凱樂貝兒托兒所股東、蔡東岳曾為托兒所經營者（參本院卷第153頁），另一方即被告則為凱樂貝兒托兒所除原告以外之全體股東，其等基於經驗與專業，就凱樂貝兒托兒所讓渡，議定總價為500萬元，經斟酌原告自承：伊94年間向前手歐陽翠蘭購買凱樂貝兒托兒所股份7分之1，所支出之價額為128萬元，伊之配偶陳淑靜向前手黃如真購買股份7分之1，所支出之價額亦為128萬元等情（參本院卷第
166 頁），該讓渡金額應符合市場交易價格。至原告陳稱該托兒所處於虧損狀態，承接後亦不可能獲利等語，無非托詞。蓋自由經濟時代，每個人均應以其智能、經驗與勞力，提供商品與服務，藉由市場機制以獲得報酬。若凱樂貝兒托兒所的經營者，無須付出辛勞，即可獲致盈餘，則原有股東何須將經營權假手他人？若原告對其所提供之商品與服務能獲致市場肯定一事，毫無自信，則其何須承接？有關本件系爭讓渡契約，既無證據證明一方遭受他方之欺罔或蒙蔽，即不應以自身思慮不週或錯估形勢等理由，主張契約議定之總價500萬元為不公。惟慮及：①本件契約簽訂後，原告於95年10月2日始進場，業據證人蔡東岳結證在卷，蔡東岳另證稱：吳昭俊（即陳素鶯配偶）欲遣散舊的托兒所所長，要求在舊的所長未離開前不要進場，所以伊到95年10月2日才進場，伊到托兒所瞭解情況，次數不及4次，並沒有任何人告知學生、家長、老師托兒所由伊接手經營，伊亦未曾對園長或老師下達任何有關營業的指示，伊等當時會請律師發存證信函，是希望不要讓托兒所的情況動盪，所以請陳素鶯回來接手，後來陳素鶯有繼續經營等語（附本院卷第155至156頁）；證人許子琪於另案審理時，證稱：蔡東岳進來的時間很短，他一下子就出來了，沒有實際經營托兒所等語（附本院97年度投簡字第643號卷第62頁）；證人張嘉真即凱樂貝兒托兒所園長於本院審理時結證稱：伊於95年10月1日離職之前，未曾見到原告或蔡東岳處理或經營托兒所業務，陳素鶯亦未曾向伊提過托兒所將轉讓他人經營一事等語（參本院卷第197頁）；②簽訂契約後，原告隨即於95年10月16日表示無欲承接，迄被告於95年11月1日解除契約時止，為時甚為短暫，有前述存證信函可核；及③原告解除契約後，被告隨即接手，對凱樂貝兒托兒所業務經營，實際未有明顯中斷等情。本院認原告於95年9月21簽訂系爭讓渡契約，迄95年10月16日以存證信函表示無欲承接時止，期間未及1個月，且在該段期間，原告未曾以經營者身分對凱樂貝兒托兒所作過任何營業指示，甚至學生、家長與教職員亦不知原告即為接手經營之人，對該托兒所業務運作及推展，影響應屬有限。僅依系爭讓渡書第8條之約定，逕認原告應支付系爭讓渡契約總價500萬元之全部，作為違約金，對原告而言，實屬過苛，且已逾越被告於該段期間，因未能經營所可能產生之損害。本院經斟酌前述因素，認被告違約金之請求，應以按履約總價3成計算，方屬適宜。而原告依系爭讓渡契約，應分擔之違約金為250萬元，既如前述，從而，被告對原告就系爭讓渡契約所生違約金請求，應認以75萬元為適當（計算式2,500,000 X 30% =750,000）。
㈣有關原告主張其與被告陳淑靜均為凱樂貝兒托兒所合夥組織
之合夥人，出資額均為7分之1，就前開蔡東岳已給付之和解金均可分得214,285元（計算式：1,500,000÷7＝214,285，元以下無條件捨去），而被告陳淑靜已將其214,285元之債權讓與原告，故原告可向被告請求給付金額為428,570元，縱認被告得向原告請求違約金，原告以前述對被告428,570元之債權主張抵銷等語。經查，蔡東岳曾因系爭讓渡契約糾紛，與凱樂貝兒托兒所法定代理人即被告陳素鶯簽訂和解書，由蔡東岳支付149萬元作為違約賠償，固有原告所提出之和解書可稽（附本院卷第10至12頁），被告陳淑靜復將其基於股東身分，就蔡東岳所給付之150萬和解金，可受分配之金額讓與予原告，亦有原告所提出之存證信函、債權讓與書、掛號郵件收件回執等件可核（附本院卷第31至34頁）。惟按，合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第682條第1項、第697條第1、2項、第698條、第699條分別定有明文。
本件凱樂貝兒托兒所為股東合夥經營，為兩造所共認之事實，且有前述合夥契約書可憑（附本院卷第28至30頁），原告既未能證明凱樂貝兒托兒所之合夥業經清算，亦未能證明凱樂貝兒托兒所經清償債務、返還出資後仍有剩餘，則蔡東岳賠償之金額，仍為合夥所公同共有，並非原告或陳淑靜可單獨主張之債權，從而，原告即無以該債權與被告違約金債權抵銷之可能。是原告該部分主張，亦非有據。
六、綜上所述，被告對原告就系爭讓渡契約所生違約金請求權，應認以請求原告給付75萬元為適當。從而，原告就前述金額以外部分，請求確認其不存在，為有理由，應予准許。逾此部分為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、有關本件訴訟費用，裁判費為50,500元，證人陳明田、張嘉真之日、旅費分別為670元、552元，合計為51,722元，應由被告負擔20分之17，餘由原告負擔，爰諭知如主文第三項所示。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事第二庭法 官 林永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 1 日
書記官 黃子真