臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第318號原 告 陳樹村被 告 陳致佑上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於中華民國一百年五月十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有如附表所示之土地，以南投縣埔里地政事務所埔資字第０三六０四０號收件，於民國九十年三月二十三日登記，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項本件被告陳致佑未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、兩造聲明及陳述要旨：
一、原告方面：原告所有如附表所示坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號、七四五地號土地（重測前各為南投縣○里鎮○○○段○○○○號、二八九之二地號），面積各為二千七百六十九點零二、一千三百四十二點六五平方公尺，權利範圍全部（下稱系爭土地），本為訴外人吳東海所有，然因吳東海積欠銀行本金及利息無法清償而有遭受銀行拍賣之虞，乃商得吳東海配偶之弟即被告同意，設定被告為系爭土地新臺幣（下同）二百萬元之抵押權人，該抵押權所擔保之債權存續期間為民國九十年三月十九日起至九十二年三月十八日止（下稱系爭抵押權）。迄至九十九年二月間，吳東海為解決銀行債務而向原告借款五百六十六萬七千元，並將系爭土地移轉予原告，以為清償上開債務，該系爭抵押權存續期間屆滿，兩造間並未發生任何債務，基於抵押權從屬性原則，應許原告請求塗銷系爭抵押權之設定。然被告迄今未配合原告辦理塗銷系爭抵押權登記，為此，爰依民法第七百六十七條之規定，本於所有權人之物上請求權，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
叁、得心證之理由：
一、原告主張之事實，有土地登記第一類謄本、異動索引各二份及吳東海與被告所立之字據一紙為證（見本院卷第四三頁、第四四頁、第一七頁至第二一頁），堪信原告之主張為真實。
二、按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記（最高法院九十四年度台上字第一六五五號判決參照）。次按在一般抵押權，必先有擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權係就將來發生之債權所設定，故於成立時可不必先有債權之存在者不同（最高法院七十六年度台抗字第三０六號判例意旨參照）。查本件於設定系爭抵押權之際，兩造間並無債權債務關係存在一情，業經證人吳東海、陳美妃於本院證述明確（見本院卷第六八頁至第七一頁）。又系爭抵押權登記之清償日期九十二年三月十八日既已屆至，所擔保之債權亦無從再為發生。系爭抵押權所擔保之債權並不存在，抵押權即失所附麗；其設定登記與系爭土地實際權利狀態確有不符，對於原告所有權已有所妨害，則原告依據民法第七百六十七條中段之規定，訴請被告就系爭土地以南投縣埔里地政事務所埔資字第０三六０四０號收件，於九十年三月二十三日登記，擔保債權總金額二百萬元之抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
肆、訴訟費用之負擔：原告因本件訴訟而支出訴訟費用，被告受本件敗訴判決，依民事訴訟法第七十八條規定，應負擔全部訴訟費用，判決如
主文第二項所示。中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
臺灣南投地方法院民事第二庭
法 官 黃怡瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 洪聖哲【附表】┌──┬─────────────┬──┬────────┬────┐│編號│ 地 號 │地目│ 面積(平方公尺) │權利範圍│├──┼─────────────┼──┼────────┼────┤│ １ │南投縣○里鎮○○段○○○○號 │ 田 │2769.02 │ 全部 │├──┼─────────────┼──┼────────┼────┤│ ２ │南投縣○里鎮○○段○○○○號 │ 旱 │1342.65 │ 全部 │└──┴─────────────┴──┴────────┴────┘