臺灣南投地方法院民事判決 99年度訴字第94號原 告 丙○被 告 聯全企業股份有限公司法定代理人 乙○○(GONG-.法定代理人 甲○○上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國99年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落南投縣○○鎮○○○段北勢坑小段三八八之七○地號及同段三八八之一三○地號土地於民國七十三年九月二十一日共同設定擔保債權總金額新台幣捌拾萬元之本金最高限額抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟貳佰捌拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算；又公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第322條第1項定有明文。經查，相對人公司業經經濟部於民國92年05月06日經授商字第09201138600號函廢止登記，有其變更登記事項卡可參，依法應進行清算。揆諸上開規定，應以全體董事為清算人。又查，相對人公司變更登記事項卡上所載之全體董事包括董事長乙○○、董事郭溪源、董事甲○○，雖以劃線蓋印方式刪除，惟相對人並未經主管機關即經濟部依職權限期令其改選董事，有經濟部99年3月3日經授商字第09901039710號函附卷可稽，足見被告之全體董事仍為前開三人。且相對人未向法院陳報清算人，而董事郭溪源亦已死亡等情，此有臺中地方法院99年度抗字第34號民事裁定在卷可稽。揆諸前開規定，被告公司既經解散而至清算之階段，則被告之法定代理人即為法定清算人董事長乙○○、董事甲○○兩人。
二、再按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之。法定代理人有二人以上，如其中有應為送達處所不明者，送達得僅向其餘之法定代理人為之，民事訴訟法第127條定有明文。經查，被告法定代理人為乙○○、甲○○兩人，已如前述。而其中乙○○之送達處所雖屬不明，然本院已向甲○○為合法送達，揆諸前開規定，被告業經合法通知。被告既經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落於南投縣○○鎮○○段北勢坑小段388之70地號及同段388之130地號兩筆土地（下稱系爭土地）本為訴外人張秋田所有，其於民國73年6月20日將系爭土地出賣予原告後，拒移轉系爭土地所有權予原告，經原告起訴請求訴外人張秋田移轉所有權登記，並經臺灣臺中地方法院以73年度訴字第6144號判決勝訴後，方於77年5月11日取得系爭土地所有權登記。惟取得系爭土地所有權後始發覺訴外人張秋田於73年9月21日將系爭土地為被告共同設定新臺幣（下同）80萬元之本金最高限額抵押權。然訴外人張秋田與被告間根本無任何債權債務關係，系爭抵押權之設定屬通謀虛偽意思表示，應屬無效。且系爭抵押權已妨害原告之所有權行使，爰依法提起本訴。
並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、原告主張之前開事實，業據其提出土地登記簿謄本、臺灣臺中地方法院73年度訴字第6144號民事判決影本為證。而被告經合法通知，未到庭爭執，亦未提出書狀作何陳述以供審酌，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，原告之主張堪信為真實。從而，原告請求被告塗銷系爭抵押權，即無不合，應予准許。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
民事庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 黃俊岳