臺灣南投地方法院民事判決 99年度重訴字第28號原 告 黃喆甫訴訟代理人 賴錦源律師被 告 王朝鐄訴訟代理人 李明海律師複代理人 詹志宏律師
洪敏修上列當事人間請求履行契約等事件，本院於九十九年十一月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰柒拾玖萬捌仟柒佰陸拾元及自民國九十九年八月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣陸萬壹仟參佰玖拾元由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰玖拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣伍佰柒拾玖萬捌仟柒佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款定有明文。本件原告起訴以其為委託被告將其在大陸之款項匯回臺灣，而於民國96年9月20日將人民幣6,600,000元匯予被告，兩造間存有委任關係，被告尚有人民幣1,320,000元未返還原告，故依起訴日之臺灣銀行匯率換算，請求被告給付新臺幣〈下同〉6,099,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准予宣告假執行。嗣原告就上開同一事實，於兩造間不成立委任關係時，改依不當得利規定，請求被告返還人民幣1,320,000元，並依原告「辯論狀及追加起訴備位之訴狀」之遞狀日，即99年10月21日臺灣銀行匯率換算，因而追加備位之訴，請求被告給付6,009,960元，及自該訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明願供擔保，請准予宣告假執行。經查，原告追加備位之訴，與先位之訴間就兩造間是否成立委任關係，二訴之訴訟標的間無法相容，而兩訴間就原告主張其交付人民幣6,600,000元予被告，而被告迄今尚有人民幣1,320,000元未返還原告之基礎事實，核屬相同，且原告於言詞辯論期日以言詞提起追加備位之訴時，業經被告同意而載明於筆錄（見本院卷第50頁），揆諸前揭規定，原告追加上開備位之訴，於法尚無不合，合先敘明。
二、原告之主張：㈠先位之訴部分：被告於民國96年9月間自大陸返台，獲悉原
告出售大陸廠房得款人民幣6,600,000元（下稱系爭款項）存放於大陸經理何伯坤處，被告即於96年9月19日至原告之住處，表示其將於次日搭機返回深圳，其有能力並願意幫原告於96年9月21日將系爭款項匯回臺灣。原告乃委託被告幫忙處理，並於同月20日指示何伯坤將系爭款項轉存入被告設於中國大陸中國農民銀行帳戶。惟被告於96年9月21日並未依約匯款予原告，經原告一再電催，被告才於同年月26日匯款300,000元、於同年月27日分4次分別匯款7,380,000元、2,200,000元、510,000元及2,690,000元，總計13,080,000元（依當時匯率相當於人民幣3,000,000元）匯入原告設於臺灣之金融帳戶內。後經原告一再電催，詢問被告身邊究有多少錢可匯，被告表明有人民幣600,000元，原告遂指定將該筆人民幣600,000元匯入原告大陸友人鄭仁杰帳戶，由原告自行匯回臺灣，被告於同年10月19日匯款人民幣600,000元入鄭仁杰帳戶，該筆人民幣款項於同年月22日以新臺幣2,600,000元匯入原告之臺灣帳戶。嗣經原告質問被告剩餘之人民幣3,000,000元去向，被告竟然表示係將其中人民幣2,000,000元借予友人，而其餘人民幣1,000,000元則無法交代其使用之情形。嗣再經原告催討，被告遲至97年1月30日、4月9日始再分別歸還原告800,000元（相當於人民幣180,000元）、6,449,950元（相當於人民幣1,500,000元），是被告尚有人民幣1,320,000元（依臺灣銀行99年8月12日牌告人民幣兌新臺幣匯率1：4.612之匯率計算，相當於新臺幣6,099,720元）未歸還予原告。兩造間已成立委任關係，被告並經原告指示自何伯坤處受領人民幣6,600,000元，並且尚有人民幣1,320,000元未交付原告，被告雖辯稱該款項遭其大陸友人陸連鎖捲款而逃，惟依大陸地區廣東省深圳市龍崗區人民法院(2008)深龍法民初字第8445號民事判決書所示，被告於該案主張借款人民幣1,600,000元予陸連鎖，陸連鎖則抗辯該筆款項係被告投資深圳市得群工藝品有限公司之投資款，是被告上開所辯乃屬謊言，被告應負債務不履行責任，原告自得據民法第541條第1項、第544條之規定，請求被告返還6,099,720元，並聲明：⒈被告應給付原告6,099,720元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位之訴部分：原告於上開先位之訴部分所主張之時地，交
付被告人民幣6,600,000元，被告迄今歸還原告部分僅人民幣5,219,656元，尚有人民幣1,380,344元未返還原告（惟原告僅請求返還人民幣1,320,000元），兩造間若無成立委任關係，被告自無保有該筆金錢之法律權源而受有利益，並造成原告之損害，爰依民法第179條不當得利之規定及民法第480條第3款規定，請求被告依返還地之市價即臺灣銀行99年10月21日牌告人民幣兌新臺幣匯率1：4.553之匯率，返還該筆金額，並聲明：⒈被告應給付原告6,009,960元，及自原告「辯論狀及追加起訴備位之訴狀」繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對被告抗辯所為陳述：
⒈先位之訴部分：
①原告確有人民幣6,600,000元置於大陸經理何伯坤處，
原告委託被告將該筆款項匯回臺灣，乃經被告承諾要為原告處理匯款回臺，始有原告指示何伯坤將系爭款項轉入原告帳戶而交付予原告之行為，兩造間實有原告委託被告處理事務，而被告允為處理之委任關係存在，被告以兩造間未為有償約定，竟界定為「好意之施惠行為」，實屬無稽。
②兩造間委任處理之事務，基於私法自治及契約自由，自
屬合法有效。被告不循正常金融機構及透過第三地結匯方式，將原告委託之系爭款項匯回臺灣以履行委任契約，反而委由地下匯兌方式，將其中一部分款項匯回原告臺灣之銀行帳戶，其間若有違反銀行法之不法行為，亦與原告無關。
③又被告選擇以地下匯兌之履約方式，此種方式實僅是針
對大陸地區有人民幣需求之臺商，將人民幣販賣予臺商，由臺商將對價即相等之新臺幣匯入出賣人指示之臺灣地區銀行帳戶內，此為多年來大陸地區臺商及臺籍幹部，將其所賺得人民幣「匯回」臺灣之方式，被告諉稱其委託大陸友人陸連鎖匯款，而遭其捲款而逃云云，實為杜撰賴帳之藉口，且依大陸地區廣東省深圳市龍崗區人民法院(2008)深龍法民初字第8445號民事判決書所認定之事實，被告向陸連鎖主張且獲得勝訴判決者，乃係被告將人民幣1,500,000元出借予陸連鎖，足見其所稱委託陸連鎖匯款遭捲款而逃乙節，衡為不實。
④原告請求被告返還之金額僅主張人民幣1,320,000元，
並同意以被告抗辯之人民幣兌新臺幣匯率1：4.393之匯率為計算基準。
⒉備位之訴部分：
①兩造間僅有原告願將置於大陸地區之款項匯回臺灣之事
務，委託被告處理，被告也表明其有能力並承諾為原告處理，然就被告如何履行契約，並無合意，是兩造間若不成立委任關係，則被告捨正常結匯方式不為，而透過地下匯兌方式，其間若有不法，也僅存於受領金錢之被告一方，要與原告無關。
②民法第184條第4款所謂「不法」原因，係指給付之原因
違反共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付，而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平，此有最高法院81年度台上字第742號判決意旨可參。又民法第72條「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」之規定，係指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件原告並未指示被告以地下匯兌方式，將系爭款項匯回臺灣；即使是上開臺商或臺籍幹部所用之地下匯兌之「販賣人民幣」、「以新臺幣支付相等對價」之方式，此等方式已行之多年，且未違反國家社會一般利益及道德觀念，亦無違反公序或良俗之可言。
三、被告之抗辯：㈠先位之訴部分：
⒈被告自願代將原告之款項委由他人匯回臺灣，並未接受原
告之委託，屬於好意施惠關係，兩造並無成立委任契約：原告與被告為20多年朋友關係，因中國大陸為外匯管制國家，原告謹囑咐代為委由他人匯款回臺灣，被告係自願代將原告之系爭款項委由他人匯回原告設於臺灣之帳戶，並未接受原告委託，屬好意施惠關係（或稱情誼行為理論），因兩造間就上開事項之約定，並無法律行為上之法律效果意思，雙方無受其拘束之意思，兩造間並無成立委任關係。
⒉本件因委任契約之標的欠缺合法、可能而無效，自不生契
約不履行問題，原告請求返還金錢為無理由：原告主張兩造間成立委任契約，惟當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為，乃學說上所稱之脫法行為，倘其所迴避之強行法規，係禁止當事人企圖實現一定事實上之效果者，而其行為實質達成該效果，違反法律規定之意旨，即非法之所許，自屬無效。最高法院著有87年度台上字第2834號判決意旨可參。又銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營國內外匯兌業務，違反該條項者並構成同法第125條第1項之罪。本件原告明知委託被告為非法匯兌行為，應屬不法行為，甚且亦屬脫法之行為，兩造間縱有成立委任關係之合意，亦因契約之標的欠缺合法、可能之要件，而致法律行為無效。
⒊倘認兩造間有成立委任關係，惟被告係無償為原告處理匯
款事務，是應負與處理自己事務同一注意之注意義務即可，而被告未將餘款匯回原告設於臺灣之帳戶，係因遭第三人陸連鎖捲款而逃之侵權行為所致，且被告亦同遭陸連鎖侵權行為致無法將被告自己所有之款項匯回臺灣，被告既未違反應負之與處理自己事務同一之注意義務，且此一地下匯兌方式匯款本具有極高之風險，又為原告所明知，是被告自毋庸負損害賠償責任。
⒋縱認被告應負返還人民幣1,320,000元之責任，亦應以96
年9月21日之匯率即人民幣兌新臺幣匯率1：4.393之匯率為計算基準，被告應返還原告之金額為3,428,051元（計算式(6,000,000人民幣-已返還5,219,656人民幣) *4.393=3,428,051元）。
⒌並聲明：①原告之訴駁回。②如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡備位之訴部分：
⒈本件原告主張民法第179條不當得利，惟依民法第180條第
4款「因不法原因而為給付」規定之「不法」除包括違反善良風俗及公共秩序外，尚包括違反法律強行或禁止規定在內，此有最高法院22年上字第2129號、29年上字第464號、29年附字第600號、56年上字第2232號判例可參，並有同院87年度台上字第1293號、94年度台上字第1074號判決可稽。本件原告既明知地下匯兌為非法之事，而執意透過地下匯兌方式囑咐被告代為委由他人匯款回臺灣，是不法原因既存在於兩造之間，原告自不得依不當得利請求返還被告所欠之金錢。
⒉縱認被告應返還不當得利予原告，則被告自認尚欠原告人
民幣1,320,000元，依96年9月21日之匯率計算，美元兌新臺幣為1：32.953，而同日美元兌人民幣則為1：7.5050，是人民幣當日兌新臺幣之匯率為1：4.391，與被告於99年9月28日庭呈爭點整理狀所抗辯之人民幣當日兌新臺幣之匯率為1：4.393，相去不遠，從而，原告僅得請求被告返還5,796,120元。本件並非消費借貸，且返還金錢未約定給付日期，債權人可以隨時請求返還，原告主張依民法第480條第3款規定依臺灣銀行99年10月21日牌告人民幣兌新臺幣匯率計算，為無理由。
四、兩造不爭執之事項（㈠、㈡、㈢部分見本院卷第36頁）：㈠本件適用之準據法為臺灣地區的法令。
㈡原告於96年9月20日指示其經理何伯坤將人民幣6,600,000元轉存被告設於中國大陸中國農民銀行帳戶。
㈢被告已匯予原告之金額：
⒈96年9月26日匯款300,000元入原告設於臺灣的帳戶。
⒉96年9月27日分別匯款7,380,000元、2,200,000元、510,000元、2,690,000元入原告設於臺灣的帳戶。
⒊96年10月19日匯款人民幣600,000元入鄭仁杰帳戶。
⒋97年1月30日匯款800,000元入原告設於臺灣的帳戶。
⒌97年4月9日匯款6,449,950元入原告設於臺灣的帳戶。
㈣兩造同意上開已返還原告的金額，及被告如須返還原告剩餘
之人民幣，均以人民幣兌新臺幣之匯率為1：4.393之匯率計算（見本院卷第69頁、第70頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠兩造間的關係是否成立委任關係？原告主張兩造間為委任關係；被告主張兩造間為友好互惠關係。
㈡如兩造間成立委任關係，原告委任被告之事務是否為不法行
為或為脫法行為？㈢若兩造間成立委任關係且委任事務非不法，則被告抗辯第三
人陸連鎖的侵權行為致被告返還不能的部分，被告不需返還並無庸賠償，是否有理由？而原告依民法第541條第1項、第544條請求被告為本案之給付是否有理由？㈣備位之訴部分，兩造間若成立不當得利，則原告是否因不法
之原因而給付系爭款項予被告？
六、本院之判斷：㈠兩造間是否成立委任契約？
⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他
方允為處理之契約。民法第528條定有明文。本件原告主張被告於96年9月間獲悉原告將系爭款項存放於大陸經理何伯坤處，被告於96年9月19日向原告表示有能力並願意幫原告於96年9月21日將系爭款項匯回臺灣，原告乃委託被告幫忙處理，並於同月20日指示何伯坤將系爭款項轉存入被告設於中國大陸中國農民銀行帳戶，被告嗣於上開兩造不爭執事項㈢所載時間，陸續匯款於原告指定之設於臺灣之銀行帳戶或返還而匯入原告指示之鄭仁杰帳戶內，上開被告收受系爭款項及履行部分匯款乙節，業據原告提出中國農業銀行銀行卡存款業務回單、中國銀行境內匯款申請書為證，且為兩造所不爭執，則原告既因委託被告處理匯款事宜，而將系爭款項匯入被告帳戶，且被告亦於受領系爭款項後陸續為原告處理上開匯款事宜，並受原告指示將部分款項匯入鄭仁杰帳戶，顯見兩造間已有被告為原告處理該事項之合意存在，然兩造並未就委任之報酬有所約定，應認兩造間就原告委託被告辦理將系爭款項匯回原告設於臺灣之銀行帳戶事項，已成立無償之委任契約（下稱系爭委任契約）。
⒉至被告辯稱其為原告處理上開匯款事項，其並無受約定事
項拘束之意思，未接受原告委託，屬好意施惠關係（或稱情誼行為理論）云云。惟查，學理上所稱之為「好意施惠關係」、「施惠行為」、「情誼行為理論」者，係指行為人雖向相對人就特定事務為約定之表示行為，但不具備法效意思，亦即並無受其表示行為可能發生之法律效果拘束之意思者，該約定之表示行為與契約一方之意思表示有所別，不能因此認定成立契約，惟在認定當事人間究竟已成立契約，或僅為好意施惠關係時，如其約定為有償，依通常情形，應得認定已成立契約；但如約定為無償時，即應斟酌表意當時之客觀之情狀、社會常情或交易慣例，依誠實信用原則，並考量當事人之利益，解釋當事人之意思而定；而依學者就好意施惠行為所舉之案例，多係日常社交生活所生，且所涉利益輕微之案件，諸如答應親友代為投寄信件、答應出席郊遊或宴會、答應代友人餵養寵物、搭便車等，此類案件對受託處理事務之人其履行與否，他方對之均有其可能不為履行之預見，且有即使其不為履行亦無所謂之意思，蓋既屬社交行為，則無強人所難而強制對方一定須履行約定之必要，因之在法律評價上，縱其不履行對他方均無何不利益之可言，是可認受託處理事務之人及委託人在此社交生活之必要範圍內，並無為法律行為而受其拘束之意思，以此使社會上一般人與他人往來之基於好意之社交行為，無須背負法律責任，故好意施惠行為之認定，乃須斟酌上開因素，並解釋當事人之意思而為判定。經查，本件原告委託被告處理匯兌之金額，乃高達人民幣6,600,000元之鉅款，被告處理如此之鉅款，若有未依約履行之情形，將使原告發生重大之損害，此為兩造於約定處理事項之初即顯可預見之情事，原告亦無可預見被告將有不為履行約定之情事，若被告於約定之初，即表明無受原告委任處理事務之法律效果之拘束，衡情而言，縱使兩造間有長達20多年之交情，原告仍無可能將此鉅款存入被告之帳戶內；且若解釋兩造間無成立委任之意思存在，僅有被告單方之施惠行為，被告自原告所受系爭款項，竟無須返還於原告，則將使被告無端受利，原告則因而受有重大損害，此亦與誠實信用原則有違；況且，以系爭款項之鉅，遠非答應出席郊遊宴會、代友人寄信、餵養寵物、搭便車等社交生活範疇之事務所可相比擬，原告既無法預見被告可能不為履行，且並無即使被告不為履行亦無所謂之意思，難認兩造間有無受法律拘束之意思存在，無可認定為社交生活上之施惠行為；又且兩造間若未有委任關係存在，則被告除匯款回臺灣外，何以復將部分人民幣依原告指示匯入原告指定之鄭仁杰帳戶內？是以，本件原告委託被告處理系爭款項之匯回臺灣事宜，雖為無償，兩造間仍成立委任關係，被告上開「好意施惠關係」之辯詞，委無可採。
⒊小結：兩造間就本件系爭款項之匯回原告設於臺灣之銀行帳戶之事項，成立無償委任契約。
㈡原告委任被告之事務是否屬不法行為？
⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。又除法律
另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。民法第246條第1項前段、銀行法第29條第1項固分別定有明文。惟查，本件原告所委託被告處理者，係將原告所有之系爭款項匯回原告設於臺灣之銀行帳戶，並未委託被告「辦理國內外匯兌業務」，是以本件委任事務並未存在任何「不法」可言，即無委任契約因標的不能而無效之問題，被告辯稱本件委任因委任事務不法而無效，並無可採。
⒉次按，所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，
以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。本件被告辯稱大陸地區係外匯管制國家，兩造間將系爭款項匯回臺灣，係脫法行為云云。惟查，兩造既對本件準據法係依臺灣地區之法令並不爭執，則本件委任是否為脫法行為，亦應以臺灣地區之法令為判斷基準，經查，臺灣地區之法律並無禁止人民委託他人將其在大陸地區之金錢匯回臺灣之強制規定，故難認兩造間此一委託行為係脫法行為，被告所辯即無足採。
⒊小結：本件原告委任被告之事務，非屬不法行為，亦非脫法行為，並無因標的不法而無效之問題。
㈢被告抗辯第三人陸連鎖的侵權行為致被告返還不能的部分，
被告無庸返還亦無庸賠償，是否有理由？⒈按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，
應交付於委任人。又受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第541條第1項、第544條定有明文。本件原告交付被告人民幣6,600,000元，依上開兩造不爭執事項㈢所載，被告已匯給原告或原告指示之人之金額，計有新臺幣20,329,950元及人民幣600,000元，依兩造所不爭執之人民幣兌新臺幣1：4.393之匯率計算，被告共計交付原告人民幣5,227,806元，換言之，被告尚有人民幣1,372,194元未匯予原告，依前揭民法第541條第1項之規定，被告自有將尚未匯予原告之系爭款項餘額交付原告之義務，原告請求被告返還人民幣1,320,000元，自有理由。
⒉被告固辯稱未將所餘款項匯回原告設於臺灣之帳戶，係因
遭第三人陸連鎖捲款而逃之侵權行為所致，惟查，原告所提出之大陸地區廣東省深圳市龍崗區人民法院(2008)深龍法民初字第8445號民事判決書（見本院卷第60至64頁），其形式之真正為被告所不爭執（見本院卷第69頁），依該判決書所認定之事實，被告係將人民幣1,500,000元出借予陸連鎖，並非被告委託陸連鎖匯款而遭其捲款而逃，是以，被告既將原告委託之系爭款項之上開餘款與自己之金錢，一起借予陸連鎖，自已逾越原告委任之權限，依前揭民法第544條之規定，自應對原告負賠償之責，被告上開所辯，洵無足採，原告請求被告賠償所受之損害即人民幣1,320,000元，自有理由。
⒊又本件兩造間委任事項既係原告委託被告將其所交付之人
民幣匯回原告設於臺灣之銀行帳戶，則本件被告所負之清償責任或損害賠償責任，依本件之委任事務之債之本旨，被告均應以臺灣地區之通用貨幣給付原告，上開原告依兩造間委任關係得請求被告給付之人民幣1,320,000元僅為計算被告應對原告所負之清償責任或損害賠償責任之額度，並非兩造間就此有以人民幣為給付之約定，故原告就被告應給付之人民幣1,320,000元，應換算為新臺幣給付於原告之主張，為有理由。
⒋小結：被告抗辯第三人陸連鎖的侵權行為致被告返還不能
的部分，被告無庸返還亦無庸賠償，為無理由。原告依前揭民法第541條第1項之規定請求被告給付人民幣1,320,000元，並換算為新臺幣給付於原告，為有理由。
㈣原告先位之訴之利息請求部分：又按，給付有確定期限者，
債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第228條第1項、第2項定有明文。查被告依民法第541條第1項規定應負清償之責任，已如前所述，惟其所負之債務，兩造既未約定有確定期限，仍應自原告催告而未為給付時，被告始負遲延責任，而本件起訴狀係於99年8月17日始送達被告，是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即99年8月18日起至清償日止之法定遲延利息，核屬有據。
㈤綜上所述，原告先位主張依民法第541條第1項委任關係之規
定，請求被告給付原告人民幣1,320,000元，並依兩造所不爭執之人民幣兌新臺幣1：4.393之匯率計算，而請求被告應給付原告之金額於5,798,760元及自起訴狀繕本送達翌日即99年8月18日起至清償日止按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；原告逾此部分金額之請求，則無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔部分：按原告先位之訴係請求被告給付人民幣1,320,000元，並主張依起訴日之臺灣銀行匯率即人民幣兌新臺幣1：4.621之匯率計算被告應給付之金額，嗣於審理中同意匯率依被告抗辯之人民幣兌新臺幣1：4.393計算，但未減縮其先位之訴之訴之聲明，致受部分敗訴之判決，爰依民事訴訟法第79條規定，命被告負擔本件訴訟費用。
八、原告及被告陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、末按，預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，則為備位之訴裁判之停止條件。而本件原告先位之訴既為有理由，是本院就其備位之訴，即毋庸予以審究，併予敘明。
十、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
十一、據上論結：依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 16 日
民事第一庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 王宣云