臺灣南投地方法院民事判決 99年度重訴字第35號原 告即反訴被告 洪炳榮訴訟代理人 吳萬春律師
熊賢祺律師被 告 洪蒼松被 告即反訴原告 洪柳媚
洪艷富兼上一人訴訟代理人 洪美鈴上列當事人間確認贈與關係不存在等事件，本院於民國101年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣柒萬柒仟捌佰貳拾肆元由原告負擔。
反訴被告應將坐落南投縣○○鎮○○段一之九地號、地目田、面積一二０平方公尺；同段六五之一五地號、地目田、面積一二一平方公尺；同段七三之三０地號、地目田、面積一一三平方公尺；同段七三之三三地號、地目田、面積六七六平方公尺之土地四筆，應有部分各五分之一，分別移轉予反訴原告洪柳媚、洪艷富、洪美鈴。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。本件原告起訴時原聲明：①確認原告與被告洪蒼松、洪柳媚、洪艷富、洪美鈴間就坐落南投縣○○鎮○○段1-9、65-15、73-30、73-33地號土地（下合稱系爭土地）及門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○號房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭不動產）所有權應有部分各5分之1之贈與關係不存在。②確認門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○○○號房屋，稅籍編號00000000000號，未辦保存登記之房屋為原告單獨所有。被告洪蒼松、洪柳媚、洪艷富、洪美鈴應協同原告向南投縣政府稅務局申請更正房屋稅納稅義務人為原告單獨一人。③被告洪蒼松應將系爭土地於99年9月16日以贈與為原因，於99年9月16日所為應有部分各5分之1之所有權移轉登記塗銷。嗣於100年5月5日本院審理時，將前述②之聲明撤回，被告已當庭表示同意。反訴原告洪柳媚、洪艷富、洪美鈴原聲明：①確認反訴原告洪柳媚、洪艷富、洪美鈴與反訴被告間就系爭土地所有權應有部分各5分之1之贈與關係存在。②反訴被告應將系爭土地應有部分各5分之1辦理移轉登記予反訴原告。嗣於101年5月21日本院審理時，將前述①之聲明撤回，亦經反訴被告當庭表示同意。依首揭條文之規定，均應准許，合先敘明。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件原告起訴請求確認其與被告間，就系爭不動產所有權應有部分各5分之1之贈與關係不存在；而被告提起反訴，則請求原告即反訴被告應依據前述贈與關係，就系爭土地應有部分各5分之1辦理移轉登記予反訴原告，經核與原告於本件訴訟所為攻擊、防禦方法相牽連，亦即當事人所主張之權利由同一法律關係發生，故其提起反訴合於前揭法條規定，應予准許。
三、原告另於100年10月17日追加請求被告洪蒼松應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還原告。由於不具備訴之追加法定要件，應由本院另以裁定駁回之。
四、按當事人喪失訴訟能力，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。惟當事人有訴訟代理人時，訴訟程序不因本人喪失訴訟能力而當然停止。民事訴訟法第170條、第173條分別定有明文。本件原告洪炳榮於100年12月7日審理時，就本院有關本件訴訟相關事項之詢問，例如：是否提起本件訴訟、欲告何人、請求何事等，均無法回答，依當日庭訊所見，原告似欠缺訴訟能力，但並無證據證明原告已永久喪失訴訟能力。惟其既已委任吳萬春律師為訴訟代理人，且其於本院100年4月14日審理時，猶能就本件請求之緣由為清楚之敘述，應認原告於斯時仍具訴訟能力，從而，其於起訴時委任吳萬春律師為訴訟代理人之行為，應屬有效。再者，原告於101年5月11日委任熊賢祺律師為本件訴訟代理人，並授予特別代理權之事實，亦經臺灣臺中地方法院所屬民間公證人黃章旗認證，有委任狀上之認證章可核，應認原告委任熊賢祺律師為訴訟代理人之行為，亦屬有效。參諸前揭條文之規定，本件訴訟程序，縱令原告有喪失訴訟能力之情，亦不當然停止。
貳、實體方面：
一、本訴方面：㈠原告方面：
⒈系爭坐落南投縣○○鎮○○段1-9、65-15、73-30、73-33
地號土地及系爭門牌號碼為南投縣○○鎮○○路○○○○○號房屋，均為原告單獨所有，被告及訴外人洪世忠共5人，則為原告之子女。由於原告年歲已大，而被告又一再要求日後能按應繼分繼承原告之遺產，原告才於99年7月7日與被告及洪世忠簽訂契約書，約定系爭不動產於原告百年後，由5名子女各按5分之1比例繼承。被告未等原告百年，且未經原告同意，即擅自前往地政事務所辦理系爭土地之所有權移轉登記，原告獲悉後雖立即前往地政事務所異議，但被告洪蒼松部分已完成移轉登記手續，未及阻止，其餘被告洪柳媚、洪美鈴、洪艷富部分之所有權移轉登記手續則停止進行。
⒉被告辯稱原告曾於99年7月30日與渠等簽訂土地房屋贈與
契約書（下稱系爭贈與契約書），渠等係依系爭贈與契約書內容，辦理系爭土地之所有權移轉登記云云，並非事實，原告才剛於99年7月7日，與全體子女就原告死後之遺產分配為約定，並簽定契約書，當無在99年7月30日於子女未全部到場之情況下，再就財產為贈與之理。依最高法院20年台上字第709號、42年台上字第170號判例意旨，被告應就贈與契約之成立，負舉證責任。經查，被告所提出之系爭贈與契約書，其上原告之簽名經被告洪艷富自承是由其代簽，並經證人林敏榮證實無誤，且當時原告之身分證、印鑑章，均由被告洪蒼松持有保管，系爭贈與契約書上原告之用印既非原告本人所為，原告也未授權他人用印，兩造間自未成立贈與關係。被告依據未成立之贈與契約辦理所有權轉移登記，即乏所據，主管機關依系爭贈與契約書所為之移轉登記自應予以塗銷。
⒊99年8月2日原告前往林敏榮代書事務所，欲將辦理所有權
移轉登記之相關文件拿回，為當時在場之被告洪蒼松所拒絕，原告為避免系爭不動產被過戶，才於當天立即前往戶政事務所辦理變更印鑑。被告為繼續辦理過戶事宜，擅將原告送到吉康養護之家，並向該安養院的人員表示，若未經被告之同意，不能讓原告離開。在在證明原告並無同意贈與及辦理所有權移轉登記之情，而被告於99年9月1日持原告已廢棄之印鑑章前去辦理所有權移轉登記，因無原告之授權或同意，自屬無效。
⒋原告中風後行動不便，平常均與洪世忠同住，由渠等夫妻
照顧原告之日常生活。原告一再表明要與洪世忠同住的意願，此觀99年7月7日所簽契約書之第2條所載「乙方（即原告）願意與洪世忠同住至百年後為止」即明，但被告卻於99年8月6日，不顧原告的反對而違背原告的意願，強行將原告從洪世忠之住居處送往吉康養護之家。縱認系爭贈與契約書有效，原告爰依民法第416條第1項第1款、第408條第1項規定撤銷本件贈與，並以100年1月13日準備書狀、100年5月5日準備書二狀、100年6月16日準備書三狀之送達，為撤銷贈與意思表示之通知。系爭贈與契約既經依法撤銷，贈與關係即不存在，原告依民法第419條第2項規定請求被告塗銷土地所有權移轉登記並回復原狀，即屬有據。
⒌原告所開立南投縣草屯鎮農會00-00-00-0000000號、00-0
0-00-0000000號帳戶之存摺及印章，均於99年8月間遭被告洪蒼松取走保管使用。被告洪柳媚、洪美鈴、洪艷富等3人所稱每月匯款新臺幣（下同）各5,000元之帳戶即00-00-00-0000000號帳戶，為原告之老農津貼所入帳之帳戶。
原告於99年9月28日前去農會申請補發時，發現帳戶內僅存80元，足見被告洪蒼松把洪柳媚、洪美鈴、洪艷富等3人原匯入之款項連同原告的老農津貼均提領一空。至於00-00-00-0000000帳號之存摺，向來由被告洪蒼松自行保管使用，並無被告洪蒼松所稱每月匯款或存款10,000元之事實。
⒍被告洪蒼松與洪世忠間有何爭執，為被告洪蒼松與洪世忠彼此間的問題，洵與本件訴訟無涉。
⒎系爭贈與契約書因非原告親自簽名，被告亦未證明原告有
授權洪艷富予以代簽，系爭贈與關係顯不成立。故原告請求確認其與被告就系爭不動產應有部分各5分之1之贈與關係不存在，並請求被告洪蒼松將系爭土地於99年9月16日，以贈與為原因，所為應有部分5分之1之所有權移轉登記予以塗銷，自屬有據。
⒏爰基於系爭不動產之所有權，依民法第767條之規定提起
本件訴訟。並聲明：①確認原告與被告間就系爭不動產所有權應有部分各5分之1之贈與關係不存在。②被告洪蒼松應將系爭土地於99年9月16日以贈與為原因，於99年9月16日所為應有部分5分之1之所有權移轉登記塗銷。③訴訟費用由被告洪蒼松、洪柳媚、洪艷富、洪美鈴負擔。
㈡被告方面：
⒈系爭不動產之所有權移轉登記，係依99年7月30日由原告
與被告所簽立之系爭贈與契約書辦理，被告依系爭贈與契約書內容約定，由被告洪柳媚、洪美鈴、洪艷富每人每月各給付原告5,000元，被告洪蒼松每月給付原告10,000元。系爭贈與契約書簽立後，因洪世忠夫婦反悔，希冀取得原告全部財產，才衍生本件訴訟。
⒉依照99年7月30日所簽訂之系爭贈與契約書，系爭不動產
應由被告4人與洪世忠各分得5分之1，嗣於99年8月2日，洪世忠夫妻到林敏榮代書之事務所，在同意系爭贈與契約書之內容後親自簽名蓋章，並將原告之身分證正本及印鑑章交給被告洪蒼松，以便請領原告之印鑑證明及辦理所有權移轉登記。未料洪世忠夫妻又改變主意，謊稱印鑑遺失，而帶原告前往戶政事務所辦理印鑑變更登記，其居心可議。
⒊洪世忠一家人都是由原告照顧，原告之農會定存現金、存
款、重度傷殘給付、廣告牌租金等均由洪世忠領取，系爭贈與契約書簽立後，洪世忠一家人之生活費更靠全靠被告每月匯給原告之款項支用。不料洪世忠貪念家產，不但拒絕被告探視原告，並控制原告之行動，且未善盡照顧之責，使原告之身體健康每況愈下，被告經商議後，才決定將原告送往安養院以求較完善的照顧。
⒋為此聲明：①原告之訴駁回。②訴訟費用由原告負擔。
二、反訴方面：㈠反訴原告方面：
⒈99年7月30日所簽訂之系爭贈與契約書既已成立，反訴被
告即應將系爭土地各應有部分5分之1所有權，辦理移轉登記予反訴原告。
⒉爰基於贈與契約，提起本件反訴。並聲明：①反訴被告應
將系爭土地各應有部分5分之1所有權，辦理移轉登記予洪柳媚、洪艷富、洪美鈴分別取得（亦即反訴原告各自取得系爭土地應有部分各5分之1）。②反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
㈡反訴被告方面：
⒈系爭贈與契約書不成立，縱認成立亦經反訴被告為撤銷贈與之意思表示而無效，故反訴原告之請求為無理由。
⒉為此聲明：①反訴駁回。②反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭不動產原為原告所有，系爭土地經被告洪蒼松以贈與為
由，自原告受讓取得應有部分5分之1，並於99年9月16日完成登記；系爭房屋未經保存登記，經被告於99年9月21日聲請變更納稅義務人，由被告各自取得應有部分5分之1。
㈡兩造連同洪世忠曾於99年7月7日就系爭不動產簽訂契約書，
約定原告過世之後，系爭土地及系爭房屋由被告4人及洪世忠各取得應有部分5分之1。
㈢兩造曾於99年7月30日共赴草屯林敏榮代書事務所，代書林
敏榮於99年7月30日另就系爭不動產，作成系爭贈與契約書，依系爭贈與契約書之約定，原告同意將系爭土地及房屋移轉登記為被告4人及洪世忠所有。被告4人及洪世忠則同意履行對原告之扶養義務。
㈣系爭贈與契約書上，原告之簽名並非其所自為，而是由被告洪艷富代簽，至於原告所使用之印章，則為原告之印鑑章。
㈤原告於99年8月2日為阻止系爭不動產被移轉，而聲請變更印鑑。
㈥原告於99年9月17日向地政事務所聲明異議，請求駁回被告辦理系爭土地之移轉登記。
四、兩造爭執之事項：㈠原告否認於99年7月30日就系爭不動產所簽訂之系爭贈與契
約書簽名蓋章，是否屬實？該契約是否生效？㈡系爭贈與契約書如未生效，則原告得否請求被告洪蒼松就系
爭土地應有部分各5分之1辦理塗銷登記？㈢系爭贈與契約書如生效，原告主張該契約業經撤銷而消滅，
有無理由？反訴原告請求反訴被告移轉系爭土地之所有權，有無理由？㈣被告辦理所有權移轉登記及稅籍資料之變更，所用之印章是
否未經原告授權？
五、法院得心証之理由：
A.本訴部分㈠兩造於99年7月30日就系爭不動產所簽訂之土地房屋贈與契
約書為有效
1.按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告否認其與被告就系爭不動產訂有贈與契約，因而主張兩造間就系爭不動產之贈與關係不存在，被告則主張兩造曾於99年7月30日就系爭不動產訂有系爭贈與契約。有關贈與關係存在與否，有因兩造主張不一，而陷於不明確之狀態，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是原告提起本件確認贈與關係不存在之訴訟，即有確認利益。
2.次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例參照）。本件原告否認其與被告就系爭不動產訂有贈與契約，被告則主張兩造曾於99年7月30日就系爭不動產訂有系爭贈與契約，依前述說明，有關贈與關係存在之事實，即應由被告負舉證之責。
3.經查，被告主張兩造曾於99年7月30日就系爭不動產訂立贈與契約之事實，業據其提出系爭贈與契約書影本乙份為證（附本院卷㈠第69至71頁），依系爭贈與契約書之約定，原告同意將系爭土地及系爭房屋贈與被告及洪世忠，應有部分各5分之1，並同意於契約成立後30日內備齊登記所需文件會同辦理所有權移轉登記手續；而被告及洪世忠除對原告負有扶養義務外，並應於登記完畢日起，按月給付原告零用金，其中洪蒼松、洪世忠應給付之數額為1萬元，被告洪柳媚、洪艷富、洪美鈴應給付之數額為5千元，至原告逝世為止；復約定被告及洪世忠在原告生存期間，不得將系爭土地及系爭房屋讓與他人或設定他項權利；被告及洪世忠應履行之義務如有違反，原告得撤銷贈與契約，並請求返還贈與標的物；以上約定內容，有系爭贈與契約書附卷可核。從而，被告主張兩造就系爭不動產之贈與關係存在，自屬有據。
4.原告雖陳稱：系爭贈與契約書上原告之簽名，並非原告本人之字跡；所蓋用之印章，係原告本人之印鑑章，但並非原告所自為等語。惟按，代理係指代理人於代理權限內，以本人名義所為或所受意思表示，直接對本人發生效力。代理人有為本人為法律行為之意思，而未以本人名義為之，其情形為相對人所明知或可得而知者，效力仍歸於本人（德國、日本民法設有明文，我國民法雖無明文，但解釋同此）。至代理人未表明為本人意思，逕行於文件上，以本人之名義簽名，而未表明該法律行為由代理人為之，雖有違民法第3條：「依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。」之規定，惟本人依前開條文之規定，自於文書上簽名者，其意思表示固然發生效力，然非謂惟未依前開條文之規定自為簽名，其意思表示當然無效，至其效力是否對本人發生，仍應視該代理人代本人簽名，是否於其代理權限範圍內為之，方能加以論斷；倘代理人係有權代理，或已具備表見代理之外觀，本人尚不得以非其本人簽名為由，否定法律行為之效力（最高法院53年度台上字第2716號裁判要旨參照）。至於經本人授意，代本人於文件上用印之行為，則與代理無關；蓋所謂之代理，仍須代理人自為意思表示，故得為代理之行為，僅以法律行為或準法律行為為限；代為用印之行為，僅是將本人已決定之意思向外表達，並非意思表示，故代為用印之人，性質上為表示機關，乃本人之使用人或執行人，學者以「使者」相稱；由於「使者」並不需自為意思表示，其有無行為能力可以不論，例如：機關首長同意簽發公庫支票，命工友於公庫支票上用印，該工友即令為未成年人，公庫支票亦不因而無效。最高法院29年上字第1606號判例亦認：身分行為縱令不得代理，然非謂其不得使用表示機關，即在表明代理與使者之不同。經查，訊據為兩造撰擬系爭贈與契約書之代理林敏榮於本院100年2月24日審理時，到庭證稱：「（九十九年七月三十日土地房屋贈與契約書及九十九年七月七日契約書，其文字內容是否為證人所撰寫？）是的，我是跟據原告洪炳榮與其兒子洪蒼松、女兒洪柳媚、洪美鈴、洪艷富，兒子洪世忠的意思所撰寫，九十九年七月七日的契約書是在原告的家（地址：南投縣○○鎮○○路○○○○○號）所寫的，寫的時候在場的人包括原告及其五個此子女及小媳婦（洪世忠的太太）均在場；七月三十日的贈與契約書是在我的代書事務所寫的，原告與兒子洪蒼松、女兒洪柳媚、洪美鈴、洪艷富到我代書事務所寫的，沒有其他人到場，洪世忠於八月二日中午時刻由被告洪蒼松通知其到我的事務所補簽名。」；「（七月七日、七月三十日二份契約書簽名欄上之簽名是否均為本人所簽名？）七月七日的簽名都是由立契約書人甲乙方分別親自簽名，七月三十日契約書，原告洪炳榮部份是由被告洪艷富代簽的，因為當時原告的手沒有力氣可以簽名，這二份契約都做了柒份交給每個人，大家都簽名，且在當場有將契約的內容以台語念了好幾次給全體聽，全體人員表示好後，才簽名及蓋章於簽名欄上。」；「（簽立七月三十日契約書時，原告的精神狀況為何？）很清醒，在我那裡聊天了二個多小時，有說有笑。」；「（簽名部份是由洪艷富代簽？原告有無當場表示要讓被告洪艷富代簽名？）是的，當場我沒有聽到洪炳榮表示要授權給洪艷富簽名，當時我有問為何由洪艷富代簽名，洪艷富表示是因為洪炳榮手沒有力氣，全體被告均表示是由洪艷富代簽名，當時我很忙，我沒有辦法注意到。」；「（七月七日、七月三十日的契約書內容均有向全體多次宣讀，洪炳榮當場有無明瞭你所宣讀的契約書的內容？）洪炳榮瞭解，因為內容也不是很困難，七月三十日時我有問洪炳榮你是看開了嗎，洪炳榮笑笑的表示，但沒有講話。」；「（兩份契約書除了簽名外尚有蓋用印章，印章是否為個人所攜帶到場的？）都是由他們自己攜帶到場，之後帶回。」；「（有無看是否為印鑑證明？）洪炳榮先生的好像是印鑑章，後來因為過戶登記需要印鑑證明，所以我才看當時洪炳榮蓋的章是印鑑章。」；「（洪炳榮蓋印的印章是否為他自己所蓋印？）我記得洪蒼松說當天是由洪炳榮與他到戶政事務所申請印鑑證明後，才到我的事務所來寫契約。」；「（契約完成後，洪艷富表示是由其代簽，有無看到洪炳榮自己用印？）契約書完成且分為柒份後，即交付給全體人員簽名用印，我沒有辦法注意到他們簽名的過程，他們不是依序簽名，所以不能確認印章是否為自己用印。至於洪炳榮是否自己用印，我沒有看到，但是當天早上到戶政事務所申請印鑑證明是由洪炳榮與洪蒼松一起前往。」等語。依證人林敏榮之證言可知：①系爭贈與契約書中有關原告簽名部分，係由被告洪艷富所代簽，證人林敏榮亦未聽聞原告以明示之方式授權洪艷富代簽，惟原告既明瞭契約之內容，且同意簽訂系爭贈與契約書，並於被告洪艷富代為簽名時，未提出異議，可知原告應係以默示之方式，授權洪艷富於系爭贈與契約書上簽名。換言之，被告洪艷富代簽原告之姓名，應屬有權代理，依前述說明，該隱形之代理行為仍然對原告發生效力。而被告洪艷富為系爭贈與契約書他造當事人既為原告所知，其授權洪艷富簽名之時，同時亦即對洪艷富自己代理之行為表示允許，是被告洪艷富代原告簽名一事，亦未違反民法第106條有關「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為」之規定。②至原告否認系爭贈與契約書上之用印，為其所自為部分，查原告於系爭贈與契約書所使用之印章，為原告之印鑑章，其真正既為原告所不爭執，且有印鑑登記證明申請書附卷足佐（附本院卷㈠第148頁），證人林敏榮復證稱該印章係由原告自行攜同到場，依舉證責任分配原則，原告即應就系爭贈與契約書之用印非其自為乙節，負舉證責任。原告既未能舉證證明用印非其自為，所陳尚非有據。況原告自行將印章攜至簽約現場，即令交付他人代為蓋章，該用印之人，僅不過將原告已決定簽署系爭贈與契約書之意思表示，代為執行而己，核屬原告之表示機關，參諸前述說明，並不影響原告已於系爭贈與契約書用印之效力。
5.綜上說明，系爭贈與契約書原告之簽名，係被告洪艷富經原告默示授權所為；用印則無證據證明非原告所為，縱令非原告所自為，而係交由他人代蓋，該他人亦僅是將原告已決定之意思表示在外，均不影響原告在系爭贈與契約書上用印之效力。系爭贈與契約書既經原告默示授權之被告洪艷富代為簽名，原告復以蓋用印章之方式，表示其同意契約之約定，而系爭贈與契約書復無違反強制或禁止之規定，亦不違公序良俗，則該契約書應對原告生效，殆無疑義。
㈡原告不得撤銷系爭贈與契約
1.按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之。前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之。贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與。受贈人對於贈與人，有故意侵害之行為者，贈與人得撤銷其贈與。民法第408條、第412條第1項、第416條第1項第1款分別訂有明文。次按，依舉證責任分配之原則，主張權利不存在之當事人，應就權利障礙、權利清滅、權利排除之事由負舉證責任。撤銷乃形成權之行使，核屬權利排除事由，自應由主張該事由之當事人負舉證責任。
2.本件原告主張依民法第408條之規定撤銷系爭贈與契約書。經查，原告就系爭土地，已依系爭贈與契約書之約定，移轉應有部分各5分之1予被告洪蒼松之事實，為其所不爭執，且有原告所提出之土地登記第二類謄本、異動索引（附本院卷㈠第7-10頁、第102至106頁），復經本院函查屬實，有南投縣草屯地政事務所99年12月23日草地一字第0990007776號函及所附土地登記申請書附卷足核（附本院卷㈠第72至90頁），堪認系爭贈與契約之贈與標的，即系爭土地應有部分各5分之1，已移轉為被告洪蒼松所有，是原告依前開條文之規定，撤銷對被告洪蒼松之贈與，自非有據。至被告洪柳媚、洪艷富、洪美鈴部分（下稱被告洪柳媚等3人），雖尚未為贈與標的物之移轉，有前述土地登記第二類謄本、異動索引足佐。惟被告洪柳媚等3人依系爭贈與契約書可得取得者，為系爭土地應有部分各5分之1，核與民法第1138條第1款、第1141條所規範繼承人可得取得之應繼分相符；亦與兩造均不爭執其效力，即兩造於99年7月7日由林敏榮代為撰擬之契約書，其第1條所約定：「乙方（即原告）同意百年後所有遺產以繼承人五人各取得1/5」之約定相符（附本院卷㈠第12至15頁），可知兩造於99年7月30日簽訂系爭贈與契約書，就系爭土地之分配方式，亦即被告各自取得應有部分各5分之1，合於法律規定及兩造真意，只不過其移轉時點，由繼承事由發生時提前至99年7月30日訂約後30日內移轉（系爭贈與契約書第2條參照）。至於被告之所以於99年7月7日簽訂契約書後，旋即於23日後之同月30日，簽訂系爭贈與契約書，據被告陳述，係擔心訴外人洪世忠侵吞原告所有財產等語，參諸洪世忠所提出，其於99年10月29日將原告帶往臺中市○○路○段○○○號2樓之2民間公證人林政德事務所，書立公證遺囑，由原告將尚未被移轉之系爭土地及系爭房屋，全數歸洪世忠一人繼承，有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人林政德事務所公證書、遺囑及所附照片附卷足核以觀（附本院卷㈡第124至128頁），則被告之擔心，並非全然無稽。再者，兩造於簽訂系爭贈與契約書時，除約定原告應將系爭土地應有部分各5分之1移轉予被被告外，亦同時約定被告對原告應負扶養義務，且約定被告洪柳媚等3人應按月給付原告5千元之零用金，已俱如前述，而被告洪柳媚等3人自99年8月起，迄100年11月止，確已按月給付原告零用金之事實，亦有其等所提出之南投縣草屯鎮農會存款憑條、查詢交易明細附卷足核（附本院卷㈡第148至151頁）；至於100年12月以後，被告洪柳媚等3人未再按月給付原告零用金之原因，據被告洪柳媚等3人表示，因兩造至調解委員會調解時，原告否認系爭贈與契約書之效力，被告洪柳媚等3人因而聽從調解委員之建議，未再給付。可知被告洪柳媚等3人確已按系爭贈與契約書之約定履行。查直系血親相互間，互負扶養義務，乃民法第1114條第1款所明定。本件原告依民法第1138條第1款、第1141條之規定，同意財產按應繼分比例，於生前分析，將系爭土地應有部分各5分之1，先行贈與被告洪柳媚等3人，自寓有照顧子女之意，而被告洪柳媚等3人同意依民法第1114條第1款之規定，對原告負扶養義務，且按月給付原告零用金，亦寓有奉養父母之實。如所週知，法律乃是低限度之道德，從而，原告所為贈與，自應評價為「為履行道德上義務而為贈與」，依前述條文之規定，原告既為履行道德上義務而為贈與，自不得任意撤銷其贈與。況依系爭贈與契約書第5條，被告如違反約定，在原告生存期間，將贈與標的物移轉或設定他項權利，或拒不負擔扶養及給付零用金義務時，原告得撤銷系爭贈與契約書；依其約定內容，探究兩造訂約之真意，顯在限制原告任意撤銷之權利，否則被告在依約履行扶養義務及給付零用金義務之同時，原告仍得任意撤銷贈與，即有失公平，且非兩造訂立系爭贈與契約書之原意。從而，原告自不得依民法第408條之規定，撤銷其與被告洪柳媚等3人之贈與契約。
3.原告另以被告未按月給付原告零用金，主張依民法第412條第1項撤銷贈與等語。經查，系爭贈與契約書有關被告應自受贈與登記之日起，按月給付原告零用金，其中被告洪蒼松應給付數額為1萬元，其餘被告為5千元，迭如前述，固足評價為贈與之負擔。惟被告洪柳媚等3人迄今未受贈與標的移轉登記，有土地登記第二類謄本可核（附本院卷㈠第7至10頁），依前述約定，其應履行負擔之條件，顯未成就。況被告洪柳媚等3人自99年8月起，迄100年11月止，確已按月給付原告零用金，100年12月以後，因兩造至調解委員會調解時，原告否認系爭贈與契約書之效力，被告洪柳媚等3人因而聽從調解委員之建議，未再給付之事實，既如前述，可知其等確有履行贈與所附負擔之意願。而被告洪蒼松部分，觀之系爭贈與契約書，並未約定被告應給付之零用金應以何種方式給付、帳戶由何人保管；惟審諸系爭贈與契約書與兩造於99年7月7日所簽訂之契約書，均係由林敏榮代書撰擬，前後2份契約有關被告及洪世忠應分擔之金額均屬相同，時間僅相隔23日，可知系爭贈與契約書有延續前契約給付及管理方式之意。而兩造於99年7月7日之契約第3、4條係約定，被告應將負擔之金額，匯入洪蒼松新設立之帳戶，加上租金收入做為照顧原告之一切費用，帳目由被告洪蒼松與洪世忠共同管理等語，有契約書在卷可憑（附本院卷㈠第66至68頁），而被告洪蒼松於99年9月16日受贈與標的所有權之移轉後，自99年11月1日起至100年5月4日止，均有按月給付原告1萬元之事實，有其所提出草屯鎮農會0000000000000號帳戶及明細在卷足核（附本院卷㈠第187頁），可知被告洪蒼松亦有履行贈與所附負擔之意願。詎原告並未依系爭贈與契約書第2條之約定，於99年7月30日訂約後30日內齊備文件會同被告辦理所有權移轉登記手續，復於99年9月17日向南投縣草屯地政事務所聲明異議，致被告洪柳媚等3人無法為應有部分各5分之1之移轉，另於99年10月25日提起本件訴訟，請求被告洪蒼松塗銷所有權移轉登記，可知原告違反贈與義務在先，何能片面要求被告履行負擔義務，應認被告嗣未依系爭贈與契約書履行負擔義務，乃是有不可歸責之事由。從而，原告依民法第412條之規定，主張撤銷系爭贈與契約，自非有理。
4.原告又以被告於99年8月6日，不顧原告的反對，違背原告的意願，強行將原告從洪世忠之住居處送往吉康養護之家，主張依民法第416條第1項第1款之規定撤銷贈與契約等語。經查，原告本人於100年4月14日到庭，因智能退化，對被告有無強行送其至吉康養護之家，已無法為完整陳述。證人洪世忠於本院100年3月17日審理時雖證稱：洪蒼松送原告至老人院時，伊並不知情，其後因為原告生病住院，伊才得知原告住在吉康養護中心，伊帶警察前往該中心找原告，原告有表示不願待在老人院，伊要帶原告回家，原告很高興等語。惟洪世忠與被告夙有怨隙之情，業據證人林敏榮證稱在卷，又本件涉及原告日後財產之分配與繼承，最主要利害關係人，即為洪世忠與被告，是其證言，不免有偏頗之虞。況證人洪世忠亦未能證明被告將原告帶往吉康養護中心時，是否已得原告之允許。另參諸前開事實，經洪世忠對被告提出妨害自由之告訴，嗣經臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查之結果，以原告於偵查中自承：「（99年8月6日洪蒼松、洪柳媚、洪美鈴與洪艷富有無到洪世忠南投縣○○鎮○○路508之1號帶你出門？）點頭。」、「（當時有無明白表示要回洪世忠家？）我都不知道。」、「（有無表示不要去安養院？）沒有。」等語，認原告並未向被告表示不願至養護中心，且無證據證明被告剝奪原告之行動自由，或以強暴、脅迫方式將原告送往養護中心，因而以100年度偵字第1330號為不起訴處分確定，有被告所提出之不起訴處分書附卷足核（附本院卷㈠第178至182頁），猶難認被告有何妨害原告自由之行為。
原告既未能舉證證明被告有故意侵害之行為者，則其依前開條文之規定，主張撤銷系爭贈與契約書，自非可採。
5.至原告訴訟代理人於本院101年4月23日審理時，主張依民法第417條規定撤銷贈與。查前開條文係規定：「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。」，條文之文義與本件全然無關，並無適用或類推適用之可能性，原告該部分之主張，洵非有據。
6.依上述說明，原告依民法第408條、第412條第1項、第416條第1項第1款、第417條之規定，主張系爭贈與契約書業因其行使撤銷權而無效，於法均非可取。
㈢綜上，兩造於99年7月30日就系爭不動產所訂之之系爭贈與
契約書，係原告本於自由意志所簽訂，其中原告之簽名，係被告洪艷富經原告默示授權所為；用印則無證據證明非原告所為，依法自應對原告發生效力。此外，原告主張贈與關係業因原告行使撤銷權而消滅，經本院審認結果，撤銷之事由均不存在。從而，原告請求確認其與被告間就系爭4筆土地與系爭房屋各應有部分5分之1所有權之贈與關係不存在，另依民法第767條之規定，請求被告洪蒼松應將系爭土地於99年9月16日以贈與為原因，於99年9月16日所為應有部分5分之1之所有權移轉登記塗銷，均非有理，不應准許，應予駁回。
B.反訴部分兩造於99年7月30日就系爭土地所簽訂之系爭贈與契約書，業經合法有效成立，既如上述，依系爭贈與契約書第2條之約定，反訴被告應於99年7月30日訂約後30日內齊備文件會同反訴原告辦理所有權移轉登記手續，已迭如前述，惟反訴被告迄今仍未辦理移轉登記之情，為反訴被告所不爭執，且有土地登記第二類謄本可核。從而，反訴原告依據民法第406條：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約。」之規定，請求反訴被告移轉系爭土地應有部分各5分之1予反訴原告，自屬有理，應予准許。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 25 日
民事第二庭法 官 林永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，且應附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 6 月 26 日
書記官 黃子真