臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第15號上 訴 人 劉美雪兼訴訟代理人 陳明義被 上訴人 張國欽即大新鐵材行.訴訟代理人 徐秀鑾上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100 年1 月
3 日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第71號第一審判決提起上訴，本院於100年11月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人劉美雪給付被上訴人超過新臺幣柒萬肆仟捌佰玖拾元及遲延利息部分，及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人劉美雪其餘上訴及上訴人陳明義之上訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人陳明義負擔十分之二、上訴人劉美雪負擔十分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴主張：上訴人於民國95年11月間在南投
縣仁愛鄉新生村巷眉原17之2 號其所經營之民宿「原園山莊」（下稱系爭民宿）內，向被上訴人定作系爭民宿鐵皮屋（下稱系爭鐵皮屋）工程，經被上訴人估價後，兩造同意以新臺幣（下同）18萬元，由被上訴人施作系爭鐵皮屋工程，上訴人於施工期間，又向被上訴人追加定作在系爭鐵皮屋旁之鐵絲網圍籬（下稱系爭鐵絲網圍籬）工程，被上訴人於96年
1 月6 日估價後，雙方同意以117,300 元，由被上訴人施作系爭鐵絲網圍籬工程。嗣於96年1 月26日系爭鐵皮屋及鐵絲網圍籬工程完工後，上訴人卻以系爭民宿生意不佳為由，一再拖延付款，迄今僅給付15萬元之工程款，尚積欠147,300元，為此訴請上訴人應給付被上訴人147,300 元，及自98年
9 月28日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（原審判命上訴人陳明義應給付被上訴人張國欽即大新鐵材行29,840元，上訴人劉美雪應給付被上訴人84,890，及均自98年10月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，而駁被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴而確定）㈡被上訴人於本院補充陳述：
⒈系爭鐵皮屋工程原由訴外人巫清榮承攬施作，巫清榮因與上
訴人陳明義就系爭鐵皮屋工程款無法達成合意，巫清榮因而停工，上訴人陳明義因此再委由被上訴人續行此工程，被上訴人起初對續行施作此工程估價為203,920 元，但經雙方協商為18萬元，然系爭鐵皮屋工程接近完成時，上訴人劉美雪卻向被上訴人表示，系爭鐵皮屋附近雜草叢生恐滋生蛇類，要求被上訴人於系爭鐵皮屋工程完工後，續施作系爭鐵絲網圍籬工程，上訴人陳明義因此要求被上訴人就系爭鐵絲網圍籬工程出具估價單，被上訴人於是將系爭鐵絲網圍籬估價單交由上訴人陳明義，上訴人陳明義看過該估價單後，即要求被上訴人施作系爭鐵絲網圍籬工程，而系爭鐵絲網圍籬工程施作前，被上訴人亦有將系爭鐵絲網圍籬工程估價單交由上訴人劉美雪看過，是系爭鐵絲網圍籬工程，雙方就工程款117,300 元已有合意，若兩造間就系爭鐵絲網圍籬工程款未有合意，上訴人又豈會任由被上訴人施工。
⒉系爭鐵皮屋及鐵絲網圍籬工程完工後，被上訴人向上訴人收
取系爭鐵皮屋及鐵絲網圍籬工程款( 下稱系爭工程款) 時，上訴人劉美雪卻表示系爭工程款係由上訴人陳明義負責給付，但上訴人陳明義卻遲不出面清償，經被上訴人一再追討後，上訴人陳明義始分別於96年2 月5 日、96年2 月25日、97年1 月31日委託訴外人陳季群轉交被上訴人5 萬、2 萬、3萬元以為清償，另於97年3 月2 日上訴人劉美雪前往被上訴人位於南投縣○○鄉○○村○○路○ 段135 之住處，向訴外人即被上訴人之配偶徐秀鑾表示因現無力清償系爭工程款，請求徐秀鑾就尚未給付之系爭工程款給與分期付款，徐秀鑾因而心軟同情而同意，上訴人劉美雪並當場交付現金1 萬元予徐秀鑾作為清償之用，嗣後上訴人於96年4 月9 日又委託訴外人陳春轉交被上訴人3 萬元，然直至97年10月間，上訴人竟未再給付任何款項，被上訴人因而多次前往上訴人位於南投縣仁愛鄉新生村山林巷眉原9 之1 號住處向上訴人催討，但上訴人卻是避不見面且拒絕清償，上訴人當時因此將隨身攜帶之系爭鐵皮屋及鐵絲網圍籬工程估價單（下稱系爭估價單) ，載明上訴人至今已清償之14萬元工程款，現仍積欠157,300 元工程款之文義後，將之塞入上訴人上開住處門縫內，藉以通知上訴人清償餘款，然上訴人卻仍無任何清償之意，故於97年11月4 日徐秀鑾再寄存證信函予上訴人陳明義催告清償餘款，被上訴人陳明義因此於97年11月12日再以其名義匯款1 萬元與被上訴人。
⒊另於97年10月間被上訴人塞入上訴人上開住處門縫內之系爭
估價單上雖載有茲收現金140,000 元等文字，但該文字僅是代表自97年10月前，上訴人陳明義所支付之14萬元工程款，並非是上訴人劉美雪有於96年1 月6 日前曾一次給付14萬元。
⒋又上訴人上開陸續交付被上訴人共計14萬元清償系爭工程款
之行為，均可認上訴人已承認積欠被上訴人系爭工程款，而上訴人陳明義再於97年11月12日匯款1 萬元予被上訴人之行為，亦可認上訴人於97年11月12日匯款時，尚有承認積欠上訴人系爭工程款，是依民法第129 條第1 項第2 款規定，被上訴人之系爭工程款請求權之時效應重新起算，被上訴人之工程款請求權之時效應延至99年11月12日始完成，而被上訴人於98年10月5 日提起本件訴訟，尚未逾二年消滅時效。
⒌系爭鐵絲網圍籬工程，縱上訴人對總金額117,300 元有疑義
，然原審已委請鑑定，上訴人於原審亦曾表示只要鑑定出金額即付款，但系爭鐵絲網圍籬工程經鑑定後工程金額為84,890元，上訴人卻仍舊不付款，而被上訴人於原審所提出原證一之估價單，與當時交付上訴人陳明義之估價單雖不同張，但是估價單之內容、金額無異，而同一工程，會有二份估價單，係基於被上訴人書寫估價單之習慣所致，如估價單一份遺失，則尚有另一份為證，而被上訴人於原審提出之原證一之估價單、原證三之工程請款單與被上證一之估價單、被上證六之工程請款筆跡相同，內容材料金額都相同，如此算是偽造嗎？
二、上訴人方面：㈠上訴人陳明義於原審辯以：
⒈上訴人陳明義僅委託被上訴人施作系爭鐵皮屋工程，並無系
爭鐵絲網圍籬工程，系爭鐵絲網圍籬工程係上訴人劉美雪所定作，但上訴人劉美雪定作之初，被上訴人並未向上訴人提出系爭鐵絲網圍籬工程估價單，僅稱系爭鐵絲網圍籬工程完工後，再計算工程款，被上訴人當時並同意讓上訴人連同爭鐵皮屋工程款與系爭鐵絲網圍籬工程款為分期付款，上訴人劉美雪因此始同意被上訴人就系爭鐵絲網圍籬工程施作，但被上訴人於97年10月28日，方將系爭鐵絲網圍籬工程請款單交付上訴人陳明義，上訴人陳明義此時才發現系爭鐵絲網圍籬工程款過高。
⒉再被上訴人於施作系爭鐵皮屋工程期間，曾向上訴人陳明義
借用水泥4 包共計640 元，砂石300 元，便當錢1,500 元，而系爭鐵皮屋工程款經其計算後應僅為112,218 元，扣除上訴人陳明義先前已給付之15萬元，被上訴人尚應退還4 萬多元，是上訴人陳明義已無義務給付被上訴人工程款。
㈡上訴人劉美雪於原審辯以：系爭鐵絲網圍籬工程係於95年12
月4 日系爭鐵皮屋工程完工後，上訴人劉美雪在其住處口頭向被上訴人請求施工，但系爭鐵絲網圍籬工程被上訴人於施工前均未提出估價單，但被上訴人有以口頭告知上訴人該工程不會太貴，並得連同系爭鐵皮屋工程款為分期付款，上訴人劉美雪因此信以為真，而被上訴人於系爭鐵絲網圍籬工程開工前，亦未告知上訴人陳明義，嗣後上訴人陳明義就系爭鐵皮屋工程款陸續分期給付被上訴人時，被上訴人於97年10月間，始將系爭鐵絲網圍籬工程估價單及請款單交付上訴人，但上訴人認系爭鐵絲網圍籬工程款過高，因此委請他人估價，得知系爭鐵絲網圍籬工程款應僅為48,885元而已，且被上訴人施工時，花費上訴人劉美雪餐費計3,320 元，且借用水泥4 包、石沙輪古車3 台等材料及機具，費用共計為2,46
0 元，自應從系爭鐵絲網圍籬工程款內扣除，而上訴人陳明義前已給付系爭鐵皮屋工程款共計15萬元之工程款，扣除後，就其餘額已足以給付系爭鐵絲網圍籬工程款。
㈢上訴人陳明義、劉美雪於本院共同補充陳述：
1.上訴人陳明義自96年2月5日起至同年11月12日止，已陸續給付被上訴人共計15萬元，再者被上訴人於原審所提出之系爭估價單，其上記載「茲收現金140,000 元」等字樣，此項字樣，被上訴人於原審亦自承為其親筆書寫，是以系爭估價單已足以證明上訴人已於96年1 月6 日前，給付被上訴人14萬元，是以上訴人總計已支付被上訴人共計29萬元之工程款，縱系爭工程款真如被上訴人所主張之297,300 元，上訴人亦僅餘7,300 元工程款尚未給付，況上訴人劉美雪與被上訴人尚未就系爭鐵絲網圍籬工程款達成合意，原審就系爭鐵絲網圍籬工程曾委請南投縣鐵工業職業公會理事長林俊德到場鑑價，鑑定結果為工程款應為84,890元，如以原審所鑑定之工程款再合計被上訴人所主張之爭鐵皮屋工程款180,000 元，系爭工程款總計應僅為264,890 元，而上訴人至此已溢付25,110元，被上訴人之主張顯無理由。
2.上訴人劉美雪確於96年1 月6 日前已給付被上訴人14萬元，，而依被上訴人於原審時之主張，系爭鐵皮屋工程之價金為18萬元，系爭鐵絲網圍籬工程之價金為117,300 元，系爭工程款為297,300 元，而上訴人陳明義自96年2 月5 日起至97年3 月2 日止陸續給付予被上訴人14萬元，上訴人合計已給付之工程款為28萬元，而上訴人陳明義於原審抗辯被上訴人之系爭鐵皮屋工程款應扣除被上訴人向其借用水泥4 包計64
0 元、砂石300 元，便當錢1,500 元，上訴人劉美雪於原審亦抗辯上訴人之系爭鐵絲網圍籬工程款應扣除向其借用之餐費3,320 元、材料機具2,460 元，是上訴人代被上訴人所支出之費用合計為8,220 元，是以，被上訴人所主張之系爭工程款297,3 00元應再扣除8,220 元後為289,080 元，此部分金額再減去上訴人已支付之280,000 元後，僅餘9,080 元，此亦為上訴人陳明義於97年11月12日再給付被上訴人1 萬元之由來。
3.原審認上訴人劉美雪僅就係爭鐵絲網圍籬工程款僅須支付被上訴人84,890元，而上訴人劉美雪已付14萬元，溢付金額高達55,110元，上訴人劉美雪對被上訴人自有請求返還55,110元之權，上訴人劉美雪依民法第294條之規定，將前開55,ll
0 元之債權讓與上訴人陳明義，並以100 年8 月29日辯論意旨狀繕本送達被上訴人以為上開債權讓與之通知，上訴人陳明義並以上揭55,110元之債權向被上訴人為抵銷之意思表示，同樣以上開100 年8 月29日辯論意旨狀繕本送達被上訴人為抵銷之通知，經抵銷之後，被上訴人對於上訴人陳明義同樣無任何債權可言。
㈣上訴人陳明義於本院補充陳述：
1.被上訴人於原審提出原證一之系爭鐵皮屋工程估價單主張其施作系爭鐵皮屋工程之工程款，然該估價單上所載之日期、品名…均與被上訴人提出之被上證一之系爭鐵皮屋工程估價單上記載相同，但被上證一之估價單印有大新鐵材行印文，亦有陳季群簽字，但原證一之估價單卻無大新鐵材行印文，亦無陳季群簽字，足證被上訴人偽造系爭鐵皮屋工程估價單，再被上訴人於原審提出原證三之系爭鐵皮屋工程請款單與其100年6月29日提出之被上證六工程之系爭鐵皮屋工程請款單相較下，原證三載有96年1 月26日，被上證六卻記載97年11月26日，且兩張工程請款單僅有工程總金額相同，至於品名、數量、單價等卻大異其趣，顯見被上訴人有偽造系爭鐵皮屋工程估價單及請款單，且偽造之估價單及工程請款單均未經上訴人陳明義簽認，故均不生效力。
2.是本件系爭鐵皮屋工程承攬契約雙方亦未約定工程款，則系爭鐵皮屋工程款應依民法第491 條規定依照習慣給付。為此，原審囑託南投縣鐵工業職業公會理事長林俊德到場鑑定系爭鐵皮屋工程材料價格應為95,454元，再加計系爭鐵皮屋工程工資計33,900元，系爭鐵皮屋工程款應為129,354 元，而上訴人陳明義已陸續給付被上訴人15萬元，此為被上訴人所自認，上訴人陳明義就系爭鐵皮屋工程已超付20,646元，被上訴人非但對上訴人已無系爭鐵皮屋工程款之請求權，且應返還上訴人陳明義所超付之20,646元。
3.此外系爭鐵皮屋工程施工期間，上訴人陳明義曾代被上訴人支付便當錢計1,260元、電費1,000元、水泥4包計720元、沙石2 台300 元、125 型輕型鋼1,456 元，共計4,540 元，故被上訴人尚應返還上訴人陳明義25,186元（計算式為20,646＋4,540 ＝25,186）。
4.又系爭鐵皮屋工程原係由巫清榮承攬，巫清榮承作後，曾完成系爭鐵皮屋工程之基地、柱子、大樑等工程，而系爭鐵皮屋工程所需之鐵材亦由巫清榮運送至系爭鐵皮屋工程工地施作，是以系爭鐵皮屋上開已完成工程為巫清榮所為，並非被上訴人所施作，後因巫清榮不欲繼續施作，巫清榮對於系爭鐵皮屋工程所支出之費用，經與上訴人陳明義協議為63,900元，上訴人陳明義並與之結清後，始再委由被上訴人續作，因此系爭鐵皮屋工程款，自應再扣除63,900元後，方為被上訴人之報酬。原審判命上訴人陳明義應再給付上訴人29,840元及負擔訴訟費用，顯然不當。
⒌系爭鐵皮屋工程款，依民法第127 條第1 項第7 款規定，系
爭鐵絲網圍籬工程既然於96年1 月26日完工，被上訴人遲至98年10月始提起本件訴訟，其工程款請求權均已逾越消滅時效，而請求無理由。
㈤上訴人劉美雪本院補充陳述：
1.系爭鐵絲網圍籬工程係於95年12月4 日系爭鐵皮屋工程完工後，上訴人劉美雪在上訴人住處以口頭向被上訴人請求施工，但系爭鐵絲網圍籬工程被上訴人於施工前，均未提出估價單，僅以口頭告知上訴人不會太貴，並得與系爭鐵皮屋工程款分期付款，上訴人劉美雪因此信以為真，乃予應允，惟系爭鐵絲網圍籬工程，性質上屬買賣與承攬之混合契約，此部分之價金，上訴人劉美雪與被上訴人尚未達成合意，則上訴人劉美雪與被上訴人間之買賣契約是否已成立，即非無疑問，而系爭鐵絲網圍籬工程估價單既未經上訴人劉美雪之同意，則上訴人劉美雪與被上訴人間承攬契約是否已成立，亦非無疑，既然上訴人劉美雪與被上訴人間之契約既未成立，則被上訴人依契約關係請求上訴人給付買賣價金及承攬報酬，即屬無據。
2.被上訴人於原審所提出之系爭估價單，其上記載「茲收現金140,000 元」等字樣，此項字樣，被上訴人亦於原審自承為其親筆書寫，則縱令被上訴人辯稱係因自97年間其陸續收到上訴人陳明義給付14萬元後，始於97年11月間，自行於上開估價單填上收到14萬元等字樣，但即使如此亦不能證明被上訴人在96年1 月6 日前，未收到上訴人劉美雪所交付之14萬元，且此部份之事實既為被上訴人所否認，則應由被上訴人負舉證責任。又若被上訴人未於96年1 月6 日前向上訴人劉美雪收取14萬元，其何以會於系爭估價單上載明收到14萬元? 可知上訴人劉美雪確於96年1 月6 日前已給付被上訴人14萬元，是以上訴人劉美雪現已未積欠被上訴人任何債務。
3.系爭鐵絲網圍籬工程款，依民法第127 條第1 項第7 款規定，系爭鐵絲網圍籬工程既然於96年1 月26日完工，被上訴人對上訴人劉美雪之工程款請求權時效應至98年1 月25日起即罹於時效，且鐵絲網圍籬外觀上看似附著於土地，但終究是可隨時搬移，自屬動產，依民法第127 條第1 項第8 款之規定，亦僅有2 年之請求權，被上訴人遲至98年10月始提起本件訴訟，其工程款請求權均已逾越消滅時效，縱上訴人陳明義於97年11月間再付1 萬元予被上訴人，亦與上訴人劉美雪無涉，再大新鐵材行之負責人乃張國欽即被上訴人而非訴外人徐秀鑾，縱徐秀鑾於97年11月4 日曾以存證信函催告工程款，然徐秀鑾非工程款之債權人，其所為催告自不生法律效力，況徐秀鑾寄發之存證信函，收件人僅有上訴人陳明義，並無上訴人劉美雪，顯然未向上訴人劉美雪催告之意。再該存證信函收件人住址有誤，上訴人並未收到，自不生送達效力，是以該存證信函之催告，並不生法律上中斷時效之效。同理，徐秀鑾既非債權人，其於97年12月間向法院起訴請求上訴人給付工程款，亦不生中斷時效之效力。
㈥原審就被上訴人之請求，判決上訴人陳明義應給付被上訴人
29,840元，及自98年10月23日起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。上訴人劉美雪應給付被上訴人84,890元，及自98年10月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（原審判決駁回被上訴人其餘請求，被上訴人敗訴部分，未據聲明不服已確定）上訴人不服提起上訴，聲明請求：原判決不利於上訴人部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人劉美雪有於95年12月間向被上訴人定作系爭鐵絲網圍
籬工程，工程總價依原審鑑定結果材料費為669,890 元、工資為15,000 元。
㈡系爭鐵皮屋、鐵絲網圍籬工程均已於96年1 月26日完工、被上訴人均得於96年1 月27日向上訴人請求給付工程款。
㈢被上訴人於98年10月5日向本院提起本件給付工程款訴訟。
㈣上訴人於96年2 月5 日起至97年10月12日止共付款6 次，合計15萬元。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人除自96年2 月5 日起至97年10月12日止陸續給付15萬
元予被上訴人外，上訴人劉美雪有無於96年1 月6 日前再給付14萬元予被上訴人?㈡被上訴人本件請求權有無罹於時效?
伍、本院之判斷：㈠上訴人陳明義於95年11月間向被上訴人定作系爭鐵皮屋工程
，及上訴人劉美雪於95年12月間向被上訴人定作系爭鐵絲網圍籬工程，而前二項工程均於96年1 月26日完工，被上訴人自96年1 月27日起均得向上訴人請求給付工程款，而上訴人於96年2 月5 日起至97年11月12日止陸續給付共計15萬元之工程款予被上訴人，另系爭鐵絲網圍籬工程原審鑑定結果材料費為69,890元、工資為15,000元，業據被上訴人所提出估價單、工程請款單、工程款明細表等件為證，並經兩造均不爭執，應堪認為真實。
㈡上訴人另於原審以答辯訴狀、分期付款說明陳報系爭工程款
，業經被上訴人同意而得以分期付款，且無限期日付清，然被上訴人卻否認有此分期付款之約定，經查：
⒈雖上訴人陳明義有各於96年2 月5 日、96年2 月25日、97年
1 月31日、96年4 月9 日、97年11月12日分別給付被上訴人
5 萬、2 萬、3 萬、3 萬、1 萬元作為清償系爭工程款，但觀諸上訴人陳明義清償系爭工程款之期日、金額並無規律，甚至於書狀中表示何時清償完畢並不限期日，此與一般分期付款約定，雙方均會就分期付款之期日、期數、款項等為具體約定不符，且上訴人對雙方有此分期付款之約定，亦無法提出相關事證以證其實，是上訴人辯稱兩造有就系爭工程款之給付有分期付款之約定，尚不可採。則被上訴人請求上訴人給付尚未清償之系爭工程款時，上訴人即不得以其與被上訴人間具有分期付款之約定，拒絕給付尚未清償之系爭工程款。
⒉另自97年11月4 日被上訴人之妻徐秀鑾寄發存證信函予上訴
人陳明義，告知上訴人陳明義其已支付14萬元，並函催上訴人陳明義支付餘款157,300 元觀之（本院卷第13頁參照），益證被上訴人應無同意上訴人分期付款之意，否則被上訴人豈有委由其妻催告上訴人陳明義一次清償餘款之理? 再參以被上訴人於原審中自承上訴人說生活困難無法一次付清，所以同意他可以慢慢清償等語（原審卷第143 頁參照），堪認被上訴人於97年11月4 日委由其妻催告上訴人還款前就系爭工程款僅同意上訴人暫緩清償，非同意為分期付款。
㈢復上訴人陳明義抗辯：系爭鐵皮屋工程承攬契約雙方未約定
工程款，系爭鐵皮屋工程款應僅為129,354 元，且已清償超過系爭鐵皮屋工程款金額，被上訴人應退還上訴人陳明義溢付之金額，該溢付之部分用以支付系爭鐵絲網圍籬工程款亦已足等情，然經被上訴人否認，並主張兩造同意系爭鐵皮屋工程款為18萬元等情，經查：
⒈上訴人陳明義於原審以書狀自承已於96年2 月5 日、96年2
月25日、96年4 月9 日、97年1 月31日、9 7 年3 月2 日、97年11月12日各給付被上訴人5 萬元、2 萬元、3 萬元、3萬元、1 萬元、1 萬元，共計15萬元等語（原審卷第105 頁參照），衡諸常情，倘上訴人陳明義未同意被上訴人提出之系爭鐵皮屋工程估價單上之報價金額，豈有在未知工程款總金額之情況下陸續給付工程款予被上訴人之理。
⒉另上訴人陳明義所提出之系爭鐵皮屋工程95年11月23日之估
價單（原審卷第110 頁參照），記載各項施工細項、數量、單價及18萬元等情，係陳季群於96年2 月5 日代其給付被上訴人5 萬元時，自上訴人陳明義處取得，再於96年2 月7 日交付被上訴人一節，業據上訴人陳明義在該估價單上載明，並與前開估價單上記載「2 月5 日代收5 萬元，陳季群，第一次工程款」等文字相符，是縱認上訴人陳明義於96年2 月間方取得系爭鐵皮屋估價單，然上訴人陳明義自此之後仍數次給付被上訴人工程款1 萬元至3 萬元不等，足見上訴人陳明義顯然早已知悉並同意給付系爭鐵皮屋估價單所示之工程款金額18萬元。
⒊從而，上訴人陳明義上開所辯，尚非可採，而被上訴人主張
系爭鐵皮屋工程款為18萬元，則屬可信，既然上訴人陳明義就系爭鐵皮屋工程款18萬元尚未清償完畢即無溢付之金額，則上訴人陳明義主張就其溢付之款項用以清償系爭鐵絲網圍籬之工程款，亦無理由。
㈣又上訴人陳明義抗辯：已支付巫清榮63,900元且被上訴人尚
向上訴人陳明義借用便當錢計1,260 元、電費1,000 元、水泥4 包共計720 元、沙石2 台300 元、125 型輕型鋼1,45 6元，共計4,540 元，被上訴人所請求之工程款應予扣除等語，然被上訴人除於原審自承曾向上訴人陳明義借用水泥1 包
140 元外，其餘一概否認，經查：系爭鐵皮屋工程款上訴人以18萬元金額委請被上訴人續行施作，已如前述，至於先前上訴人給付巫清榮之工程款，與上訴人陳明義應給付被上訴人18萬元工程款無涉，且上訴人陳明義就上開有利於己之事實又未舉證以實其說，是上訴人陳明義前開所辯，尚無可採。
㈤再上訴人陳明義抗辯：被上訴人有偽造系爭鐵皮屋工程估價
單及請款單，然經被上訴人否認，經查：按偽造私文書，係以無權製作之人冒用他人名義製作為要件，然本件上訴人陳明義所主張之系爭鐵皮屋工程估價單及工程請款單，均係被上訴人用以預估系爭系爭鐵皮屋工程總金額及系爭鐵皮屋工程完工據以向上訴人陳明義請款之文書，被上訴人對於該估價單及工程請款單之製作均屬有權製作而非偽造，是上訴人陳明義前開抗辯，尚非可採。
㈥上訴人劉美雪抗辯：系爭鐵絲網圍籬工程被上訴人於施工前
均未提出估價單，僅以口頭告知上訴人劉美雪不會太貴，惟系爭鐵絲網圍籬工程，性質上屬賣賣與承攬之混合契約，此部分之價金，上訴人劉美雪與被上訴人間尚未達成合意，然經被上訴人否認，並主張系爭鐵皮屋工程款已經上訴人劉美雪同意等情。惟查：
⒈稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他
方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之（民法第490 條第1 項、第505 條第1 項參照）。本件被上訴人承攬上訴人劉美雪之系爭鐵絲網圍籬工程，於96年1 月26日完工而於完工之翌日後被上訴人始得向上訴人劉美雪請求工程款，已如前述，揆諸上開規定，上訴人劉美雪與被上訴人間之契約應為承攬契約無疑。
⒉按承攬契約因當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或
默示，即為成立（民法第153 條第1 項參照）。即契約雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行。又所謂默示之意思表示，係指表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院86年度台上字第442 號判決意旨參照）。經查：
⑴上訴人劉美雪以答辯訴狀自承因被上訴人以口頭告知上訴人
劉美雪系爭鐵絲網圍籬工程款，不會太貴，上訴人劉美雪因此相信被上訴人等語（原審卷第79頁參照），足見上訴人劉美雪應有同意被上訴人於完成系爭鐵絲網圍籬後，始提出系爭鐵絲網圍籬之工程款金額，否則在上訴人劉美雪未同意之情況下，被上訴人豈有甘冒系爭鐵絲網工程完工後，無法順利收回工程款風險，而逕自先行施工之理？⑵況上訴人劉美雪於原審辯稱：被上訴人施工時，花費上訴人
劉美雪餐費計3,320 元及材料及機具費用計2,460 元，此部分費用應從系爭鐵絲網工程款內扣除等語，益見上訴人劉美雪應有同意被上訴人於完成系爭鐵絲網圍籬後，始提出系爭鐵絲網圍籬之工程款金額，否則上訴人劉美雪豈有於被上訴人施工時，給予上述協助之可能。是上訴人劉美雪上開辯稱其與被上訴人間關於價金尚未達成合意，尚非可採。
⑶從而，上訴人劉美雪上開所辯，尚非可採，上訴人劉美雪有
同意被上訴人就系爭鐵絲網圍籬工程完工後給付報酬予被上訴人應屬真實。
⑷上訴人劉美雪雖有同意給付被上訴人工程款，然關於系爭鐵
絲網圍籬工程金額被上訴人與上訴人劉美雪確有爭執，然兩造於原審就系爭鐵絲網圍籬工程金額已合意由由南投縣鐵工業職業公會理事長林俊德為鑑定，鑑定結果為鐵絲網圍籬材料市價1 公尺1,100 元計算，則系爭鐵絲網圍籬工程之材料費應為69,8 90 元，工資則以每人每日2,500 元計算，此經鑑定人到庭證述明確（原審卷第22頁、第23頁參照）。又被上訴人主張該工程之工期為4 日，每日3 名工人等情，為上訴人劉美雪所否認，並辯稱工期僅為3 日，每日僅需2 名工人等語，而被上訴人就此未能舉證以實其說，足認應以工期
3 日，每日2 名工人，每人2,500 元計算工資，共計為15,000元（3 ×2 ×2500＝15000 ）。是系爭鐵絲網圍籬之工程款應為84,890元（69890 ＋15000 ＝84890 ）。
㈦上訴人抗辯上訴人陳明義自96年2 月5 日至同年11月12日止
，共已給付被上訴人15萬元，並依被上訴人於原審所提出之系爭估價，其上記載「茲收現金140,000 元」，上訴人劉美雪於96年1 月6 日前已給付予被上訴人14萬元，是上訴人合計已支付29萬元與被上訴人一節，然經被上訴人否認，主張上訴人僅清償系爭工程款15萬元。經查：
⒈上訴人劉美雪於原審以答辯訴狀抗辯系爭鐵絲網圍籬工程直
至97年10月間，始由被上訴人與徐秀鑾送系爭鐵絲網圍籬工程估價單與請款單與伊，其與陳明義看到請款單才知金額是如此多，與被上訴人先前說的完全差距很大等語（原審卷第79頁參照）；上訴人於原審答辯伊等均未收到被上訴人之估價單，直至97年11月後才看到此估價單的，因此才與被上訴人理論工程款不應該這麼多等語（原審卷第123 頁參照)；上訴人陳明義於原審以申訴狀答辯伊於97年11月11日晚間6時許，發現被上訴人將請款單及命令單送來鐵皮屋住處大門口，立即前往測量鐵絲網，認工程金額金額應為1 萬元，即於97年11月12日匯款1 萬元予被上訴人，並將匯款收據附上書文載明如被上訴人認價款有差，雙方當面協議多退少補（原審卷第58頁參照）。是以如上訴人抗辯於97年10、11月間始知悉系爭鐵絲網圍籬被上訴人主張之確切工程款數額，何以在上訴人不知系爭鐵絲網圍籬工程款確切數額前，會先於96年1月6日前支付14萬元？上訴人此種給付方式有違常理。
⒉何況上訴人劉美雪如有給付14萬元予被上訴人時，上訴人陳
明義於97年11月12日匯款收據連同書文寄予被上訴人時，該文書理應載明上訴人就系爭鐵絲網圍籬工程前已給付14萬元之文義，而非係載明如被上訴人認價款有差，雙方當面協議多退少補被等文字，是上訴人此部分之抗辯是否屬實，顯有疑義。
⒊再系爭鐵絲網圍籬工程係於96年1 月26日始完工，被上訴人
則係於96年1 月27日起始有權向上訴人請求給付工程款，而上訴人於原審分別以答辯訴狀、分期付款說明等書狀陳報系爭工程款，已經被上訴人同意而得以分期付款（原審卷第79、第105 頁參照），既然上訴人主觀上已認為得被上訴人同意而得分期付款，而上訴人陳明義事後亦是自96年2 月5 日起陸續清償工程款，上訴人劉美雪豈有一次支付14萬元工程款之可能。
⒋又上訴人陳明義自96年2 月5 日起陸續請陳季群、陳春代為
轉交被上訴人3 萬到5 萬不等之款項予被上訴人，均有委請陳季群、陳春簽名為證，此有陳季群、陳春簽名之書面為證
(本院卷第51、52、53頁參照) ，何以上訴人陳明義給付3萬或5 萬之款項予被上訴人均有留下書面為證，而上訴人劉美雪給付被上訴人逾系爭鐵絲網圍籬工程款三分之二之14萬元，卻未請被上訴人簽收為證，甚至上訴人劉美雪對於其有一次支付14萬元工程款之抗辯，係以被上訴人於原審所提出之系爭估價單為據，而非係於原審自行提出此一抗辯? 綜上，足見上訴人劉美雪應無給付14萬元予被上訴人。
⒌從而，上訴人上開所辯，尚非可採，而被上訴人主張上訴人
劉美雪為未曾給付14萬元，則屬可信，上訴人劉美雪既無給付14萬元予被上訴人，則上訴人抗辯將上訴人劉美雪溢付金額之債權讓與上訴人陳明義，並與之抵銷，亦無理由。
㈧上訴人陳明義及劉美雪又抗辯：被上訴人之系爭鐵皮屋及鐵
絲網圍籬工程款請求權，均已罹於時效，然經被上訴人否認，並主張系爭鐵絲網圍籬工程款已經上訴人劉美雪之承認而中斷時效。經查：
⒈按承攬人之報酬及其墊款之請求權，於因二年間不行使而消
滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷。民法第127 條第7 款、第128 條前段、第129 條第1 項分別定有明文。又民法第129 條第1 項第
2 款所稱之承認，係因時效而受利益之當事人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。
⒉被上訴人對上訴人陳明義之系爭鐵皮屋工程款請求權行使之
起算日自96年1 月27日起，上訴人陳明義分別於96年2 月5日委託陳季群代付5 萬元、96年2 月25日委託陳季群代付2萬元、96年4 月9 日委託陳春代付3 萬元、97年1 月31日委託陳季群代付3 萬元、97年11月12日匯款1 萬元予被上訴人，且被上訴人僅同意上訴人為暫緩清償系爭工程款而非分期付款，已如前述，則可認上訴人陳明義遲至97年11月12日仍承認被上訴人系爭鐵皮屋工程款之請求權，故被上訴人鐵皮屋工程款之請求權自因上訴人陳明義97年11月12日之承認而中斷，被上訴人鐵皮屋工程款請求權消滅時效則自97年11月13日起算，而本件被上訴人於98年10月5 日向原審提起本件訴訟，有本院收文章可佐，未逾二年消滅時效，上訴人陳明義就鐵皮屋工程款，以時效消滅為由拒絕給付，即非有理。⒊又系爭鐵絲網圍籬工程係上訴人劉美雪於95年12月間向被上
訴人定作，且97年3 月2 日上訴人劉美雪親自持現金1 萬元前往被上訴人住處交付被上訴人，已如前述，然以被上訴人陳明義歷次支付被上訴人工程款均委由訴外人代為轉交，97年3 月2 日卻由上訴人劉美雪親自持現金1 萬元交付，雖上訴人陳明義於本院審理中辯稱該1 萬元，係其委託上訴人劉美雪代為轉交被上訴人清償其積欠之系爭鐵皮屋工程款，但上訴人劉美雪係系爭鐵絲網圍籬工程之定作人，亦負有給付系爭鐵絲網圍籬工程款之義務，現上訴人劉美雪於交付上開
1 萬元予被上訴人時，並未向被上訴人表示該1 萬元係清償上訴人陳明義所積欠之工程款，且上訴人陳明義就前開有利於己之事實又未舉證以實其說，應認上訴人劉美雪親自持現金1 萬元係清償其個人積欠之債務，是上訴人劉美雪直至97年3 月2 日仍承認被上訴人系爭鐵絲網圍籬工程款之請求權，故被上訴人系爭鐵絲網圍籬工程款之請求權自因上訴人劉美雪於97年3 月2 日之承認而中斷，而本件被上訴人於98年10月5 日向原審提起本件訴訟，未逾二年消滅時效，上訴人劉美雪就系爭鐵絲網圍籬工程款，以時效消滅為由拒絕給付，即非有理。
㈨上訴人陳明義於96年2 月5 日、96年2 月25日、96年4 月9
日、97年1 月31日、97年11月12日、各給付被上訴人5 萬、
2 萬、3 萬、3 萬、1 萬元，從而，上訴人陳明義扣除其已給付之14萬元及被上訴人借用之水泥一包費用160 元，尚有工程款39,840元（00000000000000000 ＝39840 ）未清償。至上訴人劉美雪扣除其已給付之1 萬元後，尚應給付被上訴人74,890元（00000 000000 ＝74890 ）。
㈩末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條定有明文。本件上訴人陳明義應給付被上訴人系爭鐵皮屋之工程款及上訴人劉美雪應給付被上訴人系爭鐵絲網圍籬之工程款，因系爭工程款均無約定清償期限，是應以被上訴人起訴狀繕本送達上訴人翌日為催告時起算法定遲延利息，方於法有據。從而，被上訴人請求上訴人給付工程款遲延利息部分，均自起訴狀繕本送達翌日即98年10月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由。
綜上所述，被上訴人本於承攬契約之法律關係，得請求上訴
人陳明義給付39,840元本息，而原審判准上訴人陳明義應給付29,840元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明上訴已確定，從而，被上訴人請求上訴人陳明義給付系爭鐵皮屋之工程款29,840元，上訴人劉美雪應給付系爭鐵絲網圍籬之工程款74,890元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年10月23日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，則為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，命上訴人劉美雪為給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人劉美雪上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院廢棄改判如主文第一、二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人劉美雪之上訴，為一部有理由，一部無理由，上訴人陳明義之上訴為無理由，依民事訴訟法第43
6 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 洪儀芳法 官 楊鑫忠以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 11 月 30 日
書記官 林書慶