臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第16號上 訴 人 江振貴訴訟代理人 李浤誠律師被 上訴人 何進傳
江文平共 同訴訟代理人 蔡順居律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國99年12月20日本院埔里簡易庭99年度埔簡字第72號第一審判決提起上訴，本院合議庭於101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人何進傳應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地上如附圖編號Ｂ（面積七平方公尺）、Ｃ（面積二十平方公尺）、Ｅ（面積十三平方公尺）所示水塔及編號Ｆ（面積一七Ｏ平方公尺）所示鐵皮建物均拆除，且將如附圖編號Ｇ（面積一四九三八平方公尺）所示地上農作物移除後，並與被上訴人江文平將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項，於上訴人以新臺幣玖拾萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人何進傳、江文平如以新臺幣貳佰柒拾貳萬陸仟陸佰肆拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按於簡易訴訟程序之第二審程序，當事人所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款之規定即明。而所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。本件上訴人於原審起訴，就請求拆除坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及附圖編號Ｆ所示鐵皮建物部分，其先位聲請為被上訴人何進傳應將系爭土地上如附圖編號
Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，將上開土地返還上訴人；備位聲明為被上訴人何進傳應將系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。於本件第二審程序中，就上開部分變更應受判決事項之先位聲明為：被上訴人何進傳應將系爭土地上如附圖編號
Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，與被上訴人江文平將上開土地返還上訴人；備位聲明為：被上訴人何進傳應將系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，與被上訴人江文平將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。核上訴人就追加訴請被上訴人江文平所為訴之變更，其變更後之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且其主張之利益，在社會生活可認係屬同一紛爭，原請求之訴訟及證據資料，均得於變更後之訴審理時利用，並無害於被上訴人程序權之保障，且利於紛爭一次解決，揆諸上揭規定及說明，上訴人所為上開訴之變更，自屬合法。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
(一)上訴人於原審起訴主張：
１、先位聲明部分：系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為行政院原住民族委員會（下稱原民會），並於85年7月23日設定地上權登記與上訴人。詎被上訴人江文平將系爭土地出租與被上訴人何進傳，由被上訴人何進傳在系爭土地上如附圖編號Ｂ（面積7平方公尺）、編號Ｃ（面積20平方公尺）、編號Ｅ（面積13平方公尺）所示土地上搭建水塔，在如附圖編號Ｆ所示面積170平方公尺土地上搭建鐵皮建物，並在如附圖編號Ｇ所示面積14,938平方公尺土地上種植農作物，而無權占有系爭土地。上訴人為系爭土地之地上權人，得準用所有人之物上請求權，請求被上訴人江文平即間接占有人、何進傳即直接占有人拆除、移除上開地上物，返還所占有之系爭土地。又被上訴人江文平、何進傳分別以直接、間接占有之方式，無權占有系爭土地之上開部分，無法律上原因而受有相當於租金之利益，致上訴人受有不能占有使用系爭土地上開部分之損害，其利益金額每年以系爭土地申報地價之百分之十，乘以占有面積計算，故被上訴人何進傳於無權占有系爭土地如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ所示土地及坐落國有林班土地上即附圖編號Ｄ所示土地，每月所受不當得利之金額為57元，於5年期間所受不當得利之金額為3,457元；被上訴人江文平、何進傳無權占有如附圖編號Ｇ所示土地，每月所受不當得利金額為3,859元，於5年期間所受不當得利之金額為231,539元，應返還該利益於上訴人。
上訴人爰依民法第767條第2項準用同條第1項前段之物上請求權及民法第179條前段不當得利返還請求權，提起本訴。
並聲明：被上訴人何進傳應將系爭土地上編號Ｂ部分面積7平方公尺之水塔、編號Ｃ部分面積20平方公尺之水塔、編號Ｅ部分面積13平方公尺之水塔、編號Ｆ部分面積170平方公尺鐵皮建物拆除，並將土地交還上訴人；被上訴人何進傳、江文平應將編號Ｇ部分面積14938平方公尺之農作物移除，並將土地交還上訴人；被上訴人何進傳應給付上訴人3,457元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按月給付上訴人57元；被上訴人何進傳、江文平應給付上訴人231,539元，及自起訴狀繕本送達翌日起至交還第一項土地之日止，按月給上訴人3,859元；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
２、備位聲明部分：若先位聲明無理由，惟上訴人對中華民國有請求登記為系爭土地所有人之債權存在，且被上訴人何進傳、江文平無權占有系爭土地，中華民國得依所有物返還請求權，請求被上訴人何進傳、江文平拆除地上物、返還系爭土地，惟中華民國長期未請求被上訴人返還系爭土地，顯怠於行使其權利，致上訴人無法受登記為系爭土地所有人。上訴人本於債權人身分，為保全債權，得代位行使中華民國對被上訴人何進傳、江文平之所有物返還請求權。上訴人爰依民法第767條第1項前段、第242條前段規定提起本訴，並聲明：被上訴人何進傳應將前開先位聲明第一項所示之地上物拆除，並將土地交還中華民國，由上訴人代為受領；被上訴人江文平、何進傳應將先位聲明第二項所示之農作物移除，並將土地交還中華民國，由上訴人代為受領；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
(二)於本院補充陳述：上訴人對於系爭土地之地上權，固登記存續期間為自84年1月5日起至89年1月4日止，惟該5年期間僅為上訴人得申請辦理系爭土地所有權移轉之期間，其地上權不因該期間屆滿而當然消滅；又上訴人之父江福興並無將系爭土地出賣與訴外人劉三福，且劉三福與訴外人馮漢章、黃仁才及被上訴人江文平三人所訂之65年6月15日契約書，所載標的物為坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，非本件坐落同段204地號之系爭土地；況上開65年6月15日契約書因違反原住民保留地開發管理辦法之規定，應屬無效，被上訴人無從據此取得占有系爭土地之合法權源。又被上訴人無權占有系爭土地，致上訴人無法行使對系爭土地之地上權，上訴人應得準用所有人物上請求權之規定，請求被上訴人拆除地上物返還系爭土地；若上訴人對被上訴人不得主張物上請求權，惟上訴人與中華民國間就系爭土地訂有地上權契約，為保全對於中華民國之債權，得代位行使中華民國對於被上訴人之物上請求權等語。
二、被上訴人方面：
(一)被上訴人何進傳、江文平於原審抗辯略以：上訴人固登記為系爭土地之地上權人，惟其地上權之存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止，於期限屆至後，上訴人就系爭土地之地上權應屬消滅，而無從對被上訴人主張為地上權人；又系爭土地原為上訴人之父江福興所占有使用，江福興於53年間將系爭土地使用權出賣與劉三福，嗣經劉三福於65年間將系爭土地使用權出賣與馮漢章、黃仁才及被上訴人江文平三人，再由馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平自73年間起將系爭土地出租與被上訴人何進傳占有使用至今，故被上訴人依上開法律關係占有系爭土地，應有合法權源；且上訴人長期未占有使用系爭土地，對中華民國並無請求受登記為系爭土地所有人之債權，無從代位中華民國行使權利；況將系爭土地出租與被上訴人何進傳之出租人，除被上訴人江文平外，尚包括馮漢章、黃仁才二人，馮漢章、黃仁才亦為系爭土地之間接占有人，惟上訴人提起本訴請求返還系爭土地，其被告僅列被上訴人江文平、何進傳，而未將馮漢章、黃仁才同列為被告，即有被告當事人不適格之不合法等語置辯，並均聲明：駁回上訴人於原審之訴。
(二)於本院補充抗辯：上訴人就系爭土地之地上權，於登記之存續期間屆滿後，已轉化為申請移轉所有權登記之要件，於上訴人依法申請取得系爭土地所有權以前，上訴人不得對系爭土地主張任何權利，無從請求被上訴人返還系爭土地；且上訴人之父江福興已將系爭土地出賣與劉三福，被上訴人提起本訴，即無保護必要；中華民國與上訴人就系爭土地之地上權設定契約，於系爭土地之地上權設定登記完成後，應已消滅等語。
三、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認上訴人對於系爭土地之地上權，因存續期間屆滿而於89年1月5日消滅，上訴人先位之訴主張為系爭土地之地上權人，並依民法第767條第2項準用同條第1項之物上請求權，請求被上訴人拆除地上物而返還系爭土地，且主張因被上訴人無權占有土地而受有損害，依民法179條不當得利返還請求權，請求被上訴人返還占有系爭土地所得利益，即非可採；且上訴人對於中華民國並無請求交付系爭土地之債權存在，上訴人備位之訴主張依民法第242條規定，代位中華民國行使權利，亦無理由，據此判決：上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由上訴人負擔。上訴人對於原審上開判決不服，提起上訴，並先位聲明：被上訴人何進傳應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，且與被上訴人江文平將如附圖編號Ｇ所示農作物移除，並與被上訴人江文平將上開土地返還上訴人；願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：被上訴人何進傳應將坐落系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，且與被上訴人江文平將如附圖編號Ｇ所示農作物移除，並與被上訴人江文平將上開土地返還中華民國，並由上訴人代為受領；願供擔保，請准宣告假執行（上訴人於原審之不當得利敗訴部分，未經聲明不服，已告確定）。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：
(一)系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，於85年7月23日設定地上權登記與上訴人，登記存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止，至今上開地上權登記並無變更或塗銷。
(二)系爭土地為被上訴人何進傳因承租而占有使用，其上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔，如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物，如附圖編號Ｇ所示農作物，均為被上訴人何進傳所搭建、裁種。
五、兩造爭執事項：
(一)上訴人得否主張為系爭土地之地上權人？得否對被上訴人行使物上請求權？
(二)被上訴人江文平、何進傳占有系爭土地，有無合法權源？
(三)上訴人得否代位中華民國，對被上訴人行使物上請求權？
六、本院之判斷：
(一)上訴人主張系爭土地為中華民國所有之原住民保留地，管理機關為原民會，於85年7月23日設定地上權登記與上訴人，登記存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止，至今上開地上權登記並無變更或塗銷；被上訴人何進傳因向被上訴人江文平承租而占有使用系爭土地，系爭土地上如附圖編號Ｂ、
Ｃ、Ｅ所示水塔，如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物，如附圖編號Ｇ所示農作物，均為被上訴人何進傳所搭建、裁種等情，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、如附圖所示南投縣埔里地政事務所99年1月20日土地複丈成果圖在卷可參，並經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場相片7幀附卷可憑，且為被上訴人二人所不爭。是上訴人此部分主張，堪認屬實。
(二)被上訴人抗辯上訴人就系爭土地之地上權，登記之存續期間為自84年1月5日起至89年1月4日止，於存續期間屆滿後，其地上權當然消滅；此為上訴人所爭執。經查：
１、按「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」山坡地保育利用條例第37條定有明文。又行政院依上開山坡地保育利用條例第37條之授權，訂定「原住民保留地開發管理辦法」，並規定：原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項；鄉（鎮、市、區）公所應於受理後1個月內，將原住民保留地申請案件送請原住民保留地土地權利審查委員會審查，並將原住民保留地土地權利審查委員會審議結果，報請上級主管機關核定；中央主管機關應會同有關機關輔導原住民設定原住民保留地之耕作權、地上權及取得承租權、所有權；原住民保留地合於原住民保留地開發管理辦法第9條所列各款情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第6條第1項第2款、第3項、第4項、第7條、第9條規定即明。可見原住民保留地地上權之登記設定，係國家為達保障原住民之生計，推行山地行政之公法上目的所為，且其設定之過程，申請者除須具備原住民保留地開發管理辦法所規定之條件外，並須依法定程序由國家輔導為之，且國家就其申請，擁有准許與否之實質審查權，核與申請之原住民並非立於均等地位，應係國家本於高權特性所為之行政處分，而非基於當事人間因意思表示而發生一定效果之私法行為。是原住民保留地地上權之發生、消滅，應優先適用山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之規定；至最高法院70年台上字第3678號判例意旨所稱：「法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅。」顯針對因私法行為所設定之地上權所為之裁判，與本件因行政高權以行政處分所設定之地上權，性質上應不相同，而不適用於本件地上權。
２、次按原住民違反原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定者，除得由鄉（鎮、市、區）公所收回原住民保留地外，已為耕作權或地上權登記者，鄉（鎮、市、區）公所應訴請法院塗銷地上權登記；原住民取得地上權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徙或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之；前項地上權之登記，應訴請法院塗銷，但於存續期間屆滿後，由直轄市或縣（市）主管機關囑託登記機關辦理塗銷登記，此觀原住民保留地開發管理辦法第16條第1款、第19條規定即明。可見關於原住民保留地之地上權消滅原因，業經原住民保留地開發管理辦法明確規定如上；此外，山坡地保育利用條例及原住民保留地開發管理辦法之相關規定中，並無規定原住民保留地之地上權因登記之存續期間屆滿即當然消滅。且除上開山坡地保育利用條例第37條規定外，原住民保留地開發管理辦法第17條第1項亦規定：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」可知上開規定之5年期間，係依該辦法取得原住民保留地地上權登記之原住民，欲申請辦理該筆原住民保留地所有權移轉登記，所須繼續自行經營或自用土地之期間，而非地上權之存續期間，該原住民保留地之地上權，自不因原住民繼續自行經營或自用滿5年而當然消滅。參以於上開5年期間屆滿後，原住民始得向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所，申請無償取得該原住民保留地所有權，復須經原住民保留地土地權利審查委員會審查通過，報請上級主管機關核定等相當期間之行政審查程序，始得完成該原住民保留地之所有權移轉登記。若謂於上開5年期間屆滿之際，原住民所登記之原住民保留地地上權即當然消滅，致原住民喪失占有該原住民保留地之權源，無法及時向土地所在之鄉（鎮、市、區）公所申請該筆原住民保留地之所有權移轉登記，更無從受前揭原住民保留地土地權利審查委員會之審查作業，顯不合情理，亦與山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法係為使原住民在符合一定條件下無償取得原住民保留地地上權、所有權，以保障原住民生計之立法目的相違。是原住民所登記之原住民保留地地上權，不因上開5年期間屆滿而消滅甚明。
３、系爭土地經南投縣仁愛鄉公所，依原住民保留地開發管理辦法之規定，登記地上權與上訴人，為表明上開規定得申請辦理系爭土地所有權移轉登記所需之5年期間，於土地登記簿上登載「存續期間自84年1月5日起至89年1月4日止」字樣等情，有土地登記申請書、南投縣仁愛鄉公所受理山胞保留地耕作權、地上權設定登記申請審核單、登記清冊在卷可參（見本院卷第31至34頁）。依前開說明，上訴人就系爭土地之地上權，在依上開原住民保留地開發管理辦法第16條第1款、第19條塗銷登記前，不因84年1月5日起至89年1月4日之5年期間屆滿而消滅。且南投縣仁愛鄉公所亦認上開系爭土地地上權所登記之5年存續期間，僅為上訴人取得系爭土地所有權移轉之要件，不因該存續期間屆滿而使其地上權消滅，有該鄉公所101年4月16日仁鄉00000000000000號函在卷可參（見本院卷第83頁）。是被上訴人抗辯上訴人就系爭土地之地上權，因84年1月5日起至89年1月4日止之存續期間屆滿而消滅，於取得系爭土地所有權以前，不得對被上訴人主張權利云云，應非可採；上訴人主張其為系爭土地之地上權人，應屬可採。
(三)被上訴人抗辯馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平自73年間起將系爭土地出租與被上訴人何進傳占有使用至今，其占有系爭土地之權源，係因系爭土地原為上訴人之父江福興所占有使用，江福興於53年間將系爭土地使用權出賣與劉三福，嗣經劉三福於65年間將系爭土地使用權出賣與訴外人馮漢章、黃仁才及被上訴人江文平三人；此為上訴人所否認，應由被上訴人就其占有系爭土地具合法權源之事實，屬舉證責任。被上訴人就上開抗辯，固提出65年6月15日契約書、74年9月23日承包契約書、84年10月2日承包契約書、94年10月18日承包契約書、99年12月1日承包契約書為憑，並聲明證人劉三福為證。惟查，被上訴人所提65年6月15日契約書，僅記載劉三福將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地之使用權讓與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人，此觀上開65年6月15日契約書即明（見原審卷第57頁），可見該契約所載之標的物，非坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號之系爭土地。又被上訴人抗辯上開65年6月15日契約書之所載之「203地號」，實係「204地號」之誤載等語。惟證人劉三福於原審到庭證述：伊先前僅有向江福興購買1筆土地，使用範圍係依江福興之指定，後因該土地交通不便，故於65年6月15日與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人訂定契約書，將該土地轉賣其三人，伊不知道所賣土地之地號，且很久未到該土地，因伊交付契約標的土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人時，其上種植果樹，而與卷附相片所示地貌不同，伊不能分辨被上訴人現時占有之系爭土地，是否即為上開65年6月15日契約書之標的物等語（見原審卷第100至101頁）。由劉三福上開證述，不能證明被上訴人所占有之系爭土地，即劉三福以上開65年6月15日契約書所讓與使用權之土地；參以於84年間占有使用系爭土地者，為訴外人趙正昌，有原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料附卷可參（見原審卷第91至92頁），可見被上訴人抗辯自劉三福於65年間出賣系爭土地與馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人後，即由被上訴人占有使用至今云云，核與上開原住民保留地土地標示詳細資訊列印資料內容不符，是被上訴人抗辯依上開記載「203地號土地」之契約書，而占有同段「204地號」之系爭土地，亦難採信。況劉三福為上開65年6月15日契約書之出賣人，就其有無合法處分該契約書所出賣土地之權源一節，實有利害關係，不無虛偽陳述之虞；且劉三福或被上訴人並無提出其他事證，足以佐證劉三福曾向江福興買受任何原住民保留地，是劉三福上開向江福興買受土地之證述，亦難遽信。至被上訴人所提出74年9月23日承包契約書、84年10月2日承包契約書、94年10月18日承包契約書、99年12月1日承包契約書，至多證明馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人與被上訴人何進傳訂有租賃契約，不能使被上訴人得對上訴人抗辯其有權占有系爭土地。又江福興原為系爭土地之使用人，上訴人自85年7月23日登記為系爭土地之地上權人，且江福興不曾向馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人主張權利，上訴人則至98年間始向被上訴人提出刑事竊佔告訴及本件民事訴訟以主張權利，有南投縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊在卷可憑（見原審卷第137頁），且為上訴人所不爭，惟此至多可見江福興、上訴人消極未行使權利，不能積極證明被上訴人有占有系爭土地之合法權源。此外，被上訴人並無其他舉證，足證其占有系爭土地之合法權源，是被上訴人抗辯江福興將系爭土地出賣與劉三福，故其占有系爭土地，具有合法權源，且上訴人提起本訴，欠缺保護必要云云，應非可採；上訴人主張被上訴人無權占有系爭土地，應屬可採。
(四)按物上請求權，除法律另有規定外，以所有人或占有人始得行使之，此觀98年1月30日修正前民法第767條及第962條之規定自明；地上權人既無準用修正前民法第767條規定之明文，則其行使物上請求權，自以設定地上權之土地已移轉地上權人占有為前提（最高法院52年台上字第904號判例意旨參照）。可見地上權人僅得依占有人身分而行使民法第962條之物上請求權，而不得主張修正前民法第767條之物上請求權。次按，於98年1月30日修正民法第767條規定，固增列第2項規定：「前項規定，於所有權以外之物權，準用之」，惟此項修正後規定並無溯及適用於修正施行前已發生之物權，此觀民法物權編施行法第1條後段規定即明。本件上訴人就系爭土地之地上權，於85年7月23日已完成設定地上權登記，已如上述，為98年1月30日民法第767條修正前發生之地上權。依前開說明，上訴人之上開地上權，應無修正後民法第767條第2項規定之適用，且上訴人亦不得以其為系爭土地之地上權人，而對被上訴人主張行使修正前民法第767條之物上請求權。是上訴人主張依民法第767條第2項準用同條第1項前段之規定，得對被上訴人行使物上請求權云云，應非可採。
(五)再按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。經查：
１、按地上權為在他人土地之上下，有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，具有以占有土地始能實現其用益物權之性質，於土地所有人與地上權人合意設定地上權後，為達使地上權人使用收益地上權標的物之設定地上權目的，應認土地所有人基於地上權設定契約，負有使地上權人占有地上權標的物之義務，否則地上權人將因未占有標的物，使設定登記之地上權無法現實，致違於地上權設定契約之本旨。查系爭土地經中華民國設定地上權登記與上訴人，已如上述，可見中華民國與上訴人就系爭土地合意設定地上權。依前開說明，為使上訴人使用收益系爭土地，而達到上開地上權設定契約之目的，應認中華民國負有使上訴人占有系爭土地之義務。是被上訴人抗辯上訴人不得請求中華民國移轉系爭土地所有權，且中華民國與上訴人就系爭土地已完成地上權設定登記，上訴人對中華民國即無交付系爭土地之請求權云云，應非可採；上訴人主張基於其與中華民國間系爭土地之地上權設定契約，上訴人對中華民國有請求交付系爭土地之債權，應屬可採。
２、中華民國為系爭土地之所有人，被上訴人何進傳以在系爭土地上搭建如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物，裁種如附圖編號Ｇ所示農作物之方式，直接占有系爭土地；被上訴人江文平以將系爭土地出租與被上訴人何進傳之方式，間接占有系爭土地，且均無合法權源，詳如前述。可知中華民國得依所有物返還請求權，分別請求以直接方式無權占有系爭土地之被上訴人何進傳，將如附圖編號
Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，且將如附圖編號Ｇ所示之地上農作物移除後，將系爭土地返還中華民國；請求以間接方式無權占有系爭土地之被上訴人江文平，將系爭土地返還中華民國。至系爭土地上如附圖編號Ｇ所示之地上農作物，非被上訴人江文平所裁種，為兩造所不爭，可見被上訴人江文平對上開系爭土地上之農作物，應無加以移除之處分權，是上訴人主張中華民國得依所有物返還請求權，請求被上訴人江文平移除上開附圖編號Ｇ所示之地上農作物云云，應非可採。
３、又上訴人於98年11月23日以存證信函請求系爭土地之主管機關原民會行使其物上請求權，該存證信函於98年11月24日送達原民會後，原民會迄今未向被上訴人行使其物上請求權等情，有該存證信函及收件回執在卷可參（見原審卷第75、76頁），且為被上訴人所不爭。是上訴人主張中華民國怠於行使其對被上訴人之所有物返還請求權，且為保全上訴人對中華民國請求交付系爭土地之債權，有代位行使中華民國權利之必要，應屬可採。依前開法文，上訴人得行使代位權，分別代位中華民國請求被上訴人何進傳將如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，且將如附圖編號Ｇ所示之地上農作物移除後，將系爭土地返還中華民國，由上訴人代為受領；請求被上訴人江文平將系爭土地返還中華民國，並由上訴人代為受領。
(六)按為訴訟標的之法律關係，其主體數人必須共同始有實施訴訟之權能，該法律關係於主體各人必須合一確定者，固須一同起訴或一同被訴，其當事人始為適格，若法律關係主體數人得單獨實施訴訟者，即無須一同起訴或一同被訴，縱未將全部法律關係主體列為訴訟當事人，其當事人適格亦無欠缺；至於非訴訟標的之法律關係，縱經當事人引為攻擊防禦方法，仍與當事人適格之判斷無關。又所有人請求無權占有人返還標的物之物上請求權，如無權占有人有數人者，固均為該法律關係之主體，惟各無權占有人均有單獨實施訴訟之權能，無須一同被訴，依前開說明，所有人起訴時未將全部之無權占有人列為被告，其被告當事人之適格亦無欠缺。上訴人提起本訴，其先位之訴訟標的為地上物準用所有權之物上請求權，備位之訴訟標的為中華民國就系爭土地之物上請求權，依上開說明，縱系爭土地尚有其他無權占有人，上訴人僅列被上訴人江文平、何進傳為被告，其被告當事人之適格亦無欠缺。至被上訴人抗辯將系爭土地出租與被上訴人何進傳之出租人，為馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人，縱為屬實，惟該租賃關係非本件訴訟標的，僅為被上訴人之攻擊防禦方法，依前開說明，該租賃關係是否須由馮漢章、黃仁才、被上訴人江文平三人共同行使，即與本件當事人適格之判斷無關。是被上訴人抗辯上訴人未列馮漢章、黃仁才為本件被告，被告當事人之適格即有欠缺云云，應非可採。
(七)綜上所述，上訴人就系爭土地之地上權，雖不因登記之存續期間於89年1月4日屆滿而消滅，惟地上權無從準用所有權之物上請求權，是上訴人先位之訴主張準用民法第767條之物上請求權，請求被上訴人拆除、移除地上物並返還系爭土地，即非有據，不應准許。又被上訴人抗辯其有權占有系爭土地，且上訴人對中華民國並無債權存在云云，應非可採；上訴人備位之訴主張，基於其與中華民國間系爭土地之地上權設定契約，上訴人對中華民國有請求交付系爭土地之債權，中華民國怠於行使對被上訴人之所有物返還請求權，上訴人為保全債權，得代位中華民國行使其所有物返還請求權，應屬可採。從而，上訴人主張依民法第242條前段、第767條第1項之所有物返還請求權，請求被上訴人何進傳將系爭土地上如附圖編號Ｂ、Ｃ、Ｅ所示水塔及如附圖編號Ｆ所示鐵皮建物均拆除，且將如附圖編號Ｇ所示之地上農作物移除後，並與被上訴人江文平將系爭土地返還中華民國，並由上訴人代為受領，於此範圍內為有理由，應予准許；其逾此部分之請求（即請求被上訴人江文平移除如附圖編號Ｇ所示之地上農作物部分），為無理由，不應准許。上訴人之訴有理由部分，原審為上訴人敗訴之判決，並命上訴人負擔原審訴訟費用，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人請求逾上開部分，即請求被上訴人江文平移除如附圖編號Ｇ所示之地上農作物之部分，既不應准許，原判決為上訴人敗訴之判決，即無不合，上訴人此部分之上訴，為無理由，應駁回之。
七、本判決所命之給付，上訴人及被上訴人均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰准上訴人供一定供擔保後，准予宣告假執行；並准被上訴人預供一定擔保後，得免為假執行。至上訴無理由部分，上訴人假執行之聲請即失所附麗，應併駁回其上訴。
八、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果不生影響，故不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436之1第3項、第449條第1項、第450條、第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 14 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 楊國煜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由，上訴理由須以本判決適用法規顯有錯誤（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
書記官 洪瑞璣