臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第39號上 訴 人 陳珍珠訴訟代理人 蔡譯智律師被 上訴人 林素霞訴訟代理人 陳盈壽律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國100年3月31日本院南投簡易庭99年度投簡字第139號第一審判決提起上訴，本院合議庭於100年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣貳仟壹佰貳拾陸元由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
(一)被上訴人於原審起訴主張：坐落南投縣○○鎮○○段533、
590、591、618、619、620地號土地（重測○○○鎮○○○段228-19、228-3、231-5、231-29、228-38、228-37地號，下稱系爭533、590、591、618、619、620土地），同屬於訴外人實穗玩具企業股份有限公司（下稱實穗公司）所有，其中系爭533、590、591土地借名登記在訴外人林木榮名下；又其中系爭619土地之四周雖為周圍地所包圍，未直接與公路相鄰，惟可經由同屬實穗公司所有之系爭533、590、591土地及當時屬國有之同段589-1地號土地（下稱系爭589-1土地）聯絡至南投縣○○鎮○○路○○路。實穗公司於76年8月間在系爭618、619、620土地上，分別興建門牌號碼南投縣○○鎮○○路○○○號、140號、142號之建物（下稱系爭138號、140號、142號建物），由上訴人向他人借牌承作上開3棟房屋之興建工程，於78年4月3日竣工後，實穗公司將系爭618土地及其上138號建物，出售並讓與所有權於上訴人；將系爭619土地及其上140號建物移轉所有權與訴外人即被上訴人配偶蔡博欽；將系爭620土地及其上142號建物出售並讓與所有權於訴外人蕭玲玲，並同意上訴人、蔡博欽、蕭玲玲通行實穗公司所有之系爭533、590、591土地聯絡至鹿山路。
其後蔡博欽於92年1月15日將系爭619土地及其上140號建物贈與並移轉所有權於被上訴人，而蔡博欽及被上訴人以在系爭533、589-1、590、591土地鋪設柏油路之通行方式，聯絡至鹿山路已達20年。嗣後上訴人於92年12月23日以買賣為原因而受移轉登記為系爭533、590、591土地之所有人，並於96年8月31日以買賣為原因受移轉登記為系爭589-1土地之所有人，竟利用被上訴人暫時未居住系爭140號建物之機會，將被上訴人鋪設在系爭533、590、591土地供通行使用之柏油路移除，並以堆置石塊、種植作物等方式，妨害被上訴人之通行。是被上訴人所有系爭619土地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，應可通行周圍地即系爭533、589-1、590、591土地聯絡至鹿山路。被上訴人爰依袋地通行權之法律關係，提起本訴，並聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭533、589-1、590、591地號土地如南投縣竹山地政事務所100年1月15日土地複丈成果圖方案一編號533B、589-1B、589-1C、590B、590C、590D、591B、591C所示面積210.4平方公尺部分之土地有通行權存在；上訴人應將上開土地上之地上物除去，並應容忍被上訴人在上開土地鋪設柏油或水泥路面通行，不得設置地上物及任何妨害被上訴人通行之行為；願供擔保，請准宣告假執行。
(二)於本院補充陳述：實穗公司於系爭619土地興建系爭140號建物時，雖在建築圖說規劃經由系爭620土地及同段534、535、621地號土地（下稱系爭534、535、621土地）之私設巷道聯絡至鹿山路，惟該私設巷道自始未開設，不得僅以建築圖說上之規劃內容，即謂系爭619土地實際上與公路已有適宜聯絡；且蔡博欽及被上訴人就系爭619土地或其他土地，並無任何一部讓與、處分、分割或其他任意行為，致系爭619土地未能與公路有適當聯絡等語。
二、上訴人方面：
(一)於原審抗辯略以：系爭619土地於興建系爭140號建物時，已預設經由系爭534、535、620、621土地之私設巷道聯絡至鹿山路，作為系爭140號建物興建時之建築線，系爭619土地可依該私設巷道通行至鹿山路，應非袋地，至系爭619土地未能依上開私設巷道通行，係因被上訴人任意行為所生，被上訴人對於系爭619土地之周圍地，自無袋地通行權可言。縱認系爭619土地為袋地，惟重測前之南投縣○○鎮○○○段○○○ ○○○○號土地（重測後為系爭621土地），陸續分割出同段22 8-20（重測後為系爭534土地）、228-23（重測後為系爭535 土地）、228-38（重測後為系爭619土地）、228-37（重測後為系爭620土地）地號土地，是系爭619土地自重測後之62 1土地分割而出之前，為該621土地之一部分，而與鹿山路相鄰，應非袋地；於土地分割後，系爭619土地始與公路無適宜聯絡，被上訴人僅能通行他分割人之所有地即系爭534、535、620、621土地聯絡至鹿山路，而不得對上訴人主張在系爭533、589-1、590、591地號土地有通行權存在等語置辯。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
(二)於本院補充抗辯：系爭619土地於興建系爭140號建物時，已預設經由系爭534、535、620、621土地之私設巷道聯絡至鹿山路，因蔡博欽及被上訴人故意不通行該私設巷道之任意行為，致系爭619土地未能與鹿山路有適宜聯絡，被上訴人自不得對系爭619土地之周圍地主張袋地通行權等語。
三、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭619土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，並審酌南投縣竹山地政事務所100年1月15日複丈成果圖通行方案一、二、三所示情形後，認於系爭619土地通行必要範圍內，以原判決附圖即上開通行方案二複丈成果圖所示通行系爭533、590土地之情形，為對周圍地損害最小之處所及方法，故被上訴人依袋地通行權之法律關係，訴請確認就系爭533、590土地有通行權存在，並請求上訴人將該通行土地之地上物除去，容忍被上訴人在土地上鋪設道路通行，且不得為妨害被上訴人通行之行為，為有理由，惟本件就確認通行權之方法、處所部分，屬形成之訴，性質上不能宣告假執行；就請求上訴人除去地上物及不作為部分，須以系爭通行權確定為前提，不宜宣告假執行。據此判決：確認被上訴人對上訴人所有系爭533、590土地上如原判決附圖方案二所示編號590B（面積48.48平方公尺）、編號533B（面積5.81平方公尺）部分有通行權存在；上訴人應將前項土地上之地上物除去，並容忍被上訴人在前項土地鋪設道路通行，且不得設置障礙物或其他妨礙被上訴人通行之行為；被上訴人假執行之聲請駁回。上訴人對於原審上開判決，就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)系爭619土地，原為實穗公司所有，於76年8月間在其上興建系爭140號建物，於78年4月3日竣工，於79年5月18日由實穗公司移轉土地所有權登記與當日擔任該公司總經理之蔡博欽，於92年1月21日由蔡博欽移轉土地所有權登記與被上訴人；目前系爭619土地四周為周圍地所包圍，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之建物基地使用。
(二)系爭533、590、591土地，於92年12月23日移轉所有權登記與上訴人；系爭589-1土地，則於96年8月31日移轉所有權登記與上訴人。
五、兩造爭執之事項為：被上訴人就所有系爭619土地，有無通行上訴人所有系爭533、590土地以聯絡至公路之袋地通行權存在？
六、本院之判斷：
(一)被上訴人主張系爭619土地為被上訴人所有，其上有系爭140號建物，四周為周圍地所包圍，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之建物基地使用；系爭533、590、591土地，於92年12月23日移轉登記為上訴人所有，另系爭589-1土地，則於96年8月31日移轉登記為上訴人所有，目前上訴人將被上訴人鋪設在系爭533、590、591土地供通行使用之柏油路移除，並以堆置石塊、種植作物等方式，妨害被上訴人之通行等情，有系爭533、589-1、590、591、619土地之登記謄本、系爭140號建物之登記謄本、現場相片5幀、如原判決附圖即南投縣竹山地政事務所100年1月15日通行方案二複丈成果圖在卷可憑（見原審卷第191、24、25、26、27頁，45至46頁，13至15頁，177頁）；並經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場相片4幀附卷可參（見原審卷第36至38頁），且為上訴人所不爭，是被上訴人此部分之主張，堪信屬實。
(二)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。上訴人抗辯系爭619土地於興建系爭140號建物時，已預設經由系爭534、535、
620、621土地之私設巷道聯絡至鹿山路，系爭619土地可依該私設巷道通行至鹿山路，應非袋地，至系爭619土地未能依上開私設巷道通行，係因蔡博欽及被上訴人任意行為所生，被上訴人應不得對系爭619土地之周圍地主張袋地通行權等語，此為被上訴人所爭執。經查：
１、系爭138號、140號、142號建物之建築圖說，規劃經由系爭
534、535、620、621土地之寬5公尺私設通路聯絡鹿山路一節，固有系爭138號、140號、142號建物之使用基地面積計算圖附卷可參（見原審卷第68頁）。惟證人即施作系爭138號、140號、142號建物工程之詹進德於本院到庭證述：伊於系爭138號、140號、142號建物興建時，受僱至工地從事搭建磚塊及粉刷牆壁，於建築期間，該建築基地經由系爭
590、533土地上一條寬約1.5公尺未鋪設柏油之小路，聯絡系爭620土地至鹿山路，建築開始幾個月後，因建築基地北方土地（即系爭533、589-1、590、591土地）之荔枝園剷除後，大型機具即經由該處進出建築基地至鹿山路，而不再通行該寬約1.5公尺之小路，於建物建築完成後，該系爭619土地已全部供建物使用，由建築基地北方土地（即系爭533、589-1、590、591土地）通行至鹿山路等語，並有證人詹進德當場繪製之寬約1.5公尺通路圖在卷可參（見本院卷第44至45頁、47頁）；參以系爭138號、140號、142號建物，均設有經系爭533、589-1、590、591土地聯絡至鹿山路之通路，有上開現場相片可憑，核與證人詹進德關於通行情形之證述相符，且證人詹進德與本件通行權爭執，並無利害關係，應無虛偽陳述之必要，是證人詹進德之上開證述，應屬可信。可見系爭619土地不曾以通行系爭534、535、620、621土地之方式聯絡至鹿山路，前開使用基地面積計算圖所規劃之5公尺寬私設巷道，僅屬規劃而未實際存在。上訴人抗辯被上訴人所有系爭619土地，可依上開基地面積計算圖所規劃之5公尺寬私設巷道聯絡至鹿山路云云，違於事實，應非可採。
２、上訴人復抗辯系爭619土地未能依上開私設巷道通行，係因蔡博欽及被上訴人任意行為所生等語，此為被上訴人所否認。證人即實穗公司負責人蔡博隆於原審到庭證述：伊是實穗公司負責人，系爭533、590、591、618、619、620、621土地為實穗公司所購買，其中有部分是農地（即系爭533、590、591土地），而實穗公司7位股東中，一位女性股東之父親林木榮具有自耕農身分，故將農地（即系爭533、590、591土地）借名登記在林木榮名下，實穗公司在系爭618、619、620土地興建系爭138號、140號、142號建物並移轉所有權與房地所有人，且同意該房地所有人通行同屬實穗公司所有之系爭533、590、591土地聯絡至鹿山路，故在系爭138號、140號、142號建物興建時，即在系爭533、590、591土地上設置各戶間之圍牆，並在臨鹿山路處設置供各戶出入之鐵門，而未開設基地面積計算圖所規劃之5公尺寬私設巷道，之後實穗公司解散，上訴人向伊表示欲購買系爭533、590、591土地，伊表示該土地屬實穗公司所有，伊不能決定，請上訴人自行找林木榮處理，嗣林木榮未經實穗公司同意，將系爭
533、590、591土地出賣並移轉所有權與上訴人等語（見原審卷第162、163頁）。參以證人林木榮於原審到庭證述：伊之女兒是實穗公司股東，系爭533、590、591土地係登記在伊名下，因伊交給女兒投資實穗公司之款項未能取回，故將名下之系爭533、590、591土地出賣與上訴人，但所得價款尚不足伊對實穗公司之投資款等語（見原審卷第164、165頁），並有上開現場相片、林木榮於75年3月24日之切結書在卷可參（見原審卷第12頁），核與證人蔡博隆之證述相符，是證人蔡博隆之上開證述，應屬可信。可見系爭619土地及
533、590、591土地原同屬實穗公司所有，於實穗公司79年5月18日將系爭619土地及其上140號建物移轉所有權與蔡博欽時，同意以系爭533、590、591土地提供系爭619土地及其上140號建物之房地所有人聯絡至鹿山路，而未設置上開基地面積計算圖所規劃之5公尺寬私設巷道，嗣由林木榮於92年12月23日未經實穗公司同意，將系爭533、590、591 土地所有權移轉與上訴人。是於79年5月18日提供系爭533、590、591土地予系爭619土地及其上140號建物之房地所有人通行至鹿山路，而不開設上開基地面積計算圖所規劃之5公尺寬私設巷道者，係實穗公司，而非蔡博欽或被上訴人；於92年12月23日處分系爭533、590、591土地所有權，致被上訴人就該土地之通行遭上訴人反對者，係林木榮，亦非蔡博欽或被上訴人，難認蔡博欽及被上訴人就系爭619土地或其他土地，有任何一部讓與、處分、分割或其他任意行為，而使系爭619土地成為袋地。是上訴人抗辯系爭619土地與公路無適宜之聯絡，係因蔡博欽及被上訴人之任意行為所生云云，應非可採。
(三)按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789條第1項前段固有明文，惟此係就不通公路土地所有人就土地一部讓與或分割結果，有不通公路情形而為之規定，如讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生此情形，自無該條之適用（最高法院69年度台上字第266號判決、99年度台上字第907號判決意旨參照）。上訴人抗辯系爭619土地自重測後之621土地分割而出之前，為該621土地之一部分，而與鹿山路相鄰，應非袋地；於土地分割後，系爭619土地始與公路無適宜聯絡，被上訴人僅能通行他分割人之所有地即系爭534、535、620、621土地聯絡至鹿山路等語，此為被上訴人所爭執。經查，重測前之南投縣○○鎮○○○段228-10土地（重測後為系爭621土地），於72年4月27日分割出同段228-20土地（重測後為系爭534土地，為鹿山路計畫道路用地），於75年4月21日分割出同段228-23土地（重測後為系爭535土地，為鹿山路計畫道路用地），於79年2月17日分割出同段228-37（重測後即系爭620土地）、228-38 （重測後即系爭619土地）土地，有重測前南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○號土地登記簿謄本及重測○○○鎮○○○段228-39等地號土地地籍圖在卷足核（見原審卷第90頁、107至108頁），固可見系爭619土地於79年2月17日自重測後之621土地分割而出之前，為該621土地之一部分，而系爭621土地於72年4月27日、75年4月21日分割出重測後534、535土地前，臨接鹿山路；惟系爭621土地於79年2月17日分割出系爭619土地時，系爭619土地之所有人實穗公司，可經由同屬實穗公司所有之系爭533、590、591土地聯絡至鹿山路，已如上述，可知上開621土地分割出系爭619土地時，系爭619土地並未因土地分割，致與公路無適宜之聯絡，而係系爭533、590、591土地經林木榮移轉所有權登記與上訴人後，始發生上訴人反對被上訴人通行系爭533、590、591土地，致系爭619土地未能與公路有適宜聯絡。依前開說明，系爭619土地不因79年2月17日自621土地分割之事實，而有民法第789條第1項前段之適用，上訴人抗辯被上訴人就系爭619土地之通行，僅能通行他分割人之所有地即系爭534、
535、620、621土地聯絡至鹿山路，而不得通行系爭533、589-1、590、591土地云云，應非可採。
(四)按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；有通行權人於必要時得開設道路，民法第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段分別定有明文。核其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；至於土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之；另是否為通常使用所必要之通行，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途及實際使用情形定之；又開設道路之寬度如何，亦應按相關土地及四周環境之現況、目前社會繁榮之情形、交通運輸、現代生活之需要、通行必要地通常使用所必要及通行地所受損害之情形等定之。又土地相鄰關係乃基於利益衡量之原理而設，鄰地通行權為土地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，只要土地能達通常使用即可，斷不可僅為使自身土地發揮最大經濟效益或求自己之最大便利，而要求供通行土地負擔更大之通行範圍，減損供通行土地之經濟利用價值，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，故應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。經查：
１、系爭619土地之地目為「建」地目，目前供建築系爭140號建物使用，有上開土地及建物登記謄本在卷可參，且為兩造所不爭，可見系爭619土地係供系爭140號建物之基地使用，其未能聯絡至鹿山路，使被上訴人無法進出該土地上之系爭140號建物，致不能為通常之建物基地使用，是被上訴人主張得通行系爭619土地之周圍地以至公路，應屬有據。
２、被上訴人於原審主張通行上訴人所有系爭533、589-1、590、591土地如南投縣竹山地政事務所100年1月15日土地複丈成果圖通行方案一所示編號533B、590B、590C、590D、589-1B、589-1C、591B、591C所示之土地，其使用上開土地面積合計達210.4平方公尺，寬度可容3部自用小客車通行；反觀該複丈成果圖通行方案二即原判決附圖編號590B、533B及通行方案三編號590B、533B所示之通行處所，分別使用上訴人所有土地面積僅54.29平方公尺、54.63平方公尺，寬度各3公尺、2.7公尺，已足供一般人車往來通行，以該複丈成果圖通行方案二、三所示之通行範圍及位置，即足以解決被上訴人之通行問題，應無謀求被上訴人更大利益而徒增鄰地負擔之必要，是被上訴人主張按上開通行方案一之處所通行，非對鄰地損害最少之方式，自無可取。
３、又上訴人於原審抗辯，如認被上訴人有通行權存在，應依上開通行方案三所示之處所即經由系爭620土地前方之590土地通行。查系爭533、590土地雖登記為上訴人所有，惟上訴人於99年5月6日答辯狀陳明620土地所有人蕭玲玲，於79年3月16日向當時系爭533、590土地所有人實穗公司，購買系爭620土地聯絡至鹿山路之系爭590土地，惟礙於法令無法辦理分割登記等語（見原審卷第40頁）；且上訴人於本院100年12月28日言詞辯論時，亦陳述伊與系爭620土地所有人蕭玲玲均有出資買下可供通行之系爭533、590、591土地，僅有被上訴人不願出資購買，故當被上訴人未居住系爭140號建物時，伊在系爭619土地聯絡至鹿山路之系爭590土地上種植作物等語，有本院言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第78頁），可見上訴人於92年間買受系爭590土地時，明知蕭玲玲基於買賣關係，而占有部分之590土地，以供系爭620土地聯絡至鹿山路，非屬無權占有，依誠信原則，上訴人就該部分土地已不得行使物上請求權（最高法院98年度台上字第1319號、96年度台上字第1526號判決意旨參照），自無法提供該部分土地予被上訴人通行。是本院審酌被上訴人通行之必要，認採上開通行方案二之通行範圍及位置，即足以解決被上訴人之通行問題，且不悖於民法第787條第2項所示周圍地損害最少之原則。
４、末按民法第787條第1項前段之立法目的，乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人自得請求予以禁止或排除。被上訴人主張上開通行方案二所示通行之範圍，尚有上訴人堆放之石塊及種植作物，為上訴人所不爭。依前開說明，被上訴人依袋地通行權之法律關係，請求上訴人將該地上物除去，並容忍被上訴人鋪設道路且不得設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，應屬可採。
(五)綜上所述，被上訴人主張其所有系爭619土地，因與公路無適宜聯絡，致不能為通常使用，得通行上訴人所有如原判決附圖通行方案二所示處所之周圍地以至公路，且上訴人應將該處之地上物除去，並容忍被上訴人鋪設道路且不得設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，應屬可採；上訴人抗辯被上訴人對原判決附圖通行方案二所示處所之土地，並無通行權存在云云，應非可採。是被上訴人依袋地通行權之法律關係，訴請確認對上訴人所有系爭533、590土地如原判決附圖通行方案二所示編號590B面積48.48平方公尺、533B面積5.81平方公尺之土地有通行權存在，上訴人應將地上物除去，並容忍被上訴人在土地上鋪設道路通行，且不得設置障礙物或為其他妨礙被上訴人通行之行為，為有理由。從而，原審判決准許被上訴人上開之訴，核無不合，上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第
3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 楊國煜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 16 日
書記官 洪瑞璣