臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第57號上 訴 人 張雅華兼 訴 訟代 理 人 黃永燦被 上訴人 台北富邦商業銀行股份有限公司法定代理人 韓蔚廷訴訟代理人 陳乃君
陳雪芬蘇品儒上列當事人間撤銷贈與行為等事件，上訴人對中華民國100年5月26日本院南投簡易庭99年度投簡字第314號第一審判決提起上訴，本院於100年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣柒仟壹佰壹拾元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按所謂訴之預備之合併(或稱假定之合併)，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能併存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）。又第一審就原告先位聲明為其勝訴之判決，並將其備位聲明之請求予以駁回，關於後者，將不須裁判者加以裁判，固屬錯誤，惟對於第一審判決祇由被告提起上訴，第二審法院應僅就先位聲明審理裁判，關於備位聲明之第一審判決，原告如未提起上訴或附帶上訴，第二審法院不得予以審理裁判。此有最高法院65年度第4次民庭庭推總會議決議（二）可供參酌。另最高法院72年度第8次民事庭庭推總會議決議（二)：
「訴之客觀預備合併，原告先位訴勝訴，後位訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位訴無理由時，應就後位訴加以裁判；若後位訴同時經原審判決駁回，原告未提起上訴或附帶上訴時，因後位訴既經裁判而未由原告聲明不服，上訴審自不得就後位訴予以裁判。」，亦同此旨。準此，倘原審就原告之先、後位訴訟標的均已裁判，而僅被告就其敗訴之備位部分上訴，原告就其敗訴之先位部分未上訴或附帶上訴，則本於當事人處分權主義之原則，上訴審自僅得就被告上訴部分審判，就未經原告上訴或附帶上訴之先位部分，無從予以裁判。經查，本件被上訴人於原審提起預備合併之訴（聲明及主張，後詳），經原審判決被上訴人先位之訴為無理由予以駁回，後位之訴為有理由。上訴人就後位之訴提起上訴，被上訴人就先位之訴並未上訴或附帶上訴，故本院僅就上訴人上訴聲明之範圍即被上訴人後位之訴而為審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人部分：㈠被上訴人於原審起訴主張：上訴人二人為夫妻關係，被上訴
人對上訴人黃永燦有票款債權，並於民國95年間，取得對上訴人黃永燦之執行名義即臺灣臺中地方法院95年度票字第39787號民事裁定暨確定證明書，債權金額為新臺幣（下同）436,605元及自95年7月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨聲請程序費用1,000元。嗣經聲請強制執行無結果，經本院以96年度執字第6662號換發債權憑證在案。詎被上訴人於99年4月26日調閱上訴人戶籍地之不動產資料，發現上訴人黃永燦明知將受強制執行之際，於95年8月30日將其所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地，及其上同段547建號建物（門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號，下合稱系爭不動產），偽以贈與之方式，移轉予其配偶即上訴人張雅華，致被上訴人無法就系爭不動產追償，顯有脫免其名下財產以逃避債務之故意。又上訴人黃永燦並無其他財產可供執行，致被上訴人債權無以求償，上訴人二人上開贈與及所有權移轉行為，已侵害被上訴人之債權。爰依民法第242條及第244條第1項、第4項規定提起本件訴訟。先位聲明求為判決：⒈確認上訴人間就系爭不動產於95年8月30日所為之贈與行為及於95年9月28日所為之所有權移轉登記之物權行為皆無效。⒉上訴人張雅華應將系爭不動產，於95年9月28日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人黃永燦所有；備位聲明求為判決：⒈上訴人間就系爭不動產於95年8月30日所為之贈與行為及95年9月28日所為之所有權移轉登記之物權行為均應予撤銷。⒉上訴人張雅華應將系爭不動產，於95年9月28日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為上訴人黃永燦所有。㈡被上訴人於本院補充陳述：債權人行使民法第244條之撤銷
權，並不以債務人陷於無資力及債權人是否得受償債權為要件，僅需債務人有為無償行為即符合上開條文債權人得行使撤銷權之規定。而系爭不動產於94年9月15日已登記於上訴人黃永燦名下，惟遲至被上訴人追討，上訴人黃永燦始贈與於上訴人張雅華，復無法提出借名登記之事證實據。另上訴人擔心回復登記後，恐將遭其他債權人執行，惟上訴人黃永燦倘按協商方案內容確實按期給付，即無需憂慮回復登記後，發生遭其他債權人強制執行之情事，上訴人黃永燦執意將系爭不動產移轉為上訴人張雅華所有，其是否有履行協商方案之誠意，即屬可疑。況不動產設定高額貸款，仍可辦理過戶，故上訴人張雅華是否有待本件訴訟終結後立即將系爭不動產過戶予他人以避免遭其他債權人追償之打算，亦非無疑。又若任令上訴人將不動產過戶予配偶或親友，將造成非優先債權之債權人無法就該不動產受償。是本件不應容許上訴人有此脫免清償債務之詐害行為發生，而應予駁回上訴，以維全體債權人之權益。
二、上訴人部分：㈠上訴人於原審抗辯略以：上訴人黃永燦於購買系爭不動產後
，因失業無力繳交貸款，上訴人張雅華擔心上訴人黃永燦出售系爭不動產，故由上訴人黃永燦將系爭不動產過戶予上訴人張雅華，而購買系爭不動產之貸款皆係由上訴人張雅華繳納，是本件並非無償贈與。又上訴人黃永燦前因積欠被上訴人及訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫銀行）、國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）債務，經循消費者債務清理條例申請債務前置協商，而與最大債權銀行國泰世華銀行達成分期還款協議，就金融機構無擔保債權部分，由上訴人黃永燦自99年11月10日起至清償日止，分150期，按月還款6,706元（被上訴人分配5,811元、合作金庫銀行分配469元、國泰世華銀行分配426元），並經法院裁定認可在案，上訴人黃永燦亦按月將款項匯入國泰世華銀行，被上訴人竟違反前開前置協商機制協議書第3條之規定，對上訴人黃永燦提出本件訴訟。再被上訴人既早於95年間即對上訴人黃永燦取得執行名義，並於96年間取得債權憑證，對上訴人黃永燦之財產狀況應知之甚稔，應認被上訴人於96年間已知悉上訴人移轉系爭不動產之事實，其遲至99年間方提起本件訴訟，顯已罹於民法第244條第1項、第245條規定之1年除斥期間，被上訴人臨訟主張其於99年4月26日始知悉上訴人黃永燦將系爭不動產移轉予上訴人張雅華，實不足採信等語置辯，並聲明駁回被上訴人之訴。
㈡上訴人於本院補充陳稱：
⒈上訴人黃永燦購買系爭不動產時因與上訴人張雅華尚未結婚
，故以上訴人黃永燦之名義購買，上訴人張雅華則為連帶保證人，而系爭不動產實係上訴人張雅華所有並繳納相關之房貸事宜，僅基於尊重上訴人黃永燦為一家之主，始暫先登記予上訴人黃永燦名下，後因恐上訴人黃永燦相關債務問題影響上訴人張雅華之權利，上訴人二人乃協議將系爭不動產回復登記為上訴人張雅華所有，並終止雙方之借名登記關係。故本件並無原審所認上訴人間有附負擔贈與關係存在一節，更無民法第244條規定適用之餘地。
⒉況上訴人間縱係贈與行為，然系爭不動產尚有高額房貸尚未
清償，並已設定最高限額抵押權504萬元予國泰世華銀行，則系爭不動產價值顯低於上訴人黃永燦就系爭不動產之抵押債務等。縱上訴人黃永燦別無其他財產，然就系爭不動產，被上訴人既僅為一般債權，實毫無受償之機會。故上訴人間就系爭不動產之回復登記行為，非屬減少一般財產，致影響上訴人黃永燦之清償能力，使被上訴人債權有履行不能或行使困難之情形，亦難認係有害及被上訴人債權之詐害行為。⒊又上訴人黃永燦前與被上訴人達成債務協商時，並與最大債
權銀行即系爭不動產貸款銀行之國泰世華銀行，就有擔保債權即抵押債權部分一同達成前置協商。國泰世華銀行於債務協商時，理當知悉上訴人黃永燦之一切財產狀況後，方同意達成前置協商，難認上訴人黃永燦有何違反前置協商機制協議書第14條，所謂有鉅額存款或不動產卻隱匿未填報致撤銷協商之行為發生。反之，就前置協商機制協議書第3條之約定，解釋上應包含本件之撤銷訴訟，方能無害上訴人黃永燦對其他債權人正在履行之協議還款內容，且不與國泰世華銀行與上訴人黃永燦就有擔保債權所成立之前置協商相互矛盾。況債權銀行可否於前置協商成立後之還款階段對債務人提出撤銷訴訟，理應向銀行之主管監督機關即行政院金融監督管理委員會聲請解釋函令為宜，非得逕向有利害關係之民間私人單位國泰世華銀行函詢。再者，上訴人黃永燦於債務協商時，係與系爭不動產之貸款銀行國泰世華銀行達成有擔保與無擔保之前置協商，則國泰世華銀行顯已考量上訴人間就系爭不動產之移轉登記行為，不致對前置協商之進度有所影響後，始同意就有擔保債權部分一併成立前置協商，並聲請法院認可而獲准允。是本件亦無原審所認道德風險發生之可能。
⒋另民法第244條須於給付特定物為標的之債權行為，始不以
無資力為要件，本件非屬之，是本件仍須符合無資力之要件後，被上訴人始得行使撤銷權。又被上訴人就上訴人黃永燦日後將違反協商方案，以及將於本件訴訟終結後移轉系爭不動產至第三人名下，致其他債權人無法求償等假設，均係被上訴人之單方臆測。上訴人黃永燦迄今皆遵期按協商方案還款，被上訴人反而於成立協商方案後，單方欲違反前置協商機制協議書，於本件主張行使撤銷權，容有可議。再者，系爭不動產已設定最高限額抵押權，即使過戶予第三人，上訴人仍無法獲得任何利益，且系爭不動產本即屬上訴人張雅華所有，亦無再移轉之必要及實益。
三、原審審酌兩造之攻擊防禦方法後，判決：上訴人就系爭不動產於95年8月30日所為之贈與行為及於95年9月28日所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。上訴人張雅華應將系爭不動產於95年9月28日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。被上訴人其餘之訴駁回。訴訟費用4,740元由上訴人負擔。上訴人不服原審判決，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為上訴人黃永燦所有，於95年9月28日以夫妻贈與為原因，移轉登記為上訴人張雅華所有。
㈡被上訴人為上訴人黃永燦之債權人，並取得本院96年度執字第6662號債權憑證之執行名義。
㈢上訴人黃永燦於99年8月31日聲請債務協商，於同年11月25
日協商成立，被上訴人為債權銀行之一，上訴人黃永燦仍依協商成立之債務清償方案正常繳款中。
五、兩造爭執事項：㈠系爭不動產是否為借名登記於上訴人黃永燦名下，而回復登
記為上訴人張雅華所有？㈡上訴人間就系爭不動產之贈與行為，是否有害及被上訴人的
債權？㈢上訴人黃永燦已達成前置協商，則債權銀行是否得再對債務
人即上訴人黃永燦提出本件撤銷訴訟？
六、本院之判斷：㈠本件被上訴人起訴主張：其對上訴人黃永燦有票款債權，於
95年12月間取得執行名義，即臺灣臺中地方法院95年度票字第39787號民事裁定暨確定證明書，債權金額為436,605元，及自95年7月20日起至清償日止按年息5％計算之利息，並聲請程序費用1,000元；嗣其於96年間持上開執行名義，向本院聲請對上訴人黃永燦之財產強制執行，因執行無結果，經本院以96年度執字第6662號發給債權憑證；又上訴人黃永燦於95年9月28日將其所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地及其上547建號建物（門牌號碼：南投縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號），以贈與為由，移轉登記予上訴人張雅華所有等情，業據被上訴人提出本院民事執行處96年度執字第6662號債權憑證、土地暨建物登記第二類謄本、電子謄本（異動索引）、戶籍謄本等件為證，且為上訴人所不爭執，堪認被上訴人主張上訴人黃永燦所為贈與之無償行為，有害其債權之滿足等情為真實。
㈡上訴人雖以前揭情詞置辯，經查：
⑴上訴人主張購買系爭不動產之貸款，皆係上訴人張雅華以
信用貸款、保單質押借款、向親友借貸及變賣金飾籌款繳納，系爭不動產實為上訴人張雅華所有，借名登記於上訴人黃永燦名下，故上訴人黃永燦將系爭不動產回復登記為上訴人張雅華名義，應非贈與等語，雖據其提出上訴人張雅華於復華銀行、臺灣銀行申設之帳戶存摺、國泰人壽保險股份有限公司人壽保險單及契約狀況一覽表等件影本為證。然上開文書僅能證明上訴人張雅華確有向銀行、親友借款及以保單質借之事實，無從證明金錢之流向，更無從證明購置系爭不動產為上訴人張雅華出資。況認定不動產係何人所有，與何人出資乃是二事，上訴人於本院審理時，自承：購置系爭不動產時，係以上訴人黃永燦為買受人，上訴人張雅華則為連帶保證人等語，有本院100年10月12日言詞辯論筆錄可佐，復有上訴人所提出之貸款契約書可核，顯見上訴人二人有以黃永燦名義訂立契約，並有使上訴人黃永燦終局取得所有權之意，其間上訴人張雅華縱有出資，仍不能改變上訴人黃永燦為所有權人之事實。從而，系爭不動產為上訴人黃永燦所有，殆堪認定。上訴人所為借名登記之主張，尚非可採。
⑵上訴人另主張：系爭不動產尚有擔保債權額為504萬元之
高額房貸尚未清償，縱未移轉，被上訴人仍無受償機會，不應認為上訴人之行為，已害及被上訴人之債權等語，雖據其提出土地及建物第二類謄本為證。依卷附土地及建物第二類謄本之記載，系爭不動產，已於94年9月15日設定擔保債權額為本金最高限額504萬元之抵押權予國泰世華銀行之事實，固堪認定。惟債務人之行為，是否有害及債權，應以行為時為基準時點，就財產變動之狀態，作形式上判斷。換言之，積極財產之減少，或消極財產之增加，均應認為係有害及債權，至於該變動之財產，日後是否能對債權人債權之滿足發揮作用，可以不問。本件上訴人黃永燦名下除系爭不動產外，別無其他財產，有稅務電子閘門財產所有調件明細表附於原審卷可核(參原審卷第74至80頁），而被上訴人前曾於96年間，向本院聲請對上訴人黃永燦之財產強制執行而無結果，復有本院96年度執字第6662號債權憑證附卷可證（參原審卷第6、7頁），則被上訴人之債權仍處於無法受償之狀態，不言可喻。姑不論上訴人未能舉證證明系爭不動產之交易價格，不及擔保債權額。縱令上訴人能就上開事項提出證明，依前述說明，系爭不動產既屬上訴人黃永燦之積極財產，其因贈與之無償行為，致其財產減損，仍不能不認為係有害及債權。是上訴人該部分之辯解，亦非可取。
⑶上訴人復主張：上訴人黃永燦於99年間循消費者債務清理
條例申請債務前置協商，經與最大債權銀行國泰世華銀行達成分期還款協議，簽訂前置協商機制協議書，約定就金融機構無擔保債權部分，由上訴人黃永燦自99年11月10日起至清償日止，分150期，按月還款6,706元（被上訴人分配5,811元、合作金庫銀行分配469元、國泰世華銀行分配426元），並經法院裁定認可在案，上訴人黃永燦亦按月將款項匯入國泰世華銀行，現仍正常繳款中，依前開前置協商機制協議書第3條：「乙方（債權銀行）於甲方（上訴人黃永燦）簽署本協議書且依本協議書履行後，暫停一切法訴行為。」之規定，被上訴人應不得提起本件訴訟等語，雖據其提出前置協商機制協議書第3條影本乙份為證(附原審卷第58至61頁），經核與本院依職權調閱臺灣臺北地方法院99年度消債核字第12474號消債之前置協商認可事件卷宗相符。惟消費者債務清理條例制訂之目的，在於使經濟上陷於困境之債務人，得利用該條例所規範重建型之更生程序及清算型之清算程序，妥適調整債務人與債權人及其他利害關係人間之權利義務關係，保障債權人獲得公平受償，並謀求債務人經濟生活之復甦重建機會。同條例第151條第1項有關：「債務人對於金融機構因消費借貸、自用住宅借款、信用卡或現金卡契約而負債務，在聲請更生或清算前，應提出債權人清冊，以書面向最大債權金融機構請求協商債務清償方案，並表明共同協商之意旨。
」之規定，之所以採「協商前置主義」，亦即債務人在未向金融機構請求協商債務清償方案而未成立之前，不得聲請更生或清算，乃肇因於：「債務人受法院裁定開始更生或清算程序者，其生活、資格、權利等均將受限制，該等程序係債務清理之最後手段，於債務人無法與債權人協商時，始適用更生程序或清算程序清理其債務。債務人對於金融機構因消費借貸、自用住宅借款、信用卡或現金卡契約而負債務，其法律關係較單純明確，金融機構並已訂有債務協商機制，如能協商成立，債務人或不須依本條例聲請更生或清算，可疏減法院負擔，有效分配司法資源。為使債務人得自主解決其債務，爰設本條，明定債務人對於金融機構因消費借貸、自用住宅借款、信用卡或現金卡契約而負債務之情形，採行協商前置主義，債務人於聲請更生或清算前，應先行提出債權人清冊，以書面向最大債權金融機構請求協商債務清償方案並表明共同協商之意旨。
」，此由上開條文之立法理由觀之甚明。準此以言，債務協商機制一方面便利債務人統一清理其債務，他方面則保障債權銀行公平受償，是債權銀行在依債務協商機制達成還款協議之後，自不得再就其個別債權，單獨對債務人提起訴訟或聲請強制執行，此亦即中華民國銀行商業同業公會全國聯合會債務協商委員會，送請行政院金融監督管理委員會核定之「金融機構辦理消費者債務清理條例前置協商作業準則（參原審卷第150至188頁）」，限制債權金融機構於受理債務人申請前置協商程序後，不得再發動電話、簡訊、信函及聲請強制執行程序（參原審卷第163頁），另前置協商完成協議書簽約併送請管轄法院認可且正常履約時，限制債權金融機構向法院聲請對債務人之財產進行保全程序(參原審卷第177頁）之理由。非謂債務人如有怠於行使權利、隱匿財產或詐害債權之行為，債權銀行不得就應屬於債務人之財產，對債務人或第三人提起代位訴訟、撤銷訴訟或其他保全權利之訴訟，以其與債務人經濟生活之重建及債權銀行公平受償無關。否則，同條例第152條第4項有關：「債務清償方案經法院裁定認可後，得為執行名義」之規定，勢將成為具文。蓋債務人如能以侵害債權之方式處分其財產，債務清償方案經法院裁定認可後，縱得作為執行名義，債務人事實上已無財產可供執行，即令賦予債務清償方案執行力，亦屬罔然。準此以言，本件被上訴人提起撤銷詐害債權之訴訟，請求撤銷上訴人黃永燦與上訴人張雅華間贈與之債權行為與移轉登記之物權行為，並非就被上訴人對上訴人黃永燦之債權個別行使權利，旨在保障上訴人黃永燦責任財產之完整，無違前開前置協商機制協議書第3條之約定。不問在程序上或實體上，其行使權利之要件均無欠缺。是上訴人辯稱被上訴人不得提起本件訴訟，殊非可採。
㈢綜上所述，上訴人所辯：系爭不動產並非上訴人黃永燦所有
、系爭不動產之移轉無害及被上訴人之債權及被上訴人依前置協商機制協議書第3條之約定，不得對上訴人黃永燦提起訴訟等節，均非可採。按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」；「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。」，民法第244條第1項、第4項前段分別定有明文。本件上訴人黃永燦將系爭不動產無償贈與於上訴人張雅華，而有害於被上訴人債權之滿足，既如上述，從而被上訴人依前揭條文請求撤銷上訴人間之贈與行為（債權行為）及移轉行為（物權行為），並請求上訴人張雅華塗銷系爭不動產移轉登記，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，認事用法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
民事第二庭審判長法 官 林永祥
法 官 楊國煜法 官 黃國昌以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
書記官 曾家祥