臺灣南投地方法院民事判決 100年度簡上字第87號上 訴 人 謝嘉元訴訟代理人 阮春龍律師被 上訴人 謝炳惠上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國一百年十月十一日本院南投簡易庭ㄧ百年度投簡字第二六九號第一審判決提起上訴，本院於一百零一年七月二十五日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落南投縣○○鄉
○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）週遭均為他人土地所圍繞，而成袋地，與公路並無適宜之聯絡，致被上訴人無法為通常之使用，因此長期以來，均徒步通行毗鄰之上訴人所有同段六三地號土地（下稱六三地號土地）如附圖即南投縣南投地政事務所民國一百年七月十八日複丈成果圖（下稱附圖）所示編號六三之Ａ００二部分土地至公路即南投縣○○鄉○○街（下稱松柏街）。且系爭土地與上訴人所有六三地號土地高度僅落差二十至三十公分，較系爭土地與另一鄰地即同段一四九地號土地（下稱一四九地號土地）高度落差七十至八十公分為小，較易於通行，又通行六三地號土地如附圖所示編號六三之Ａ００二部分土地亦為系爭土地至公路之最短距離，對上訴人損害最小，是被上訴人對六三地號土地有如附圖所示編號六三之Ａ００二部分土地之通行權。然上訴人在六三地號土地上種植蔬菜，妨礙被上訴人通行，被上訴人爰依袋地通行權之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：確認被上訴人對六三地號土地如附圖所示六三之Ａ００二部分土地有通行權；上訴人應將六三之Ａ００二部分土地上的農作物除去；被上訴人得在六三之Ａ００二部分土地上為修築道路供通行必要之行為。
㈡於本院補充陳述：被上訴人於民國五十五年間購買系爭土地
後，皆通行六三地號土地至松柏街，又被上訴人前因無權占用六三地號部分土地，遭上訴人訴請拆除地上物並返還土地，兩造和解後，被上訴人已拆除工寮並返還土地予上訴人，上訴人嗣於六三地號土地與一四九地號土地間建造水泥駁坎致系爭土地未能與公路有適當聯絡。
二、上訴人則抗辯以：㈠被上訴人向來通行一四九地號土地至公路，且通行一四九地
號土地為距離公路最短之路徑，使用之面積較少，坡度較緩，顯然對周圍地損害最少。而被上訴人先前曾因占用六三地號土地，並於其上建設工寮一座、鋪設水泥廣場與駁坎且種植羅漢松三十棵、雞蛋花樹二十棵，經上訴人另案起訴請求拆除地上物並返還土地，經本院南投簡易庭九十九年度投簡字第八三號民事簡易判決上訴人勝訴，足見被上訴人自始未曾利用六三地號土地供通行之用，而係經由一四九地號土地供其通行。又上訴人土地與公路相鄰處為一處高低落差之駁崁，若被上訴人施設道路，勢必將駁坎拆除，導致水流灌入上訴人土地，且致使上訴人土地與道路隔絕，是被上訴人所主張之通行範圍，對上訴人損害甚鉅。
㈡系爭土地與公路直線連接點剛好位於轉彎處，從不同角度可
以量出不同之距離，且公路與系爭土地亦有高低落差存在，且被上訴人以往通行一四九地號土地時，該處為緩坡，並無水泥駁坎，然被上訴人於返還土地訴訟敗訴後，刻意將其原來通行之處築起駁坎，造成一四九地號土地與系爭土地落差高達五十至六十公分，阻斷原通行一四九地號土地之道路，並在通向六三地號土地方向挖除土地高低差之泥土，製造通行之假象，並企圖形成六三地號土地為被上訴人通行「損害最少之處」之虛偽表象。又通行權之請求權，對上訴人而言，僅為消極不作為之容忍義務，並無積極作為之義務，原審判決第三項所載上訴人應將地上物除去等語顯然違反法令。
三、原審經斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，被上訴人依袋地通行權之法律關係，對上訴人如附圖所示六三之Ａ００二部分土地有通行權並據此判決：確認被上訴人就上訴人所有六三地號上如附圖所示編號六三之Ａ００二部分有通行權存在；上訴人應將前項通行土地上之地上物除去，並容忍被上訴人在前項通行土地鋪設道路通行。上訴人對於原審判決不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄；上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠南投縣○○鄉○○○段○○○號土地即系爭土地為被上訴人與訴外人陳文華所共有，六三地號土地為上訴人所有。
㈡系爭土地為袋地，東南側鄰接同段一四八、一四九地號土地，東北側及東側即為上訴人所有六三地號土地。
㈢上訴人毗鄰被上訴人土地部分如南投縣南投地政事務所九十
九年一月十八日土地複丈成果圖所示六三（Ａ）、六三（Ｂ）、六三（Ｃ）部分前曾因被上訴人無權占用，經本院南投簡易庭九十九年度投簡字第八三號民事簡易判決被上訴人應拆除地上物，被上訴人不服提起上訴，經本院九十九年度簡上字第三七號審理，被上訴人允諾於九十九年十二月三十一日前拆除地上物，而和解成立。
㈣上開地上物拆除後，上訴人於原被上訴人無權占用之土地上種植山藥及絲瓜。臨路接近電線杆處種有桂花與少數瓜藤。
㈤系爭土地周圍設有水泥駁坎與毗鄰土地分界。
㈥系爭土地與毗鄰一四九地號土地水泥駁坎高度約有五十至六十公分。
㈦系爭土地與毗鄰之六三地號土地之水泥駁坎高度約有二十至三十公分。
㈧六三地號土地與一四九地號土地之間為一寬三十公分，高四十公分之水泥駁坎。
㈨六三地號土地與一四九地號土地之間的水泥駁坎係由上訴人所構築。
五、兩造爭執事項：㈠被上訴人自五十五年間購買系爭土地時起，係經由一四九地
號土地抑或六十三地號土地對外通行？㈡被上訴人請求通行權損害最小之方式為何？㈢上訴人有無原審判決第三項所示將地上物除去之義務？
六、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項、第二項前段分別定有明文。次按法院對於民法第七百八十七條第二項「周圍地損害最少之處所及方法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考（臺灣高等法院暨所屬法院八十七年法律座談會民事類提案第九號要旨參照) 。
㈡經查，被上訴人所有系爭土地為同段六二、六三、六五、一
二四、一二六、一二七、一四七、一四八、一四九地號土地包圍，有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、原審勘驗筆錄及照片為證（見原審卷第六至八頁、第十六至二十一頁），可認系爭土地與公路並無適宜之聯絡，致不能為通常之使用。是被上訴人依民法第七百八十七條第一項規定，主張有通行周圍之他人土地以至公路之必要，於法有據。又系爭土地如欲通行至最近道路松柏街，需通過一四九地號土地或上訴人所有六三地號土地，亦有本院勘驗筆錄在卷可佐，是本件所應審究者，何種通行方法依法始為損害最少之方法及處所。
㈢上訴人固抗辯被上訴人向來通行一四九地號土地，且通行一
四九地號土地依距離公路較短，為損害最少之處所等語，惟為被上訴人否認。經查，系爭土地如通過一四九地號土地與上訴人所有六三地號土地之交界處至松柏街，依地籍圖所示，不論經過上訴人所有六三地號土地或一四九地號土地至松柏街之距離均一致，並無上訴人所稱通行一四九地號土地為距離公路較短之情。再者，系爭土地周圍設有駁坎與鄰地分界，與一四九地號土地之間的水泥駁坎落差約有五十至六十公分，與上訴人所有六三地號土地之間水泥駁坎約二十至三十公分高，而上訴人所有六三地號土地與一四九地號土地交界現設有三十公分寬四十公分高之水泥駁坎等情，業據原審會同南投縣南投地政事務所勘驗屬實，並製有勘驗筆錄、現場草圖及相片在卷可參（參原審院卷第十六至二十一頁），是系爭土地與上訴人所有六三地號土地落差較系爭土地與一四九地號土地之落差為小，且從松柏街到系爭土地，通行上訴人所有六三地號土地坡度較緩，而通行一四九地號土地尚須翻越駁坎始能到達系爭土地，應認以通行上訴人所有六三地號土地以至松柏街較「通行一四九地號土地」或「各取一
四九、六三地號土地一部通行」之方式為便捷經濟，且對周圍地之損害亦較少。
㈣上訴人雖以系爭土地與一四九地號土地間之駁坎，為被上訴
人所建，係被上訴人有意造成通行上訴人所有六三地號土地假象等語資為抗辯，惟查：系爭土地與一四九地號土地間，在未興建駁坎前即有落差，此有上訴人所提九十九年十二月十八日照片為證（參本院卷第三十五頁），又系爭土地均高於六三地號土地、一四九地號土地，若下雨將導致系爭土地紅土往下流失，可見被上訴人實有必要建築駁坎，以防土壤流失，故上訴人主張被上訴人刻意興建駁坎造成系爭土地與一四九地號土地落差甚大一節，尚非可採。再者，被上訴人曾以水泥駁坎、工寮、水泥廣場等地上物占用上訴人所有六三地號土地，經本院南投簡易庭九十九年度投簡字第八三號民事簡易判決認定屬實，兩造並於本院九十九年度簡上字第三七號拆除地上物返還土地事件中和解成立，是依上開事件所附南投縣南投地政事務所九十九年一月十八日土地複丈成果圖觀之，被上訴人當時占用位置及範圍均位於上訴人所有六三地號土地內靠近被上訴人土地側，並於附圖所示編號六三之Ａ００二部分土地前方興建有水泥廣場，依常理，被上訴人既有使用上開水泥廣場之事實，當自水泥廣場往下延伸通行至松柏街，而無繞道通行一四九地號土地之理，足見被上訴人主張長期均通行上訴人所有六三地號土地至公路等情，應非虛構。
㈤此外，經本院提示原審卷第二十頁所附一四九地號土地與六
三地號土地之交界照片予證人辨識，證人邱明敦證述：在駁坎尚未興建前，被上訴人走現在蓋駁坎的地方，繞過電線桿，再從土地的交界處走進去（見本院卷第五十八頁準備程序筆錄），而證人陳文華亦證述：我以前就是走電線桿旁邊的田間小路，現在田間小路建築駁坎，所以就改走駁坎上面（見本院卷第五十三頁準備程序筆錄）。而六三地號與一四九地號上之駁坎絕大部分坐落於六三地號土地上，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第八十三頁），足認當地人長久之慣習，係以通行上訴人所有六三地號土地進入系爭土地無訛。又本院於一百零一年四月六日會同南投地政事務所地政人員現場將附圖所示六三之Ａ００二之四個邊界界點予以標示後訊問證人陳萬村、陳文華，證人陳萬村證述：「（問：你們之前要進入系爭土地都是走界點以內土地，還是界點以外土地，請實際走一遍？）我讀國小的時候大約三十幾年前，都是走界點以內即六三地號土地。」、「（問：你通行該處要去哪裡？）我要到附近玩耍。」，證人陳文華證述：「我都是走界點之內，經過同段六三地號土地。」，是二位證人均證述行經界點之內即六三之Ａ００二部份土地來往松柏街與系爭土地（見本院卷第八十三頁），足認被上訴人主張長期以來均通行六三地號土地如附圖所示六三之Ａ００二之部分土地，應堪採信。上訴人雖執證人陳文華為系爭土地共有人、證人邱明敦為同段一四九地號土地所有權人，與本件通行權之爭議有利害關係，故其證述不可採信等語，惟上訴人並未具體指出證人所述有何不合常情或虛偽不實之處，又證人陳文華、邱明敦、陳萬村三位證人經本院隔離訊問後，其等證述內容並無扞格之處，證人陳萬村、陳文華於勘驗期日現場所指通行之位置亦與其等於準備程序期日之證述互核相符，益徵系爭土地與公路之聯絡，均經由上訴人所有六三地號土地通往公路應屬實情。再者，上訴人僅在六三之Ａ００二土地部分種植山藥及絲瓜等蔬菜，為兩造所不爭，並有原審勘驗筆錄可憑，是如除去一部分蔬菜供被上訴人通行，上訴人所受之損害及所失其使用土地之利益，亦非甚鉅，是上訴人所有六三地號土地中六三之Ａ００二部分土地既有長期供人通行之事實，且上訴人之絲瓜藤、山藥等作物係於被上訴人拆除無權占有物後始於原地栽種，故擇其地作為通行之用，當屬損害最少之方式，堪可認定。
㈥又被上訴人於原審自承提供一米寬道路即為已足，本院審酌
系爭土地距離公路僅約五公尺，且被上訴人係種植園藝樹木，系爭土地並無空地供機器車輛通行，故以步行或以手推車運送物資之方式即可滿足被上訴人通行之目的，尚無使用汽車通行上訴人同段六三地號土地之必要，故被上訴人主張其通行上訴人土地如附圖所示編號六三之Ａ００二部分之一公尺寬土地，乃損害周圍地最小之通行處所及方法，應屬可採。
㈦再按民法第七百八十七條第一項前段之規定，其目的乃使土
地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之（最高法院八十八年度台上字第二八六四號判決參照），又按有通行權人於必要時，得開設道路，復為民法第七百八十八條第一項前段所明定。查被上訴人所有系爭土地屬袋地，其依附圖所示編號六三之Ａ００二部分之一公尺寬土地通行至松柏街，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，本院認定已如上述，上訴人自應負有容忍通行之義務，現上訴人於在其上種植蔬菜，是上訴人所為即有妨阻系爭土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依前開說明，被上訴人自得請求上訴人除去前開地上物，始能貫徹民法第七百八十七條規定之目的，又系爭土地經由六三地號土地至公路間之地勢為一緩坡，倘未在通行土地上鋪設路面，恐有水土流失不利通行之虞，是如有必要，上訴人應容忍被上訴人在六三之Ａ００二部分土地開設道路通行之必要行為。
七、綜上所述，被上訴人依民法第七百八十七條規定，請求確認被上訴人對於上訴人所有南投縣○○鄉○○○段○○○號土地上如附圖所示編號六三之Ａ００二、面積五點五三平方公尺土地，有通行權，且上訴人應將該通行土地之地上物除去，並應容忍被上訴人在前項有通行權之土地上開設道路道路通行，為有理由，應予准許。從而，原審准許被上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十七條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 15 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 巫美蕙法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 16 日
書記官 洪聖哲