臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第166號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 張智賢
孫永州被 告 劉豐吉
劉豐昌上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國100年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣伍仟伍佰壹拾元由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院著有52年台上字第1240號判例可參。本件原告起訴主張其向本院聲請對被告劉豐吉所有坐落南投縣○里鎮○○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為強制執行，因系爭土地設定有第一順位及第二順位之抵押權存在，執行法院乃認定執行無實益而未能受償，其債權無法獲得滿足，而系爭土地第二順位抵押權之抵押權權利人為被告劉豐昌、登記擔保債權金額為3,000,000元、債務人為被告劉豐吉（下稱系爭抵押權），系爭抵押權為被告二人通謀虛偽所設定，其所擔保之債權不存在。是系爭抵押權所擔保之債權是否存在，對原告債權能否受償之法律上地位有不安之狀態存在，而該狀態能以確認判決將之除去，依上開判例意旨，原告有即受確認判決之法律上利益，自得依民事訴訟法第247條之規定，提起本件確認之訴。
二、原告主張：㈠被告劉豐吉於民國90年間向原告申請卡號0000000000000000
號信用卡使用，惟自94年11月起即未依約繳款，算至100年6月13日止，尚欠原告新臺幣（下同）508,910元未清償，經原告向本院聲請強制執行被告劉豐吉所有之系爭土地，查封後因拍賣無實益而未就系爭土地拍賣受償，經本院民事執行處核發債權憑證在案。
㈡被告劉豐吉既於94年11月間已逾期清償欠款，顯已陷於無資
力，其為避免系爭不動產遭原告及其他債權銀行聲請強制執行，竟於系爭土地第一順位之抵押權人埔里鎮農會設定登記之本金最高限額抵押權擔保債權金額650,000元之後，於94年11月18日將系爭土地，設定系爭抵押權予被告劉豐昌。被告二人間顯係通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，並無系爭抵押權所擔保之債權存在，而系爭抵押權之存在，對於原告債權之受償自有妨害，然被告劉豐吉乃怠於行使權利，而未請求塗銷系爭抵押權設定登記。原告爰依民法242條規定，訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並代位被告劉豐吉請求被告劉豐昌塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢並聲明：
⒈確認被告間就系爭土地所設定系爭抵押權所擔保之債權不存在。
⒉被告劉豐昌應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：被告劉豐吉確實有積欠原告帳款。系爭土地是被告二人共有的，原是被告外祖母黃郭玉好過世後，由其母劉黃月春繼承而贈與被告二人，但是如再登記予被告二人，則過於細分，所以只登記在被告劉豐吉的名下，嗣因被告劉豐吉向埔里鎮農會借錢，其母劉黃月春認為這樣會對被告劉豐昌不利，所以對於被告劉豐昌應該分得而登記於被告劉豐昌名下的部分就設定系爭抵押權，若要處分須經被告劉豐昌同意等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
四、法院之判斷：㈠原告主張被告劉豐吉於90年間向原告申請卡號000000000000
0000號信用卡使用，尚欠原告508,910元未清償，且原告向本院聲請強制執行被告劉豐吉所有之系爭土地，因拍賣無實益而未受償，經本院民事執行處核發債權憑證之事實，業據其提出系爭土地之土地第二類登記謄本、異動索引、本院97年11月1日投院霞97執仁字第13191號債權憑證及原告信用卡中心帳務資料為證，且為被告所不爭執，並經本院依職權調取本院97年度執字第13191號卷，核閱屬實，原告上開主張固堪採信。惟原告主張被告二人間並無債權而設定系爭抵押權乙節，則為被告二人所否認，並以前詞置辯，是本件之爭點厥為系爭抵押權所擔保之債權是否不存在？被告二人間設定系爭抵押權是否為通謀虛偽意思表示？茲論述如下。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。而依民法第87條第1項前段規定，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；故第三人如主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應由主張該意思表示無效之第三人負舉證之責。次按，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第第279條第1項亦定有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權，係被告二人間通謀虛偽意思表示所生，應屬不存在之事實，揆諸前揭規定，自應由原告就被告二人間通謀虛偽意思表示之事實負舉證之責。經查，被告二人抗辯系爭土地是被告二人共有的，為避免過於細分而借名登記在被告劉豐吉的名下，嗣為保障被告劉豐昌之權利，而設定系爭抵押權乙節，經原告於本院審理中自認：「關於劉豐昌所應分得的二分之一應有部分借名登記在劉豐吉名下，所以設定本件抵押權三百萬元以擔保該借名登記契約的債權，依照土地的異動索引來看應該是真實的。」，是該部分之事實縱有被告二人提出之土地登記謄本可堪認定，本院亦無庸再行審酌，應認系爭抵押權擔保之債權存在，洵屬真正。此外，原告復無提出或聲明任何證據資料，以供本院調查、審酌，就其主張之事實，其舉證責任尚有未盡。從而，原告既不能證明被告二人間系爭抵押權所擔保之債權不存在，則其請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告劉豐昌塗銷系爭抵押權，即均無理由，均應予以駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
民事第一庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 9 月 8 日
書記官