臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第17號原 告 張益川訴訟代理人 蔡奉典律師複 代理人 洪惠珠
謝宗穎被 告 廖美芳上列當事人間請求塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國100年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將原告所有坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，及其上同段建號四二號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○段○○○○號建物，經南投縣竹山地政事務所以九十五年竹普資字第Ｏ七Ｏ一六Ｏ號收件，於民國九十五年十一月三十日所為共同擔保債權最高限額新臺幣壹佰伍拾萬元之抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列事由，爰依原告聲請由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號土地，及其上同段建號42號即門牌號碼南投縣○○鎮○○路○段○○○○號建物（下稱系爭房地）均為原告所有，於民國95年11月間遭原告之子張輝政（已於99年7月20日死亡），未經原告同意或授權，以偽造原告名義之方式，設定債務人為張輝政、抵押人為原告、權利存續期間自95年11月28日起至96年11月27日止、共同擔保債權最高限額新臺幣（下同）150萬元之抵押權於被告（下稱系爭抵押權），並經南投縣竹山地政事務所以95年竹普資字第070160號收件，於95年11月30日完成抵押權設定登記（下稱系爭抵押權登記）；又系爭抵押權登記，就擔保債權之欄位，僅記載最高限額150萬元，未記載所擔保債權之基礎法律關係，況被告對張輝政並無任何債權存在，故設定系爭抵押權之物權行為應屬無效，且系爭抵押權因所擔保之債權不存在而消滅，是系爭抵押權登記顯妨害原告對系爭房地之所有權，原告爰依民法第767條第1項中段之所有物妨害除去請求權，提起本訴。並聲明：被告應將原告所有系爭房地之系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其先前到庭辯論及所提書狀陳述：張輝政於95年間因積欠被告借款債務，經其父即原告同意提供系爭房地設定抵押權為擔保後，由原告交付辦理抵押權登記所需之印章、印鑑證明等，以辦理系爭抵押權登記，且張輝政於96年11月27日系爭抵押權期限屆滿時，積欠被告借款債務共1,182,000元，至今未清償，故系爭抵押權設定登記並非偽造，且所擔保之債權存在等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
四、得心證之理由：
(一)原告主張系爭房地均為原告所有，於95年11月30日經南投縣竹山地政事務所以95年竹普資字第070160號收件，辦理債務人為張輝政、抵押人為原告、權利存續期間自95年11月28日起至96年11月27日止、共同擔保債權最高限額150萬元之系爭抵押權設定登記於被告等情，業據原告提出系爭房地之登記謄本及異動索引在卷為證（見院卷第9至12頁、第39至40頁），並有南投縣竹山地政事務所100年1月24日竹地一字第1000000547號函附系爭抵押權登記申請書附卷可參（見院卷第30至37頁），復為被告所不爭，是原告此部分主張，堪認屬實。
(二)原告主張系爭抵押權登記，為張輝政偽造原告名義所為，此為被告所否認。經查，證人莊福旺於本院到庭證述：伊從事農業，非地政士，因對藝術品有興趣，而認識從事藝術品買賣之被告及張輝政，後因張輝政向被告借款，為設定抵押權以擔保被告之債權，委託伊代為書寫登記申請書，於95年11月28日先由伊陪同被告至張輝政與原告同居之住處，當伊與被告進入屋內客廳時，伊看見原告亦在家中，待張輝政取出辦理抵押權設定登記需用之原告身分證、印章及印鑑證明後，伊即與被告、張輝政一起離開並前往竹山地政事務所，停留原告家中客廳時間前後約十幾分鐘，離開時原告尚在家中，在竹山地政事務所送件辦理系爭抵押權登記時，原告並無到場，該登記申請書內容，由伊代筆書寫，由張輝政蓋用原告印章，當時被告與張輝政預估其間借貸之金額可能達150萬元，故為債權最高限額150萬元之抵押權設定登記等語（見院卷第107至111頁）；參以張輝政生前與原告同居，且上開辦理系爭抵押權登記申請書上原告之印文及所附身分證影本、印鑑證明均屬真正，為原告所不爭，核與證人莊福旺證述張輝政與原告同住，並從其住處取出上開真正之印章、身分證影本、印鑑證明之情節相符，且證人莊福旺與兩造間並無恩怨，與系爭抵押權亦無利害關係，故證人莊福旺上開證述，應可採信。可見張輝政為辦理系爭抵押權登記，與被告與證人莊福旺相約會合之處，在原告住處，將被告及證人莊福旺帶入客廳，使原告有機會與被告及證人莊福旺交談，而得悉辦理系爭抵押權登記之事，並於原告在家之同時，拿取原告之國民身分證、印章及印鑑證明後外出。若非系爭抵押權設定登記前，張輝政已得原告之同意，何有不刻意選擇原告不在場之處所合會，以避免原告與被告、證人莊福旺接觸，何有未利用原告不在家時拿取原告之國民身分證、印章及印鑑證明之理。是被告辯稱系爭抵押權登記，係經原告事前同意所為，非張輝政所偽造，應屬可採；原告主張系爭抵押權設定行為，因偽造原告名義，而非原告所為法律行為，應屬無效云云，應非可採。
(三)按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，故最高限額抵押權所擔保之債權，必須為債權人與債務人間依基本契約之一定範圍法律關係內，所不斷發生之債權，此項「依基本契約之一定範圍法律關係」，即最高限額抵押權之基礎關係；至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無足生一定範圍法律關係之基本契約，欠缺發生所擔保債權之基礎關係，自難認有效；又最高限額抵押權為不動產物權，因法律行為而設定者，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，而最高限額抵押權所擔保債權之基礎關係種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，是最高限額抵押權所擔保債權之基礎關係，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則；至最高限額抵押權所擔保債權之基礎關係，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載於登記簿，則須於申請登記時所提出視為登記簿附件之最高限額抵押權設定契約書，為該項債權之記載者，始為抵押權效力所及；若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最高法院92年度台上字第370號判決、100年度台上字第942號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權之登記，未登記所擔保債權之基礎關係，為概括之最高限額抵押權，應屬無效；被告辯稱系爭抵押權所擔保債權之基礎關係，為依被告與張輝政間消費借貸契約所生返還借款之法律關係。查系爭房地之登記謄本及登記申請書所附系爭抵押權設定契約，就系爭抵押權僅記載：「擔保債權總金額：最高限額新臺幣150萬元」、「擔保權利金額：土地壹筆與建物共同擔保最高限額新臺幣150萬元整」、「申請登記以外之約定事項：
本件抵押物係自用，無出租他人屬實。」、「權利範圍：債權範圍全部、債務範圍全部」等情，有上開登記謄本及抵押權設定契約，附卷可參（見院卷第9至12頁、32至33頁）。
可見系爭抵押權之登記內容，就其所擔保之債權係基於何種基礎關係，未為任何記載。雖代筆系爭抵押權登記申請書之證人莊福旺證述，系爭抵押權所擔保之債權，為依被告與張輝政間消費借貸關係所生借款債權等語，惟依上開說明及物權公示原則，被告與張輝政間之消費借貸債權，未登記為系爭抵押權所擔保之債權範圍，自難以此項登記以外之事由，認定該消費借貸關係即系爭抵押權之基礎關係；又系爭抵押權之設定契約書，係以地政機關所提供之公定抵押權設定契約書所作成，該抵押權設定契約書內容，明列各項欄位為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人、立約日期，其中固無「受最高限額抵押權擔保債權之基礎關係」之欄位，惟依上開說明，最高限額抵押權所擔保之債權，以經登記之基礎關係所發生者為限，故系爭抵押權之基礎關係應由被告與張輝政明確約定並為登記公示，不因地政機關所提供之公定抵押權設定契約書中，有無該項內容之欄位而不同，自不得以系爭抵押權申請登記時，使用上開未有「受最高限額抵押權擔保債權之基礎關係」欄位之公定抵押權設定契約書，即以登記以外之事由，認定被告與張輝政間消費借貸關係即系爭抵押權之基礎關係。是系爭抵押權究竟擔保何項債權，依系爭抵押權登記無從判斷，實非明確，範圍包括被告對張輝政一切可能之債權，依上開說明，系爭抵押權性質上為概括最高限額抵押權，原告主張系爭抵押權之設定行為，應屬無效，實屬可採。
(四)綜上所述，原告主張其為系爭房地所有人，因系爭抵押權之設定行為無效，系爭抵押權登記已妨害其對系爭房地之所有權，應屬可採。從而，原告依民法第767條第1項中段之所有權妨害除去請求權，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、按法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文。是法院依聲請宣告免為假執行，應以原告在本案訴訟受勝訴判決並宣告假執行為前提要件；若原告雖受勝訴判決而未經宣告假執行，即無宣告免為假執行之必要。本件被告陳明願供擔保，請求免為假執行，惟原告雖受勝訴判決而未經宣告假執行，依前開說明，本件即無宣告免為假執行之必要，併予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 19 日
民事第一庭 法 官 楊國煜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書記官 洪瑞璣