臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第268號原 告 國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 汪國華訴訟代理人 張婉君
吳俊和單麗蘭被 告 潘秋合兼訴訟代理人 潘淑真上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國101年3 月21日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。原告主張其為被告潘秋合之債權人，被告潘秋合提供其所有坐落南投縣○里鎮○里段○○○段309-5、329-2地號土地及同段859建號建物（下稱系爭房地），為被告潘淑真設定共同擔保債權總金額最高限額新臺幣（下同）800萬元之抵押權，被告潘秋合所擔保之債權不存在，然為被告2人所否認，是原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，從而，原告請求確認被告2人間就被告潘秋合所有系爭房地，經南投縣埔里地政事務所，以94年埔資字第129130號收件，於民國94年10月13日所為最高限額8,00萬元之抵押債權不存在，自有確認利益存在。
貳、實體部份：
一、原告起訴主張：被告潘秋合前與原告成立信用卡使用契約，領用信用卡使用，然被告潘秋合僅繳款至94年8 月24日即未依約繳款，原告因此對被告潘秋合取得臺灣臺北地方法院95年度訴字第1112號民事判決確定，被告潘秋合應清償原告638,478元及利息，嗣經原告持之對被告潘秋合為強制執行但均未受償，經本院民事執行處換發95年度執字第9593號債權憑證，未料被告潘秋合不清償積欠原告之債務，竟於94年10月13日提供系爭房地為被告潘淑真設定共同擔保債權總金額800萬元之最高限額抵押權，然一般借貸高達800萬元已屬少見，更何況在被告潘秋合尚未清償負欠被告潘淑真之欠款前，被告潘淑真又陸續借款予被告潘秋合，似不符常理。再者，如被告潘秋合有向被告潘淑真借得800萬元，豈有不清償積欠原告小額債務之理？是以被告2人間設定最高限額800萬元抵押權，顯為通謀虛偽意思表示，而屬無效，準此，爰依民法第87條第1項前段、第113條、第242條之規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告2人間就被告潘秋合所有系爭房地，於94年10月13日向南投縣埔里地政事務所登記，設定最高限額800萬元之抵押債權不存在。㈡被告潘淑真應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則辯以：被告2人為姐妹，被告潘秋合積欠地下錢莊債務，為避免被告潘秋合遭地下錢莊追債，被告2人之父親要求被告潘淑真借款予被告潘秋合以利被告潘秋合清償債務，被告潘淑真同意出借後，被告潘秋合原本要將系爭房地出售予被告潘淑真以供為清償借款，但因被告潘淑真無力負擔系爭房地移轉所有權之增值稅等費用，被告潘秋合於是將系爭房地設定抵押權予被告潘淑真以為借款擔保。是以被告2人間確實有借貸關係之存在，並非為通謀虛偽。並聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠被告潘秋合尚積欠原告638,478元及其中589384元自95年1月20日起至清償日止，按年息19.7%計算之利息。
㈡原告對於被告潘秋合上開所積欠之債務取得臺灣臺北地方法
院95年度訴字第1112號民事判決確定，嗣經原告持之對被告潘秋合為強制執行但均未受償，經本院民事執行處換發95年度執字第9593號債權憑證。
㈢被告潘秋合就系爭房地於94年10月13日設定最高限額800萬元抵押權予被告潘淑真。
四、兩造爭執事項：㈠被告2人間消費借貸是否成立？㈡原告之主張是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張被告潘秋合前與原告成立信用卡使用契約，領用信
用卡使用，然被告潘秋合尚積欠原告信用卡債務，原告因此對被告潘秋合取得臺灣臺北地方法院95年度訴字第1112號民事判決確定，被告潘秋合應清償原告638,478元及利息，嗣經原告持之對被告潘秋合為強制執行，但均未受償，經本院民事執行處換發95年度執字第9593號債權憑證，被告潘秋合於尚未清償積欠原告上開債務前之94年10月13日，將系爭房地設定最高限額800萬元之抵押權予其胞妹即被告潘淑真等情，為被告所不爭執，復有本院95年度執字第9593號債權憑證及系爭房地第二類謄本在卷可佐（本院卷第13-19頁參照），堪信為真實。
㈡原告主張被告潘秋合未清償積欠原告之債務前，又陸續向被
告潘淑真借款，而被告潘秋合借得款項後，卻未清償積欠原告之借款，實與常情不符，是被告2人間就系爭房地所為抵押權設定應為通謀虛偽，抵押債權應不存在一節，然經被告2人否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又按確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院20年上字第709號、42年台上字第170號判例意旨參照），惟觀諸上開判例意旨，乃係指兩造間之法律關係存在與否涉訟爭執時，應由主張法律關係存在者，負舉證責任，此參最高法院48年台上字第29號判例：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」之意旨自明。揆諸上開說明，本件原告主張被告2人間之消費借貸關係不存在，即最高限額800萬元抵押權之抵押債權不存在，自應由原告就該債權關係不存在之事由，負舉證責任。
⒉被告潘淑真各於94年10月6日、7日於臺灣中小企業銀行股份
有限公司埔里分行以轉帳方式各匯款200萬元、於95年10月14日於合作金庫商業銀行股份有限公司五洲分行以匯款方式匯款320萬元，均至臺灣中小企業銀行股份有限公司埔里分行被告潘秋合帳戶、自94年11月9日起至100年12月12日止陸續借款被告潘秋合2萬元至5萬元不等之款項共計1,911,385元等情，業據被告潘淑真提出其與被告潘秋合之臺灣中小企業銀行股份有限公司埔里分行帳戶明細表、電子化銀行轉帳交易對帳單、傳票為證（本院第265、266、269、279、280、285、286、334頁、第287-333頁、第335-345頁、第267、
268、270、271、273頁參照），且經本院向臺灣中小企業銀行股份有限公司埔里分行函調被告潘淑真及潘秋合之帳戶資料在卷足證（本院第157-252頁參照），堪予認定。足見被告潘秋合確有向被告潘淑真借貸9,111,385元，原告對被告2人就上開借款債權係出於通謀虛偽意思表示而屬無效之事實，未能舉證以實其說，是原告主張被告2人就上開金額之借款債權，係屬虛偽而無效，尚無可採。
⒊依卷附被告潘秋合於94年10月4日簽發之面額400萬元之本票
、被告間於94年10月5日簽署不動產買賣契約書（見本院卷第261、262頁參照）內容觀之可知，被告潘淑真於94年10月6日、7日匯款400萬元前，要求被告潘秋合簽發與借款同面額之本票並以借款作價購買系爭房地，以保障債權，符合一般交易常規，核與被告2人所辯被告潘淑真同意出借後，被告潘秋合要將系爭房地出售予被告潘淑真以供為清償借款，因被告潘淑真嗣後無力負擔系爭房地移轉所有權之增值稅等費用，被告潘秋合於是將系爭房地設定抵押權予被告潘淑真以為借款擔保等情相符，益證被告2人間確有消費借貸之事實。
⒋本院95年度執字第9593號債權憑證關於執行名義內容及聲請
執行金額為被告潘秋合應給付原告638,478元及其中589,384元自95年1月20日起至清償日止按年息19.7%計算之利息，足見被告潘秋合係自95年1月19日起，始未依約於當期信用卡繳款截止日前向原告全部清償，或以循環信用方式繳付最低應繳金額，而本件被告潘淑真自94年10月6日起，始陸續出借款項予被告潘秋合，而被告2人於94年10月13日就系爭房地設定最高限額800萬元抵押權與被告潘淑真，均在被告潘秋合遲延給付原告債務前，尚難認被告2人間於94年10月13日設定系爭房地抵押權與被告潘淑真時為通謀虛偽意思表示而有意虛設假債權脫產之意。
⒌衡諸被告2人為姐妹，被告潘淑真願於數天內借予鉅款與被
告潘秋合，甚至在被告潘秋合前債未清時，仍陸續借款予被告潘秋合，應係基於姐妹情誼為人情之常，且被告潘淑真亦取得系爭房地最高限額800萬元抵押權之相當擔保，此應與常情無違，尚難遽認被告2人間即有何通謀而為虛偽意思表示之可言。再者，原告對被告2人間設定最高限額800萬元抵押權係出於通謀虛偽意思表示而屬無效之事實，未能舉證以實其說，是原告主張被告2人間就上開抵押權設定，係屬虛偽而無效，尚無可採。
⒍綜上所述，被告2人間消費借貸確係存在，而被告潘秋合既
對被告潘淑真負有消費借貸債務尚未清償，則被告2人就被告潘秋合所有，以系爭房地為被告潘淑真設定最高限額抵押權尚未消滅，即無塗銷之必要。從而，原告請求確認被告2人間就被告潘秋合所有系爭房地，經南投縣埔里地政事務所，以94年埔資字第129130號收件，於94年10月13日所為最高限額8,00萬元之抵押債權不存在，被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 巫美蕙法 官 楊鑫忠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 林書慶