臺灣南投地方法院民事判決 100年度訴字第293號原 告 方連科訴訟代理人 楊志航律師複代理人 歐連中被 告 王進祥上列當事人間塗銷土地抵押權設定登記事件，本院於民國一百零一年七月十八日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。再所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院九十一年度台抗字第六四八號判決意旨參照）。本件原告起訴原請求被告應將坐落南投縣○○鄉○○段六七六之一四二、六七六之一四三地號土地，均於民國八十六年十二月十七日，以南投縣水里地政事務所八十六年水登字第００三九一０號所為最高限額抵押權新臺幣（下同）二百萬元之抵押權登記予以塗銷。復於起訴狀送達被告後，於一百零一年四月十日具狀追加確認被告對於原告所持有本院九十九年度執平字第一二七八０號債權憑證所示之五十萬元，及自八十六年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，債權請求權不存在；本院一百零一年度司執謙字第五四一九號清償債務強制執行程序，應予撤銷（見本院卷第一百九十三頁）。核原告上開主張均係本於原告向被告借款之五十萬元債務存在與否之基礎事實，於社會事實上具共通與關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴均得加以利用，經核合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，應予准許。
二、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。又法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴（最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨可參）。查本件被告持九十九年度司促字第一一七０號支付命令及其確定證明為執行名義，對原告向本院民事執行處聲請強制執行，換發本院九十九年八月二日投院平九九司執平字第一二七八０號債權憑證，被告復於一百零一年三月十三日以該債權憑證聲請本院一百零一年度司執字第五四一九號強制執行，現強制執行程序尚未終結，是原告即有受強制執行之危險，而原告主張負欠被告之五十萬元債務已不存在，而為被告所否認，顯然兩造對於被告之債權是否仍存在已發生爭執，如不訴請確認，原告在私法上之地位將有受侵害之危險，揆諸前揭判例意旨，原告追加本件確認之訴以排除此項危險，應予准許。
三、此外，被告前固以對原告一百七十萬元債權聲請核發支付命令，並經本院以九十九年度司促字第一一七０號核發支付命令確定在案，該支付命令雖與確定判決有同一效力，然債權人持該支付命令及確定證明聲請強制執行，原告提起債務人異議之訴，乃原告本於程序法上之異議權，訴請撤銷強制執行程序，此與借款償還給付請求權，二者訴訟標的迥異，訴之聲明亦有不同，自不生受既判力拘束之問題，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：㈠原告於八十六年間，因經濟急需，遂簽發票面金額七十萬元
、五十萬元（下稱系爭本票）之二張本票，向被告貼現，並分別於八十六年七月十五日將其單獨所有坐落南投縣○○鄉○○段六一四、六一四之五地號土地及坐落其上之建物即門牌號碼南投縣信義鄉開高巷九十八之二號（下稱系爭建地及房屋）設定最高限額抵押權三百萬元予被告，另於八十六年十二月十五日將其單獨所有坐落南投縣○○鄉○○段六七六之一四二、六七六之一四三地號土地（下稱系爭旱地）設定最高限額抵押權二百萬元予被告，原告並將系爭建地及房屋、系爭旱地交付被告占有使用，其中系爭建地及房屋約定每月租金為六千元，至於系爭旱地則未約定租金。
㈡嗣於九十九年間，被告持上開二紙本票，向原告請求給付票
款，經張景堯地政士事務所之代書張景堯居中協調，兩造同意由被告買受原告所有系爭建地及房屋，並將原告對被告負欠之上開一百二十萬元債務作為被告買賣系爭建地及房屋之價金，被告無庸再給付原告金錢，兩造並於九十九年七月十五日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），載明系爭建地及房屋買賣價金為三百五十萬元，原告並同意將系爭建地之最高限額抵押權由三百萬元提高至五百萬元，而被告則同意塗銷系爭旱地之最高限額抵押權二百萬元。
㈢復因系爭建地係屬原住民保留地，依法不得轉讓予不具原住
民身份之人，故兩造於一百年三月十六日約定由被告將系爭建地最高限額抵押權設定予以塗銷後，原告拋棄系爭建地之所有權回復為中華民國所有，再由被告向中華民國承租系爭建地使用。
㈣承上所述，原告向被告所有借款金額均已因出售系爭建地及
房屋予被告而消滅，故系爭旱地所擔保之借款債權已不存在，被告竟持原告於八十六年間簽發之系爭本票，反稱原告尚有五十萬元之債務未清償，拒絕塗銷系爭旱地之最高限額抵押權二百萬元，並以該五十萬元債權向本院聲請一百零一年度司執謙字第五四一九號強制執行，應為無理由。此外，被告所持之系爭本票已罹於三年時效，依民法相關規定，系爭旱地之抵押權亦經過五年除斥期間而消滅。
㈤再者，原告自八十六年間起出租系爭建地及房屋予被告，約
定租金每月六千元，至兩造簽訂系爭契約書為止，被告積欠租金數額已達九十七萬五千元，另原告亦自八十六年間起出租系爭旱地予被告，依土地法規定，至簽訂系爭契約書止，其受有相當於不當得利之租金約為六十萬元，如本院認該五十萬元債權仍存在，原告主張以上開對被告享有之租金債權金額抵銷，經抵銷後，被告對原告之債權已不存在。為此，爰依強制執行法第十四條第一項、民法第七百六十七條第一項中段、第一百七十九條之規定，提起本件訴訟，並聲明：⑴確認被告對於原告所持有本院九十九年度司執平字第一二七八０號債權憑證所示之五十萬元，及自八十六年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之十二計算之利息，債權請求權不存在。⑵被告應將坐落南投縣○○鄉○○段六七六之
一四二、六七六之一四三地號土地即系爭旱地，均於八十六年十二月十七日，以南投縣水里地政事務所八十六年水登字第００三九一０號所為最高限額抵押權二百萬元之抵押權登記予以塗銷。⑶本院一百零一年度司執謙字第五四一九號清償債務強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則抗辯以：㈠原告於八十六年七月十五日向被告借款一百二十萬元，約定
清償期為九十年七月十五日，並書立借據一紙交被告收執，原告以其所有系爭建地設定最高限額抵押權三百萬元予被告作為上開借款之擔保，嗣因原告無力清償上開借款，兩造遂於九十九年七月十五日簽訂系爭契約書，約定由原告將其所有系爭建地及房屋售予被告，雖系爭契約書上載明價金為三百五十萬元，然實際係以原告負欠被告之一百二十萬元債務抵充，又因系爭建地為原住民保留地，兩造同意將系爭建地之最高限額抵押權提高為五百萬元，嗣後原告拋棄系爭建地之所有權，被告即向南投縣信義鄉公所承租系爭建地使用。㈡原告另於八十六年十二月十五日向被告借款五十萬元，約定
清償日為九十一年十二月十五日，原告並簽發發票日為八十六年十二月十五日，到期日為九十一年十二月十五日之本票即系爭本票一紙交付被告，原告以將其所有坐落南投縣○○鄉○○段六七六之二七地號土地應有部分三分之一設定最高限額抵押權二百萬元作為擔保。嗣因共有物分割，上開土地變更為南投縣○○鄉○○段第六七六之一四二、一四三地號土地即系爭旱地，基此，原告二次向被告借款，其借款日期、金額、清償期及所提供設定最高限額抵押權之土地，均不相同，是原告向被告借款總額為一百七十萬元，非一百二十萬元。而原告向被告借款一百二十萬元部分已由原告將系爭建地及房屋售予被告用以抵償該一百二十萬元之債務，是原告於八十六年十二月十五日以系爭旱地為被告設定最高限額抵押權二百萬元係擔保五十萬元之借款，與上開一百二十萬元借款完全無涉，且系爭契約書並未載有若原告將一百二十萬元債務由系爭建地及房屋處理後，被告應塗銷系爭旱地最高限額抵押權二百萬元之約定，被告亦未曾同意。
㈢原告向被告所借上開二筆借款屆期均未清償，經被告向本院
聲請核發九十九年度司促字第一一七０號支付命令，該支付命令因原告未異議而確定，嗣被告向本院聲請強制執行，由本院民事執行處核發九十九年度司執平字第一二七八０號債權憑證在案，因支付命令確定後與確定判決有同一效力，是本件系爭旱地之最高限額抵押權所擔保之債權確實有效存在，且該債權尚未罹於時效，系爭旱地之最高限額抵押權二百萬元自無時效消滅之理由。
㈣又系爭建地及房屋係被告於八十五年十二月間向原告承租，
至八十六年六月二十日均按月繳付房租，租金每月六千元，惟原告向被告借款一百二十萬元，依約每月利息為一萬二千元，如此被告非但不需付租金六千元，原告還需每月償還利息六千元，因原告從未支付利息，被告亦無支付租金之義務；另系爭旱地雖於八十六年十二月間與原告簽訂租賃契約，然遲至九十一年被告始使用系爭旱地，且兩造並無約定系爭旱地租金為何，故被告亦無給付租金之義務，原告主張以使用系爭建地及房屋與系爭旱地之對價作為抵銷，顯無理由。綜上，本件被告與原告間並無塗銷系爭旱地最高限額抵押權二百萬元之合意，亦無侵害原告所有權及不當得利之情事，從而原告之訴顯無理由，並聲明：如主文第一項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠南投縣○○鄉○○段六七六之一四二、六七六之一四三地號
土地即系爭旱地，地目旱，面積分別為一千四百四十七平方公尺、一百九十三平方公尺，為原告單獨所有。
㈡南投縣○○鄉○○段六一四、六一四之五地號土地即系爭建
地，地目建，面積分別為一百一十六平方公尺、二十七平方公尺土地，於一百年二月十日前為原告所有。
㈢原告於八十六年七月十五日向被告借款一百二十萬元，並將
系爭建地設定最高限額抵押權三百萬元予被告，該最高限額抵押權之權利存續期間為八十六年七月十五日至九十年七月十五日。
㈣原告於八十六年十二月十五日將系爭旱地設定最高限額抵押
權二百萬元予被告，該最高限額抵押權之權利存續期間為八十六年十二月十五日至一百二十六年十二月十五日。原告並於同日開立到期日為九十一年十二月十五日，票面金額五十萬元之本票即系爭本票交付予被告收執，被告則交付三十五萬元郵政匯票及十五萬元現金予原告。
㈤本院卷第一百零九頁所示之一百二十萬元借據、票面金額五十萬元之系爭本票形式上為真正。
㈥兩造於九十九年七月十五日簽立系爭契約書，由原告將系爭
建地及房屋以三百五十萬元之價金出售予被告。系爭契約書形式為真正。系爭契約書約定兩造同意由原告將系爭建地設定最高限額抵押權五百萬元予被告。
㈦被告不具原住民身份無法辦理系爭建地所有權移轉登記，故
由被告出具抵押權債務清償證明書，原告於一百年二月十日拋棄系爭建地所有權，系爭建地並於一百年三月十六日登記為中華民國所有。
㈧原告已將系爭建地上之房屋交付被告使用，並於九十九年七月十五日將稅籍資料變更為被告。
㈨系爭契約書雖書明系爭建地及房屋之買賣價金為三百五十萬
元，但原告係以對被告負擔之一百二十萬元之債務作為被告應給付之價金，被告未再給付原告任何金錢。
㈩就原告所開立本票五十萬元部分，原告迄今並未清償票面金額。
四、兩造爭執事項：㈠兩造有無達成合意由被告塗銷系爭旱地最高限額抵押權二百
萬元設定？㈡原告主張時效抗辯，有無理由？㈢原告主張抵銷抗辯，有無理由?
五、本院之判斷：㈠原告於八十六年七月十五日向被告借貸，並簽立借據一張，
且以其所有坐落南投縣○○鄉○○段六一四、六一四之二地號土地應有部分各二分之一設定最高限額抵押權三百萬元予被告作為擔保，同年十二月十五日原告復簽發系爭本票一張交予被告，並以其所有坐落南投縣○○鄉○○段六七六之二七地號土地應有部分三分之一設定最高限額抵押權二百萬元予被告作為擔保。上開南投縣○○鄉○○段六一四、六一四之二地號土地嗣於九十九年間分割出六一四、六一四之五地號土地即系爭建地，為原告單獨所有；南投縣○○鄉○○段六七六之二七地號土地於九十九年分割出六七六之一四二、六七六之一四三地號土地即系爭旱地，為原告單獨所有。九十九年七月十五日，兩造簽訂系爭契約書由原告將系爭建地及其上門牌號碼為南投縣○○鄉○○段開高巷九十八之二號房屋（下稱系爭房屋）以三百五十萬元出售予被告，原告將系爭房屋之稅籍資料變更為被告，並於系爭契約書中約定系爭建地之最高限額抵押權改定為五百萬元。一百年二月間被告出具系爭建地抵押債權額最高限額五百萬元業已全部清償之抵押權債務清償證明書，原告則於一百年二月十日拋棄系爭建地所有權，並於一百年三月十六日完成登記為中華民國所有，原告則於一百年十一月三十日向南投縣信義鄉公所承租系爭建地等情，為兩造所不爭，並有八十六年七月十六日南投水里地政事務所水字第二一０五號土地登記申請書、八十六年十二月十六日南投水里地政事務所水字第三九一０號土地登記申請書約書、南投縣水里地政事務所柬埔段六一四、六一四之五地號土地異動索引、南投縣水里地政事務所一百年十月二十日水第一字第一０００００五八四八號函附系爭旱地分割之登記資料、一百二十萬元借據一紙、系爭本票影本一紙、系爭建地不動產買賣契約書、九十九年系爭建地抵押權變更契約書、抵押權債務清償證明書、系爭旱地與系爭建地之土地登記第二類謄本、信義鄉原住民保留地租賃契約書（見本院卷第十三至二十八頁、第三十二至三十七頁、第五十四至六十四頁、第一百零九頁、九十五頁、第二十九至三十一頁、第三十九至四十七頁、第三十八頁、第九至十二頁、第二百二十八頁至二百三十頁）在卷可憑，堪認為真。
㈡原告固主張積欠被告全部債務均因將系爭建地及房屋出售予
被告而不存在，且原告已依約拋棄系爭建地之所有權，並將系爭建地上之房屋稅籍資料變更為被告，故被告亦應依約將系爭旱地之最高限額抵押權二百萬元予以塗銷，惟被告抗辯兩造僅處理其中一百二十萬元之債務，並未提及其餘五十萬元之債務應如何處理，故系爭旱地之最高限額抵押權二百萬元仍然存在等語。經查，原告於起訴時，先主張於八十六年間先後簽發二張本票向被告借款，一張為金額為七十萬元，一張為五十萬元，九十九年間才發現系爭建地已於八十六年七月十五日設定最高限額抵押權三百萬元予被告另系爭旱地於八十六年十二月十五日設定最高限額抵押權二百萬元予被告等語（見本院卷第四至五頁背面），嗣於一百年十一月一日民事準備書㈡狀改稱原告曾於八十六年間開立二張本票，票面金額分別為七十萬元、五十萬元，當時確實就上開二張本票債務，分別於八十六年七月十五日以系爭建地設定最高限額三百萬元之抵押權予被告，另於八十六年十二月十五日以系爭旱地設定最高限額抵押權二百萬元予被告（見本院卷第八十一頁、九十頁準備程序筆錄），是依原告所述，開立本票當時兩造有無約定設定抵押權一情前後顯有扞格，又原告原主張：原告當時僅向被告借款一百二十萬元，並於八十六年開立二張本票；本件爭點是我們只有借一百二十萬元，但對造認為我們是借款一百七十萬元（見本院卷第八十九至九十頁準備程序筆錄），然復又稱：只有五十萬元之本票，並無七十萬元該張本票（見本院卷第一百四十九頁準備程序筆錄），再稱此五十萬元部分，原告亦否認為借款（見本院卷第二百十七頁）是原告所述缺乏一致性，已非無疑。再者，原告固與被告於九十九年七月十五日簽訂系爭契約書，將系爭建地及房屋以三百五十萬元之價格出售予被告，然系爭契約書內特約約定「本出賣標的之土地，係原住民保留地，甲方（即被告）非原住民身份，無法辦理土地所有權移轉登記，為保障甲方已付價款之保障，雙方協議，由乙方（即原告）之名義設定抵押權五百萬元予甲方。惟甲方承認該抵押權設定非債務，將來法令開放能得過戶時，甲方應無條件辦理抵押權塗銷登記」等情（見本院卷第三十一頁），觀其全文，並未提及所有債務均因將系爭建地及房屋出售予被告而消滅，亦未表明系爭建地最高限額抵押權由原三百萬元改為五百萬元係因加入系爭旱地最高限額抵押權二百萬元之故，是原告主張系爭旱地所擔保之債權已轉由系爭建地處理等語，難認可採。
㈢況原告於一百年十月十二日提起本件訴訟時至一百零一年二
月二日之準備期日均堅稱實際向被告借款之全部金額為一百二十萬元，其固不否認被告於一百年十二月二十一日所提八十六年七月十五日一百二十萬元之借據一紙（見本院卷第一百零九頁）形式為真正，惟爭執該次借款實際僅收到七十萬元，並非一百二十萬元等語（見本院卷第一百二十二頁及一百二十八頁準備程序筆錄、第一百四十三頁、一百四十八頁準備程序筆錄），並稱係將一百二十萬元債務全部歸到系爭建地及房屋為處理（見本院卷第五頁、第八十九至九十頁準備程序筆錄、第一百二十二頁準備程序筆錄），此與被告抗辯原告以一百二十萬元債務作價出售系爭建地及房屋予被告等語（見本院卷第八十九頁準備程序筆錄、第九十九頁）互核相符，故經本院於一百年十二月六日準備期日做成兩造不爭執事項「原告向被告借款一百二十萬元部分，兩造同意由原告將系爭建地及房屋過戶予被告」（見本院卷第九十一頁），並於一百零一年二月二日準備期日增補為不爭執事項「系爭契約書雖書明價金三百五十萬元，但原告係以對被告負擔一百二十萬元之債務作價，被告並未再給付原告任何金錢」（見本院卷第一百二十九頁準備程序筆錄），上開不爭執事項均經兩造確認在卷，故兩造均認系爭建地與房屋出售時係以一百二十萬元作價，別無其他金額，則本件審理之重點應在於：該一百二十萬元是否即為兩造間全部債務，如一百二十萬元係全部債務，則原告請求始為有理由。
㈣次查，被告抗辯原告於八十六年七月十五日所借之一百二十
萬元均有如數交付原告，其中包含為原告代為清償原告母親方阿李向信義鄉農會之貸款以及代為清償原告配偶司玲菁向中華民國儲蓄互助協會東埔儲蓄互助社之貸款共計一百零一萬九千八百零三元，餘額十八萬一百九十七元以現金交與原告等語，業據其提出訴外人方阿李債務清償證明書、訴外人司玲菁中華民國儲蓄互助協會東埔儲蓄互助社借據暨收款單四張（見本院卷第二零三至二零四頁）在卷可佐，核與訴外人司玲菁證述：被告有跟我說他有把錢交給儲蓄互助社等語大致相符（見本院卷第一百五十五頁準備程序筆錄）。又被告於八十六年十二月十五日交付三十五萬元支票及現金十五萬元共計五十萬元予原告，為原告所不爭（見本院卷第二百十頁準備程序筆錄），並有郵政儲金支票存根可證（見本院卷第二零五頁），是被告前後確實借款一百七十萬元並非一百二十萬元予原告，應可認定。原告主張簽立一百二十萬元之借據，僅收到七十萬元借款，原告向被告借貸金額僅一百二十萬元一節，並不可採。
㈤原告固主張出售系爭建地及房屋時已經處理完全部債務，並
以證人張慧珍證述：他們當時是說因為原告積欠被告金錢無法償還，所以要把房子與建地賣給被告，把債務全部清償掉。我聽到的是清償全部債務等語（見本院卷第一百二十七頁準備程序筆錄）為憑，然而，經由出售系爭建地與房屋所處理之債務金額僅為一百二十萬元，已為兩造所不爭，且訊問證人張慧珍當日，原告仍稱當時是要把一百二十萬元債務全部歸到系爭建地及房屋為處理（見本院卷第一百二十二頁），是即使證人證述「全部債務」，當係指全部「一百二十萬元」之債務而言，應可認定。而本院認定原告負欠被告債務全部應為一百七十萬元，已如上述，其中既僅有一百二十萬元作價予系爭建地及房屋，則堪認尚有五十萬元之債務並未經由原告出售系爭建地與房屋予被告而消滅。
㈥按請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定，民法第一百二十五條定有明文，原告復主張該五十萬元之本票債權已因時效完成而消滅等語，惟查，本件被告確實曾因交付五十萬元借款予原告並取得原告所簽發系爭本票，則兩造間所成立者應為消費借貸契約，系爭本票則為擔保借款債權之性質，雖原告稱該等行為係屬「票貼」（見本院卷第二百十頁），仍無礙於被告已同時取得借款債權請求權及系爭本票票據債權請求權，是縱認五十萬元之本票債權已罹於三年時效而消滅，該五十萬元借款債權請求權迄今尚未罹於十五年之時效，從而，原告主張時效抗辯，亦無足採。
㈦原告雖另以被告使用系爭建地與系爭旱地，卻未給付租金，
總計已達一百五十餘萬元，作為抵銷該五十萬元債務等語，然查，原告自承未與被告就系爭旱地租金多寡達成協議，則就系爭旱地而言，原告對被告之租金給付請求權金額若干，是否屆期等情，容有疑義。又系爭建地部分，被告雖自認兩造約定租金為每月六千元，然抗辯原告自八十六年七月十五日借款一百二十萬元後，並未依約給付每月一萬二千元之利息，扣除利息後，原告應每月再給付六千元予被告等語（見本院卷第二百四十一頁言詞辯論筆錄），並提出上開借據一紙為證（見本院卷第一百零九頁），原告對從未給付利息一事，既未爭執，且自被告雖未給付租金，原告卻也從未催討等客觀情狀觀之，兩造應有合意就租金及借款利息予以互相抵銷，是經互相抵銷後，原告租金債權已消滅，故原告再於本案中以租金債權主張抵銷，亦非有據。
㈧綜上所述，原告負欠被告五十萬元之債務並未因出售系爭建
地及房屋而清償，此外，查無其他消滅該五十萬元債務之事實，則系爭旱地最高限額抵押權二百萬元所擔保之債權仍存在，則原告請求確認被告所持有本院九十九年度執平字第一二七八０號債權憑證所示之五十萬元及其利息之債權請求權不存在、被告應將系爭旱地最高限額抵押權二百萬元之抵押權登記予以塗銷以及本院一百零一年度司執謙字第五四一九號清償債務強制執行程序應予撤銷，均為無理由，不應准許，應予駁回。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 巫美蕙法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 1 日
書記官