臺灣南投地方法院民事判決 101年度建字第16號原 告 夏晉營造有限公司法定代理人 李月娟訴訟代理人 廖本揚律師被 告 南投縣仁愛鄉公所法定代理人 張子孝訴訟代理人 賴錦源律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國102年12月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用（減縮部分除外）新臺幣柒仟陸佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明第1項原係聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,992,145元，及自民國100年10月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息（見本院卷第4頁民事起訴狀）。嗣於102年11月13日（見本院卷第188頁至第189頁民事擴張聲明暨準備㈡狀）、102年11月28日（見本院卷第220頁民事減縮聲明狀），迭次具狀為訴之變更，最後則於102年12月24日具狀變更前項聲明為：被告應給付原告690,437元，及自100年10月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息（見本院卷第230頁民事更正聲明暨辯論意旨狀）。核原告上開所為聲明之變更，屬減縮應受判決事項之聲明。依首揭條文之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於99年7月12日與被告簽訂工程契約書，承攬被告所發
包之「互助村中原活動中心工程」（下稱系爭工程，有關系爭工程兩造所簽訂之契約書，則稱為系爭工程契約書），約定工程款總價為925萬元，完工期限為開工日起210日曆天，估驗次數則為工程施工中估驗付款最多兩次。嗣於99年11月18日簽訂系爭工程變更後契約書（下稱系爭工程變更後契約書），除工程總價改約定為9,458,530元外，其餘諸如工程名稱、工程地點、完工期限、估驗次數、工程延期、付款辦法等之約定均同系爭工程契約書。
㈡系爭工程於99年7月19日開工，自99年10月1日起至同年11月
21日止停工，依約不計入工期，並於100年9月19日完工、經被告於100年10月6日驗收合格，系爭工程之工程款經100年10月6日驗收結算為9,456,727元，扣除被告業已給付之第一期估驗款3,897,821元、第二期估驗款2,473,979元、本件訴訟繫屬中被告另給付尾款2,299,869元及保固金94,585元外，被告尚餘690,437元尚未給付原告（計算式：9,456,727－3,897,821－2,473,979－2,299,869－94,585＝690,437。按上開計算結果應為690,473，而非690,437）。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。又所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以決定債之關係類型之基本義務。除主給付義務外，尚有所謂從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足。在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付，是否立於互為對待給付之關係，能發生同時履行抗辯，應視其對契約目的之達成是否必要而定。而在承攬契約中，承攬人之主給付義務係為他方完成一定之工作，定作人之主給付義務則為報酬之給付。此有臺灣屏東地方法院90年度訴字第571號判決可參。次按，依民法第490條第1項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，可知：承攬契約中，定作人對於承攬所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，此由同法第505條第1項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之」可明。然對於工程期間長、施工規模大之承攬人，如採取嚴格之報酬後付主義，對於承攬人之材料、人工、資金週轉、融資等成本產生嚴重影響，因此現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。亦即，雙方會約定工程進行至一定期間，實務上通常為每月或每15天，承攬人即得以書面向定作人申請估驗計價，經定作人覈實審驗後即給付該期間內承攬人完成工作之一定比例金額（通常為90﹪或95﹪），其餘完成工作部分雙方同意轉作「保留款」，供作將來承攬人如不履約或履約不良致定作人受有損害時損害賠償之用。則此時承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定：而認為雙方將承攬契約之工作切割為數個部分，約定各期估驗款係承攬人於該段期間內完成工作可請領之報酬，而不認為工作係單一整體性質，承攬報酬約定分期給付，則承攬人之報酬請求權按約定之期間行使，而不涉及工作之交付。是承攬人負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。雙方依承攬契約所負之主給付義務，就同一期工作而言，承攬人有先為工作之義務，定作給付報酬之義務在後，而無同時履行抗辯可言；惟就承攬契約係單一之雙務契約，分期工作為整體工作之一部分，每期估驗款亦係承攬總價之一部分，則工作與承攬總價間存有對價關係，就此觀察此種約定分期給付之承攬契約無異具有繼續性質，是當定作人未依約定給付前期之估驗款時，承攬人得拒絕後期之施工，而得主張同時履行抗辯權，否則當定作人無端延宕或不為給付前期估驗款，若仍要求承攬人先行施作後期工作，使之承擔沈重資金壓力，將無足達到兩造最初合意約定承攬人得分期請求給付報酬、避免資金壓力之旨趣。」，臺灣高等法院96年度建上字第69號判決更明揭該旨。
⒉被告雖辯稱原告逾期完工73天，扣除逾期違約金後，被告
已無積欠原告任何工程款項等語。惟原告逾期66天係因被告遲未核撥估驗款，原告得行使同時履行抗辯，不應計入工期。原告早於99年12月23日即聲請第一次估驗，被告遲至100年1月11日始估驗通過，但遲不撥款，迄至100年3月11日才核撥第一次估驗款。原告於100年4月18日即聲請第二次估驗，被告遲至100年5月23日始估驗通過，然遲不撥款，迄至100年8月5日才核撥第二次估驗款，且被告延遲撥款之原因，亦非如被告於100年9月1日回覆原告之函文所稱係因監造公司王培鴻建築師之故，實則，被告100年5月23日即已完成第二次估驗，且王培鴻建築師更表明被告遲未給付承包商第二次估驗款是導致系爭工程延宕主因。
而依系爭工程變更後契約第10條之約定：「一、估驗款：
本工程自開工日起，廠商得按實做進度分期申請估驗，估驗時由廠商提出估驗明細單，經機關核符簽認後付款。」，是被告於100年5月23日估驗通過後即有給付原告第二次估驗款之義務，惟遲不付款，拖欠近3個月方給付原告該筆款項，徵諸上開判決意旨所示，在被告給付第二次估驗款之前，原告自得拒絕施工。
⒊在被告依約給付前期估驗款前，原告就後期工作之施作自
得主張同時履行抗辯，不生逾期問題。原告於99年12月23日即申請給付第一次估驗款，然被告一再推託，遲至100年3月11日始核撥，距原告申請已近3個月；原告於100年4月18日即申請給付第二次估驗款，但被告仍與前此同，又一再推託，遲至100年8月5日始核撥，距原告申請已近4個月。其未依約履行債務於先，尚無反指原告逾期完工之理。況以被告嗣於100年9月1日函覆原告，未能給付估驗款並非原告遲延，而是監造公司之問題，並與原告於100年8月17日達成共識，請原告先進場施工即給付第二次估驗款等情觀之，益證原告並無遲延情事。
㈣綜上所述，原告爰依承攬契約之法律關係，提起本件訴訟，
並聲明：①被告應給付原告690,437元，及自100年10月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。②前項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告係於99年7月19日申報開工，因有變更設計之需求，於
變更設計圖說審核期間即99年10月1日起至同年11月21日停工，扣除此依約不計入工期之期間，原告應於100年7月8日即契約所定之210日曆天屆至日完工，惟原告遲至100年9月19日始申報竣工。嗣兩造於同年9月30日會同驗收，惟原告所施作之系爭工程存有多項缺失，應由原告再予補正缺失。
其後，兩造於100年10月6日辦理複驗後，系爭工程始驗收通過，其驗收結算總價為9,456,727元。
㈡依系爭工程變更後契約第6條第2項之約定：「廠商應於開工
日起第210日曆天（日曆天完工）完成履約標的之供應」，足見系爭工程之工期為210日曆天。又依同條第3項之約定：
「採曆天計算者，星期六、日、國定假日或其他休息日均不計入工期。」。系爭工程係於99年7月19日申報開工，則工期之起算自以是日為準。然原告遲至100年9月19日始申報竣工，則原告逾期之天數為73天，分別為：自100年7月9日起至同年月31日止共23天；自100年8月1日起至同年月31日止共31天；自100年9月1日起至同年月19日止共19天（計算式為23＋31＋19＝73）。又依系爭工程變更後契約第22條第1項之約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數每日依契約總價千分之一計算逾期違約金。」，系爭工程變更後契約總價為9,458,530元，原告逾期完工73天，則逾期違約金為690,473元（計算式為：9,458,530×73×0.001＝690,473）。
㈢被告分別於100年3月11日、同年8月5日給付原告第一、二次
估驗款3,897,821元、2,473,979元，尚餘3,084,927元，惟系爭工程原告有如上所述逾期完工73天之情形，依約應扣減690,473元，加計尾款請領時原告應提存工程總價1﹪之保固金94,585元，故原告於驗收後得請領之尾款為2,299,869元。上開尾款2,299,869元，被告已於102年12月9日簽發2紙支票交由原告提示兌現領訖。準此，被告並無負欠原告任何款項。
㈣原告雖主張系爭工程於100年9月19日始完工，乃肇因於被告
延遲給付估驗款。被告未依約給付估驗款時，原告就後期工程之施作，得行使同時履行抗辯停工等語。惟查：
⒈依民法第490條第1項之規定，承攬人係工作完成方能請求
業主付款，性質上無同時履行抗辯之問題。雖工程款較高之工程合約，部分約定有承包商履約過程中，得就已完成之部分工項，經過估驗程序，先行領取估驗工程款（系爭工程約定二次估驗），然估驗之工程款，與廠商應遵期完工並無關聯，亦從無工程合約，將估驗請款與工期聯結，作為對抗之事由。否則，承攬工程合約，約定完工之期限，即毫無意義。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條、第505條分別定有明文，是雙務契約若為承攬關係，法律已明定承攬人有先為給付之義務，承攬人對承攬報酬並無同時履行抗辯權。次按承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物，此經最高法院50年台上字第2705號著有判例。是承攬報酬係以後付為原則，即需待工作交付或完成時，定作人始有付款之義務。
⒊又所謂工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之
方式，施工期間，承包商得定期以書面申請估驗計價，業主經核實後給付該期內完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款，究其目的，僅係對於承包商予以融資，避免承包商因工程規模龐大、施工期間冗長、財務負擔沉重致生違約情事。性質既屬融資，顯見其具有民法第474條消費借貸之性質，以消費借貸之要物性而論，於金錢所有權移轉前，自難認已成立消費借貸契約。是承包商自不得以業主未支付估驗款為由而擅自停工，並為同時履行之抗辯。
⒋承攬關係雖為雙務契約，然如前所述，承攬人有先為給付
之義務，並無同時履行抗辯權。就法理而言，若認承攬關係有同時履行抗辯也應存在於「給付」與「對待給付」間。而估驗款之給付，其對待給付為承包商已完成之工作，並非係後續之應施作之工程，承包商或可以估驗款未付拒絕交付已完成之工作物，但拒絕進行後續工程，顯又與上揭同時履行抗辯之規定不符。
⒌再者，估驗計算工程款機制目的在使承攬人融通工程資金
運用之便，並不具有定期發生債權之性質，估驗款請求權時效起算仍應以工作最後驗收完成之時為準（最高法院97年台上字第60號、99年台上字第1833號判決意旨參照）。
準此，估驗款之權利既未發生，自無同時履行抗辯發生之可言。
⒍系爭工程雖有估驗付款之約定（最多二次），然該約定並
無意將之作為原告未領得估驗款時，原告得就後期工程之施作停工之同時履行事由。依系爭工程變更後契約第8條之約定，廠商報請估驗請款程序進行中，並非廠商得為申請工程延期之事由。甚者，依系爭工程變更後契約第10條第3項之約定，被告得透過暫停給付估驗款之機制，以促使原告趕上施工進度、更換不適任之工地負責人等情。準此，系爭工程估驗付款之約定與原告得暫停施工並無聯結。本件原告以二次估驗請款，被告延遲給付估驗款等契約所未約定之停工事由，任意停工，並執此主張其無逾期完工云云，要屬無據。
㈤綜上所述，原告主張為無理由等語，資為抗辯。並聲明：①
原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於99年7月12日簽訂系爭工程契約書，約定由原告承攬
被告所發包之系爭工程，契約所定工程總價為925萬元，完工期限為開工日起210日曆天，估驗次數則為工程施工中估驗付款最多兩次。
㈡施工中，兩造嗣於99年11月18日復簽訂系爭工程變更後契約
書，除工程總價改約定為9,458,530元外，其餘諸如工程名稱、工程地點、完工期限、估驗次數、工程延期、付款辦法等之約定均同系爭工程契約書。
㈢系爭工程於99年7月19日起算開工日期。
㈣系爭工程自99年10月1日起至同年11月21日止停工，依約不計入工期。
㈤被告於100年3月11日給付第一次估驗款3,897,821元。
㈥被告於100年5月23日估驗通過，於100年8月5日給付第二次估驗款2,473,979元。
㈦原告於100年9月19日就系爭工程申報竣工，兩造於100年9月
30日會同驗收，驗收不合格。兩造復於100年10月6日辦理複驗，驗收合格。
㈧違約金計算方式為每逾期1日，按變更後契約總價即9,458,530元千分之一計算。
四、兩造爭執事項：㈠原告主張逾期66天係因被告遲未核撥估驗款，原告得行使同
時履行抗辯，不應計入工期，有無理由？被告抗辯原告逾期完工即應依約扣款，有無理由？㈡原告主張被告應給付原告690,437元及自100年10月7日起至
清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其於99年7月12日與被告簽訂工程契約書，承攬被
告所發包之系爭工程，約定工程款總價為925萬元，完工期限為開工日起210日曆天，估驗次數則為工程施工中估驗付款最多兩次。嗣於99年11月18日簽訂系爭工程變更後契約書，除工程總價改約定為9,458,530元外，其餘諸如工程名稱、工程地點、完工期限、估驗次數、工程延期、付款辦法等之約定均同系爭工程契約書。系爭工程於99年7月19日開工，自99年10月1日起至同年11月21日止停工，依約不計入工期。被告嗣以原告逾期完工73天為由，予以扣除違約金690,437元未為給付等事實，業據原告提出系爭工程契約書、系爭工程變更後契約書均影本為證（見本院卷第8頁至第61頁），且為被告所不爭執，固堪認原告此部分之主張為真實。
㈡按主張權利存在之當事人（除消極確認之訴外，為原告），
就權利發生事實（權利發生之特別要件事實，權利根據規定之要件事實），及權利消滅或權利排除之一般要件欠缺之事實，負舉證責任。主張權利不存在之當事人（除消極確認之訴外，為被告），應就權利障礙，及權利消滅、權利排除事實負舉證責任，此為實務及學說共認之舉證責任分配原則。
本件原告就其逾期完工73工作天之情事並不爭執，惟陳稱該逾期完工其中之66工作天，係因被告遲未給付第二次估驗款之原因所致，被告不應計入工期，亦不可作為扣款之依據等語。核原告所為，係就權利消滅一般要件欠缺之事實有所主張（被告主張原告逾期完工，依系爭工程變更後契約之違約金之約定予以扣款【詳後】，係就權利消滅之事實有所主張，原告就該權利消滅之特別要件事實既不爭執，依民事訴訟法第280條第1項之規定已視同自認，另爭執逾期完工並無可歸責之事由，不應計入工期，係就權利消滅之一般要件欠缺之事實有所主張），依前述舉證責任分配之原則，應由原告就該權利消滅一般要件欠缺之事實，負舉證責任。
㈢次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第490條第1項、第505條第1項定有明文。再承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。此有最高法院50年台上字第2705號判例意旨可參。又民法第505條第2項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地。如非將工作分為數部分而分部交付，且就分部交付各約定報酬，則各期施作項目範圍與各期款之給付，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題，此亦有最高法院102年度台上字第1529號、99年度台上字第145號判決意旨足供參照。而被告就原告所稱遲延給付第二次估驗款之事實雖不爭執，惟參酌前述判例意旨，俟承攬人即原告將工作完成後，被告方有給付報酬義務，是縱有同時履行抗辯問題，亦係指交付完成物及給付報酬二者而言，非指報酬之於部分完成工作二者而言。另民法第505條第2項雖規定：工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，惟此條項規定之適用以工作係分部交付者，始有適用。本件以系爭工程契約及系爭工程變更後契約關於估驗次數為工程施工中估驗付款最多2次，以及依系爭工程變更後契約第10條第1款第1目、第2目，本工程自開工日起，廠商得按實做進度分期申請估驗，估驗時應由廠商提出估驗明細單，經機關核符簽認後付款。估驗以已施工完成者為限等有關付款辦法之約定觀之，系爭工程並非將工作分為數部分而分部交付，且就分部交付各約定報酬。故各期施作項目範圍與各期估驗款之給付，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題。又工作交付與工作完成之義務不同，承攬人不得以定作人未提出報酬為理由，而拒絕工作之續行。況依前揭付款辦法之約定，原告僅得就已施作工作部分申請估驗款，至為明確，則原告以已施作部分尚未領得估驗款為由，而拒絕履行尚未施作部分工作之義務，亦屬無據。故被告固有遲延給付第二次估驗款項，原告仍不得拒絕施工及主張同時履行抗辯。
㈣又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，復為民法第229條第1項、第230條所明定。依前述條文可知，債務人因可歸責於自己之事由，致給付遲延者，應負遲延責任，而前述遲延責任，當事人復可為違約金之約定。經查，依卷附兩造系爭工程變更後契約第22條第1項之約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商（指原告）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約總價額千分之一計算逾期違約金。」（見本院卷第55頁），依其內容可知，原告如有逾期完工之情事，被告得按逾期日數，每日依契約總價額千分之一計算逾期違約金。本件原告逾期完工之日數為73日，而原告主張就其中66日行使同時履行抗辯，故不應計入逾期完工日數，無足採憑，已如前述。又違約金計算方式為每逾期1日，按變更後契約總價即9,458,530元千分之一計算，復為兩造所不爭執（見本院卷第216、217頁），準此，被告得予扣除之違約金總額應為690,473元（計算式：9,458,530×1/1000×73＝690,473，元以下四捨五入）。本件系爭工程之工程款經100年10月6日驗收結算為9,456,727元（見本院卷第228頁結算驗收證明書），扣除被告業已給付之第一期估驗款3,897,821元、第二期估驗款2,473,979元、嗣後給付之尾款2,299,869元、保固金94,585元（見本院卷第229頁支票明細表）及前揭違約金690,473元後，原告已無任何工程款餘額得再向被告請求（計算式：9,456,727－3,897,821－2,473,979－2,299,869－94,585－690,473＝0）。
六、綜上所述，原告主張系爭工程逾期73天，其中之66天係因被告遲未核撥第二期估驗款，原告得行使同時履行抗辯，不應計入工期等語，為無理由。被告依系爭工程變更後契約第22條第1項之約定，扣除違約金690,473元，則屬有據。而扣除違約金後，原告已無已無任何工程款餘額得再向被告請求。
從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付690,437元，及自100年10月7日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另逐一詳予論駁。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 黃立昌法 官 巫美蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 10 日
書記官