臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第162號原 告 張世界訴訟代理人 謝文田律師複 代理人 吳皓偉律師被 告 元大寶來證券股份有限公司南投分公司法定代理人 許毓娥訴訟代理人 江郁蕙
何立穎被 告 陳右軍上列當事人間履行契約等事件，本院於民國102年10月9日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟伍佰伍拾貳元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力，此有最高法院40年台上字第39號判例要旨足參。本件被告為元大寶來證券股份有限公司南投分公司（下稱元大證券公司南投分公司），就其與原告間侵權行為及債務不履行等事宜涉訟，乃就其業務範圍內之事項涉訟，揆諸前揭說明，堪認被告元大證券公司南投分公司有實施訴訟之權能，具當事人能力。
二、次按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。本件被告之法定代理人於原告起訴時為林文潭，嗣於訴訟進行中變更法定代理人為許毓娥，並經其於民國102年1月21日具狀聲明承受訴訟，繕本已送達原告（見本院卷一第123頁），依法已生承受訴訟效力。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於90年10月9日與被告元大證券公司南投分公司（原為
復華綜合證券股份有限公司南投分公司，96年1月5日更名為元大證券股份有限公司南投分公司，嗣後與寶來證券股份有限公司合併，更名為元大寶來證券股份有限公司）簽訂委託買賣證券受託契約（下稱系爭委託契約），並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶（交割銀行為臺灣銀行南投分行，帳號為000000000000，96年1月5日變更為復華商業銀行草屯分行，帳號0000000000000號，96年6月更名為元大商業銀行股份有限公司草屯分行），自開立證券交易帳戶後至99年1月13日止，均由被告元大證券公司南投分公司營業員即被告陳右軍為原告處理股票交易事宜。被告陳右軍於為原告處理股票交易之94年6月間，利用原告對其之信任，以方便操作股票為由，要求原告交付銀行、證券存摺及股票語音交易帳號密碼，而該要求交付存摺之行為，違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項及第2項第3款、第11款關於證券商業務人員不得受理客戶之全權委託，亦不得代客戶保管或挪用客戶之印鑑、存摺之規定。又被告陳右軍於原告交付存摺及密碼後，數次佯稱股票操作錯誤，向原告聲稱若不存錢進帳戶，將造成違約交割，致原告相關金融交易均將遭取消，原告不疑有他，即按被告陳右軍之指示，交付現金或電匯款項，並相信被告陳右軍會為自己處理該等事務。惟被告陳右軍卻將前開現金挪為己用，而在未經知會原告之情況下，擅自售罄原告之所有股票，並悉數挪為己用，致原告受有2,475,127元之損害。
㈡被告陳右軍違反身為營業員所應遵守之管理規則，故意以職
務所需之理由，要求原告交付存摺和密碼，為不法之行為，致原告受非一般投資風險所致之損害。是以，被告陳右軍應依民法第184條第1項前段與第2項之規定，對原告負損害賠償責任。又被告元大證券公司南投分公司為被告陳右軍之僱用人，被告陳右軍藉職務機會為前開不法行為，故被告元大證券公司南投分公司應依民法第188條第1項規定，就原告所受損害，與被告陳右軍負連帶賠償責任。一般投資大眾對於證券投資業務不如營業員清楚，故對於證券投資之程序保護及所需要件有資訊不對等之情事，被告陳右軍利用原告對證券投資業務之不熟悉，進而利用執行職務之機會，向原告提出不合法之要求，致使原告信其為合法之投資程序，難謂係原告主動要求被告陳右軍代為操作股票，且被告元大證券公司南投分公司應就其禁止之事項告知其受僱人，避免原告在資訊不平等之情事下，對其所受損害無法請求損害賠償，故本件縱被告元大證券公司南投分公司不知被告陳右軍私下要求原告交付存摺等行為，亦不得謂被告元大證券公司南投分公司已盡相當之注意義務，以規避其監督責任。
㈢被告元大證券公司南投分公司與原告簽訂之系爭委託契約，
依其性質為有償委任契約。依證券商負責人與業務人員管理規則第2條第2項、第3條第1項及證券交易法施行細則第9條第3款之規定，可知證券商業務人員係從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管之人員，上述業務，均屬證券商業務人員之職務。故本件被告陳右軍於從事前揭業務時，依上開條文之規定，皆屬被告元大證券公司南投分公司於履行委任契約債務範圍內之使用人，被告元大證券公司南投分公司自應與被告陳右軍負同一責任。
又證券商負責人與業務人員管理規則第18條第1項及第2項第3款、第11款規定：證券商業務人員不得受理客戶之全權委託，亦不得代客戶保管或挪用客戶之印鑑、存摺。系爭委託契約中，亦有禁止營業員代為客戶操作股票，以及保留存摺、印鑑等物品之約定。是被告元大證券公司南投分公司將此條款訂為定型化契約之一部，然證券公司對於營業員是否有違反此條之行為，應有更高之監督義務予以監督避免，縱被告元大證券公司南投分公司一再強調不知被告陳右軍有此行為之情事，亦不能說明被告元大證券公司南投分公司已盡相當之注意義務去防止被告陳右軍不為此違法行為。而被告元大證券公司南投分公司處理委任事務，未盡善良管理人之注意義務，督促其營業員遵守營業守則，為有過失，造成原告受有前開損害，則被告元大證券公司南投分公司應依民法第544條之規定，負損害賠償之責。
㈣原告於99年1月初因資金需求，要求被告陳右軍交出銀行及
證券存摺，始知悉被告陳右軍所為上述行為及事實，經原告向被告元大證券公司南投分公司反應上開情事後，被告元大證券公司南投分公司由協理林文潭、財管部副理李孟訓、業務部副理林文慧、稽核江郁蕙等人出面處理，並與原告達成協議，就股票操作損失部分，原告與被告陳右軍同意各負擔一半之虧損金額1,011,038元及現金短欠1,155,357元，合計2,166,395元，並制作載有雙方認可總額2,166,395元、原告94年7月8日至94年12月31日損益合計－308,732元之表格各1紙（下分別稱系爭雙方認可總額表格、系爭94年損益表格）。系爭雙方認可總額表格中既已載明：「雙方認可總額2,166,395元」，則其中雙方認可之文義，即為就該金額雙方均表示同意。雖原告與被告陳右軍嗣並未在系爭雙方認可總額表格簽名，惟參照系爭雙方認可總額表格文字之真意，且被告元大證券公司南投分公司於99年1月初協商後，又邀集原告與被告陳右軍協商履行方式，並交付空白協議書（下稱系爭空白協議書），以及嗣後被告陳右軍在刑事偵查中之供述及本院民事庭準備程序之自認，足可認原告與被告陳右軍已就原告所受前揭損害2,475,127元其中之2,166,395元成立和解契約。
㈤對被告元大證券公司南投分公司抗辯所為之陳述：
⒈被告元大證券公司南投分公司不得以系爭委託契約中之責任排除條款減輕或免除其責任：
⑴被告元大證券公司南投分公司雖抗辯系爭委託契約訂有
：「原告已知悉被告元大證券公司南投分公司從業人員不得代客保管款券，印章，存摺，即從事借貸之媒介，被告元大證券公司南投分公司聲明絕不委託或與被告元大證券公司南投分公司從業人員涉及前述情事，倘有前述事端發生，概與被告元大證券公司南投分公司無涉」之約定，惟依消費者保護法第11條之規定，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。則解釋該條項約定之內容時，似應解釋為從業人員不得接受客戶主動的要求，希冀從業人員代為保管上開條款之所述物品。依其解釋方式，該條款內容為客戶不得主動要求從業人員為其保管款券、印章等。
⑵本件被告陳右軍係以其業務之所需，主動向原告要求交
付存摺等物品，原告僅知不得主動交付，但於營業員所述須繳其存摺等物品使其交易順利之情形，難謂本件有該責任排除條款之適用。又該責任排除條款係為免除預定契約條款之當事人即被告元大證券公司南投分公司之責任。且該責任排除條款對原告有顯失公平之虞，依民法第247條之1規定，應為無效。
⑶被告陳右軍以確認是否交易有完成、若不交款會有違約
之問題等故意之行為，而逾越其授與之權限，其行為係民法第544條規定所指稱逾越權限之行為所生之損害，不能謂其行為係非故意之行為。其故意之責任，依民法第222條之規定，不得預先免除。故系爭委託契約中之責任排除條款不能減輕或免去被告元大證券公司南投分公司之責任，被告元大證券公司南投分公司履行系爭委託契約之債務時，故意違反法律規定，依民法第544條規定，被告元大證券公司南投分公司自應就故意或過失負損害賠償責任。
⒉原告對於被告陳右軍及元大證券公司南投分公司請求賠償
之請求權基礎各為請求履行和解契約及民法第544條損害賠償請求權，依民法第125條之規定，本案之賠償請求尚未罹於時效：
⑴原告對於被告陳右軍請求履行和解契約，係基於和解契
約所生之權利，依民法第125條規定，此一請求權時效為15年，本案之請求尚未罹於時效。
⑵原告對於被告元大證券公司南投分公司請求賠償之請求
權基礎為民法第544條規定，係委任契約法律關係所生之請求權利，依民法第125條之規定，此一請求權時效為15年，是以本案之賠償請求尚未罹於時效。
㈥綜上所述，原告爰依民法第184條第1項前段、第2項規定、
請求履行和解契約之法律關係，請求被告陳右軍給付2,475,127元，並依民法188條第1項及民法第544條之規定，請求被告元大證券公司南投分公司與被告陳右軍給付2,475,127元，擇一為其勝訴之判決，並聲明：①被告陳右軍與元大證券公司南投分公司應共同給付原告2,475,127元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。
②請准予供擔保宣告假執行。
二、被告部分：㈠被告陳右軍抗辯略以：
⒈否認擅自出售原告股票並侵吞入己，亦否認將原告交付之
現金挪為己用。原告先前並未交付印鑑，僅交付存摺與語音密碼，之所以幫原告保管存摺，係因當時公司規定查詢餘額須客戶本人自己查詢，其為求便於瞭解原告帳戶餘額，始保管存摺。而語音密碼係原告所交付，後來經由原告同意，以原告之分機號碼作為語音密碼，此均為雙方所知悉，且原告亦曾使用前揭密碼為語音下單。至於金融卡與印章都是原告本人所保管，取款條都是原告親自蓋印，自無可能於未經原告同意之情況下挪用款項，且原告每月均有收到正確之對帳單，亦未見原告提出異議。其確實有代客操作，然此係經原告同意，而被告元大證券公司南投分公司並不知悉此事。至於會代客操作，係因原告時間上有時不好聯絡，所以慢慢就變成其幫原告私下代客操作，但原告自己三不五時也會使用金融卡去查核交割帳戶之餘額。其尚曾經在原告帳戶內溢存四十幾萬元，可證其並未盜賣股票。如其有一段時間停止交易，或操作股票不順時，原告均會打電話來關切，催促其進行交易或是要求停止交易，或暗示原告需要用錢，所以原告對其之交易情形，並非全不知情，原告均知悉被告陳右軍為原告處理股票交易每項過程，並非被告陳右軍自行決定，且原告曾對被告陳右軍表示如確係股票虧損，即不再追究。
⒉否認與原告於99年1月時，曾成立和解契約。原告於99年1
月曾向被告元大證券公司南投分公司告知有股票糾紛情事，被告陳右軍當時欲盡快解決糾紛，雖曾同意給付2,166,395元，但原告不同意，兩造間遂因無法達成共識而未成立和解契約，此由原告提出之空白協議書即可證明一開始即未成立和解契約。
⒊另原告計算股票盈虧僅看股價，並未考慮到配股、配息之
獲利，且以語音下單、電子交易可折讓降低成本，此部分之折讓亦應考慮進去，故原告之計算方式亦不合理等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告元大證券公司南投分公司抗辯略以：
⒈原告請求被告元大證券公司南投分公司依民法第188條第1項規定與被告陳右軍負連帶賠償責任，並無理由：
⑴民法第188條所定之僱用人責任，以受僱人不法侵害他
人之權利，始有適用，惟被告陳右軍是否構成民法第184條第1項前段、第2項規定之侵權行為，不無疑義：①原告固主張依民法第184條第1項前段、第2項之規定
，請求損害賠償，然原告並未敘明其有何權利受侵害。且原告主張被告陳右軍假借方便操作為由，要求原告交付存摺、語音下單密碼進而盜賣股票、盜領存款作為私用等語，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號為不起訴處分在案，足證原告主張並非事實。
②又投資股票買賣業務，本即屬高風險、高獲利之投資
行為，往往受景氣、國內外政經環境及其他諸多因素之影響，且個股股價漲跌瞬息萬變，即令係經主管機關核准從事代客操作業務者，亦無可能擔保投資人絕對獲利，原告過去亦有從事股票買賣，對此當知之甚詳。而被告陳右軍個人受原告之委託而代客操作，縱有違反證券商負責人與業務人員管理規則之規定，然確係受原告之委託而為之，且被告陳右軍代原告買賣股票之盈虧，係與當時股市大盤、景氣、政經環境、選擇股類、個股體質及其他諸多因素有關，反觀主管機關核准得從事代客操作業務之證券投信公司或證券投顧公司，其所為之投資行為在相同之條件下，仍不免有投資虧損之結果，若當時股市大盤、景氣、政經環境及其他因素甚佳，其未經核准所為相同投資行為，則非必然虧損。是縱原告同時全權委託合格證券投信公司或證券投顧公司代為買賣有價證券，不必然保證獲利，則被告陳右軍個人受原告委任代為買賣有價證券之行為，依客觀審查，並非必然發生導致原告發生交易虧損之結果，是被告陳右軍違反上開管理規則之行為，與原告發生虧損之結果間，並無相當因果關係，自不成立民法第184條第1項前段及第2項之侵權行為。
⑵被告陳右軍代原告保管存摺、操作股票買賣等行為，並
非為被告元大證券公司南投分公司執行職務，客觀上亦不具執行職務之外觀：
①民法第188條所定之僱用人責任，以受僱人係因「執
行職務」不法侵害他人之權利，始有其適用。倘若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與受僱人負連帶賠償責任。
②經查，自84年2月4日實施「全面款券劃撥交易制度」
以來，有價證券買賣契約成立後，股權與股款之移轉，均祇透過款券劃撥程序處理，證券經紀商所屬營業員依證券交易正規程序，並無任何機會持有客戶之有價證券或股款，更無須持有客戶之銀行或證券存摺，準此，原告委託被告元大證券公司南投分公司進行股票交易行為，根本無須交付存摺，營業員又無任何機會得以操控原告之銀行帳戶款項或股票庫存。而原告自認其自行交付被告陳右軍存摺、取款憑條及語音下單密碼，以及知悉被告陳右軍於自己證券帳戶代為買賣股票之情形，且不為反對，則原告上述對陳右軍個人之授權行為，自不能謂係「為一般證券交易而交付」或具備執行職務之外觀，故倘被告陳右軍藉此機會，對原告取得銀行存款及賣出原告之股票，應屬其個人是否逾越原告對告陳右軍個人之授權範圍問題，尚非屬執行被告元大證券公司南投分公司之業務範圍，當無令被告元大證券公司南投分公司與被告陳右軍負連帶賠償責任之理。
⑶再者，原告於90年10月間已開立證券交易帳戶，且均係
自行買賣，顯非對於證券投資無經驗之人，主管機關及被告元大證券公司南投分公司亦一再於開戶文件及營業場所以圖文揭示，告誡客戶勿將存摺、印章交付營業員，然原告猶將本應自行妥善保管之存摺、取款憑條等重要文件交付他人，且買賣股票之款項，亦應匯入自行開立之銀行交割專戶，原告卻交付現金或空白取款條交予他人領款，果因此而受有損害，原告對其帳戶管理之怠忽行為衍生之危險，顯為損害發生之主要原因，自應負擔其危險之責。
⑷縱原告對被告元大證券公司南投分公司有損害賠償請求
權（被告元大證券公司南投分公司仍否認之），惟該請求權亦已罹於時效而消滅：
①原告自承於99年1月初，即已發現被告陳右軍之行為
，卻遲至101年5月29日始提起本件訴訟，則縱原告有因被告陳右軍個人侵權行為所生損害賠償請求權（被告元大證券公司南投分公司仍否認之），該請求權亦因原告起訴請求距其知悉之日已逾2年，而罹於民法第197條第1項所定時效而消滅。
②按連帶債務人中一人消滅時效已完成者，除該債務人
應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，民法第276條第2項定有明文。依民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，得向受僱人為全部求償，故僱用人並無分擔部分。依上述說明，消滅時效完成對於連帶債務人應發生絕對效力，本件原告之侵權行為損害賠償請求權既已罹於時效，其依民法第188第1項規定，請求被告元大證券公司南投分公司連帶賠償自無理由。
⒉原告依民法第544條規定向被告元大證券公司南投分公司請求損害賠償，亦無理由：
⑴本件非屬被告元大證券公司南投分公司受原告委任處理
事務之範圍，而係原告與被告陳右軍私人間所成立之另一委任關係；原告私下委任陳右軍之行為，與被告元大證券公司南投分公司間因受託買賣契約所處理之事務有別，非屬系爭委託契約之範圍：
①被告元大證券公司南投分公司依法經營證券經紀業務
，接受客戶委託買賣有價證券，並無代客戶保管款項、存摺，或接受客戶全權委託之業務項目，故原告本件主張顯非屬被告元大證券公司南投分公司受原告委任處理事務之範圍。原告於上開偵查案件中，業已自承：被告陳右軍於93年間告知伊可用電話語音操作股票，手續費比較便宜，伊便按照陳右軍所說步驟操作，並將證券帳戶存摺、語音下單密碼交由營業員陳右軍保管，伊知道是要操作股票，伊都有收到股票交易的對帳單，知道伊帳戶都有在交易，但伊很信任陳右軍沒有阻止等語。足見被告陳右軍代為保管存摺及下單操作股票買賣之行為，實係出於原告之同意，兩人間存有私下代為操作買賣股票之合意，原告從未告知被告元大證券公司南投分公司其與被告陳右軍有該私下代客操作行為。
②被告元大證券公司南投分公司與原告間因簽訂系爭委
託契約而存有契約關係，惟被告陳右軍僅於上開契約範圍內，為被告元大證券公司南投分公司之履行債務之輔助人。而被告陳右軍如前述之保管存摺、持現金或取款條領款後代為辦理交割（被告陳右軍則抗辯為借貸）、代客操作股票等，顯為原告私下委任被告陳右軍之行為，非屬上開「委託買賣證券受託契約」之範圍內，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理事務有別，屬被告陳右軍個人與原告間之違法行為，自無要求被告元大證券公司南投分公司就非屬契約履行範圍事項負責之理。再者，原告委託被告陳右軍操作股票，其損益結果係來自於市場整體因素及股價波動，被告陳右軍既不能預見市場整體因素及股價之波動，原告復未舉證被告陳右軍就其與原告間履行「私人委託」事務具備故意或過失，則原告依民法第544條之規定，請求被告元大證券公司南投分公司負損害賠償責任，即無理由。
③又依原告與被告元大證券公司南投分公司於90年10月
9日所簽訂系爭委託契約第12條之約定及原告於開戶契約文件所出具之第12項聲明書，以及原告於93年10月15日所出具電子交易帳戶委託買賣同意書第14條等內容，均可得見原告明知被告元大證券公司南投分公司之從業人員，不得代客保管款券、存摺、下單密碼等，並聲明願意配合上開管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺交付被告元大證券公司南投分公司員工代為保管，否則願意自負責任等語。且被告元大證券公司南投分公司並於營業櫃檯以圖文方式揭示相關警語，及於每月交易對帳單中提醒客戶務必詳閱關於「本公司禁止員工代客操作任何金融商品、保管客戶存摺、印鑑、款項，更嚴禁營業員收付任何客戶款項」、「任何員工與貴客戶為本對帳單以外之交易或上述禁止行為，均屬本公司受託買賣及授權範圍以外之員工個人行為」等內容。是被告元大證券公司南投分公司確實已善盡注意義務，提醒客戶避免將存摺、款項交付予營業員代為保管。則原告為圖一時方便或手續費優惠等原因，竟仍自行交付存摺及語音下單密碼予被告陳右軍之行為，形同自陷危險，被告元大證券公司南投分公司其間完全無從知悉，其所生之危險自應由原告自負全責，無強令被告元大證券公司南投分公司擔負危險之賠償責任之理。
⑵本件非屬證券商依委託契約應履行債務之職務行為，縱
其業務員對客戶構成侵權行為，亦不得視僱用人於履行債務之故意或過失，自不適用民法第544條及第224條規定。申言之，本件原告自行將其證券帳戶存摺交由被告陳右軍保管，違反證券商負責人及業務員不得執行職務之事項，且非屬證券商依委託契約應履行債務之職務行為，縱被告陳右軍對原告構成侵權行為，亦不得視僱用人於履行債務之故意或過失，自不適用民法第544條及第224條規定。
⑶原告請求賠償之金額計算標準不明，且與被告元大證券
公司南投分公司履行系爭委託契約並無關聯。本件原告迄今仍未敘明其請求被告賠償2,166,395元暨308,732元之計算標準如何，其損害與被告元大證券公司南投分公司履行系爭委託契約之行為間又有何關聯，僅空言請求被告元大證券公司南投分公司應依民法第544條規定負擔損害賠償責任，並無理由。
⒊臺灣證券交易所股份有限公司以101年9月26日臺證交字第
0000000000號函處分被告元大證券公司南投分公司職員之原因是後段受理客訴未落實查核作業，並非針對被告陳右軍代客操作及保管客戶存摺有何督導不周的行為，因此臺灣證券交易所股份有限公司之處分與本件無關。
⒋綜上所述，原告本件請求並無理由。並聲明：①原告之訴
及其假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於90年10月9日與被告元大證券公司南投分公司簽訂系
爭委託契約，並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶（交割銀行為臺灣銀行南投分行，帳號為000000000000，96年1月5日變更為復華商業銀行草屯分行，帳號0000000000000號，96年6月更名為元大商業銀行股份有限公司草屯分行）。
㈡被告陳右軍自90年3月19日起任職於被告元大證券南投分公
司，辦理該證券公司客戶之股票買賣交易等業務，原告自90年10月9日開戶後至99年1月13日間，均由被告陳右軍處理股票交易事宜。
㈢原告於94年6月問，曾交付銀行、證券存摺及語音密碼予被告陳右軍。
㈣原告前以被告陳右軍於94年6月間，先以方便股票操作為由
，騙取原告銀行、證券存摺及股票語音交易帳號密碼；另謊稱股票操作錯誤，急需現金數十萬元等語為由，於94年7月19日、95年9月20日及96年6月間，謊騙原告在銀行空白取款支出憑條上蓋印章，盜領現金侵占入己，又未經原告同意，自94年7月8日起至96年1月間止，擅自盜賣股票，致原告受有約2,112,236元之損失，及自94年7月8日起至99年1月13日止盜領原告臺灣銀行、元大銀行帳戶內存款及挪用原告以電匯或現金交付款項共1,155,357元為由，向臺灣南投地方法院檢察署對被告陳右軍提起刑事行使偽造文書、偽造印文、業務侵占、背信之告訴。經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3444號為不起訴之處分後，原告不服提起再議，經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長發回續查後，仍經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度偵續字第50號為不起訴處分確定。
㈤原告嗣於99年1月初，在被告元大證券南投分公司處，與被
告陳右軍協商，並由被告元大證券南投分公司人員制作載有雙方認可總額2,166,395元之系爭雙方認可總額表格、原告94年7月8日至94年12月31日損益合計－308,732元之系爭94年損益表格各1紙。
四、兩造爭執事項：原告依侵權行為、委任及和解契約之法律關係，請求被告二人給付2,475,127元及法定遲延利息，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其於90年10月9日與被告元大證券公司南投分公司
簽訂系爭委託契約，並開立帳號為981－D0000000之證券交易帳戶，自開立證券交易帳戶後至99年1月13日止，均由被告元大證券公司南投分公司營業員即被告陳右軍為原告處理股票交易事宜。又原告於94年6月問，曾交付銀行、證券存摺及語音密碼予被告陳右軍，以及原告嗣於99年1月初，在被告元大證券南投分公司處，與被告陳右軍協商，並由被告元大證券南投分公司人員制作載有雙方認可總額2,166,395元之系爭雙方認可總額表格、原告94年7月8日至94年12月31日損益合計－308,732元之系爭94年損益表格各1紙之事實，業據提出系爭雙方認可總額表格、系爭94年損益表格各1紙、臺灣南投地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號詢問筆錄、存摺存款歷史明細批次查詢、原告芬園郵局存摺內頁、郵政跨行匯款申請書均影本等件為證（見本院卷一第14、15頁、第79頁至第86頁、第95頁至第100頁），且為被告二人所不爭執，復經本院依職權調取臺灣南投地方法院檢察署99年度他字第380號、99年度偵字第3444號、100年度偵續字第50號偵查卷宗（以下分別簡稱他卷、偵卷、偵續卷）核閱屬實，堪認原告此部分之主張為真實。
㈡原告主張依侵權行為之法律關係，請求被告二人負連帶損害
賠償責任，有無理由？⒈原告與被告陳右軍間是否存有全權委託買賣股票之合意（
即代客操作約定）？⑴經查，原告前向臺灣南投地方法院檢察署對被告陳右軍
提起刑事行使偽造文書、偽造印文、業務侵占、背信之告訴，及提起本件訴訟時，均主張其於90年10月9日開立證券交易帳戶後至99年1月13日止，均由被告陳右軍為原告處理股票交易事宜，而就交付銀行、證券存摺及語音密碼之原因，均主張係被告陳右軍以「方便操作股票」為由，而要求原告交付存摺、密碼等語（見他卷第1頁刑事告訴狀、本院卷一第5頁民事起訴狀）。而原告於偵查中雖曾一度陳稱：並沒有委託、同意被告陳右軍操作股票等語（見偵卷第55頁、偵續卷第68頁），然又自承：其自90年開戶後就開始買賣股票，且變更後之密碼係由其告知被告陳右軍等語（見偵卷第53、54頁）。
則依原告所述，原告既於90年開戶後即開始買賣股票，且當時亦係由被告元大證券公司南投分公司營業員即被告陳右軍處理，則以原告自行保管存摺、密碼之情形下為股票交易，迄至94年6月交付存摺前已長達3、4年之久，應無窒礙難行之處。惟原告以被告陳右軍要求「方便操作股票」為由，而同意交付存摺、密碼，則被告陳右軍抗辯係經原告同意而代客操作一節，尚非無據。
⑵其次，證人即任職於被告元大證券南投分公司處之營業
部協理林文潭於偵查中證稱：「99年1月中旬，張世界到公司來找李孟訓說他的股票交易及庫存數量有問題，我有問張世界他的營業員是哪一位，後來我就請陳右軍進來對質，看他的股票究竟怎麼回事，張世界在場有說明他是蓋取款條給陳右軍，也將集保存摺跟銀行存摺交給陳右軍，那時我有跟他說，每月公司都會給他對帳單，也規定不可以將集保存摺跟銀行存摺交給營業員，對帳單上也都有記載，張世界說他知道，也有收到對帳單；對帳單是只要客戶有交易，下個月我們就會寄給他，對帳單上都會揭示每筆交易的明細，包含交易日期、股票名稱、數量、買賣別、買進或賣出價格、手續費、淨收付。張世界的交易是採電話語音下單，電話語音下單事先要先臨櫃辦理取得密碼後，才能透過電話語音下單，我們公司有規定營業員不可代客操作，我們也都按時查核，但張世界把密碼交給陳右軍，是他們私底下的行為，透過電話語音下單方式，我們根本無法察覺。張世界在場時有說他是只有交取款條給陳右軍，並沒有將印鑑章交給陳右軍，我們在場都有聽到；那天我們就協助他整理臺灣銀行跟元大銀行之現金存入與支出差額，張世界那天也有說像聯電、中鋼等這些股票是他自己有操作，陳右軍那天也沒有否認是透過電話語音幫張世界操作，所以我們就幫他們2人協調，虧損部分雙方各付一半，因為是誰操作的，我們根本無法釐清，所以這份協議最後陳右軍也不同意」等語綦詳（見偵卷第34、35頁），並提出被告元大證券南投分公司寄送至與本件原告歷次書狀所示地址相同之原告住處即彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號之96年11月、97年8月及98年11月有價證券買賣對帳單各1份為證（見偵卷第36頁至第39頁）。又原告於上開案件偵查中陳稱：「元大跟復華應該是有每月寄對帳單給我，但我不熟悉也看不懂對帳單，所以我對對帳單所載內容並不關心」等語（見偵卷第54頁），復自承：「我雖然知道被告一直有在幫我操作，但我沒有阻止他是我疏忽」等語（見偵續卷第68頁），堪認原告自94年6月間起至99年1月13日止，均已按月收受對帳單，且知悉期間股票交易情事，卻未為反對之意思表示，益徵原告確曾與被告陳右軍間有代客操作之約定，並授權被告陳右軍全權處理股票買賣交易。故原告主張被告陳右軍擅自以其名義盜賣股票云云，並不足採。
⑶至原告雖陳稱：不熟悉也看不懂對帳單等語，惟原告之
職業為公務員，係在南投酒廠擔任股長一情，此有原告在被告元大證券公司南投分公司開立證券交易帳戶時所填載之客戶基本資料卡1紙在卷可稽（見本院卷一第129頁），則原告顯非毫無智識及社會閱歷之人，且原告自90年開戶後迄至94年6月交付存摺前已從事股票交易達3、4年，復觀諸證人林文潭所提出之前揭對帳單內容，有關股票買賣之成交日期、交割日期、買或賣、證券名稱、股數、單價、成交金額、手續費、代繳交易稅、客戶淨收或客戶淨付等訊息記載均明確、瞭然，並非艱澀難懂，故原告上開陳詞，並無可採，無礙於本院就原告與被告陳右軍間曾有代客操作契約之認定。
⑷綜上所述，被告陳右軍既係基於原告委託而代為買賣股
票，則難認被告陳右軍所為係侵權行為，不因股票買賣受有投資損失，而有不同。
⒉被告陳右軍有無挪用款項或將原告股票售出後挪為己用？
⑴原告雖主張被告陳右軍於原告交付存摺及密碼後，數次
佯稱股票操作錯誤，向原告聲稱若不存錢進帳戶，將造成違約交割，致原告相關金融交易均將遭取消，原告不疑有他，即按被告陳右軍之指示，交付現金或電匯款項，並相信被告陳右軍會為自己處理該等事務，卻遭被告陳右軍將前開現金挪為己用等語。惟為被告陳右軍所否認，並辯稱：否認將原告交付之現金挪為己用。金融卡與印章都是原告本人所保管，取款條都是原告親自蓋印，其自無可能於未經原告同意之情況下挪用款項，且原告每月均有收到正確之對帳單，亦未見原告提出異議等語。
⑵經查：原告就各次挪用現金之時間、次數、金額均未特
定，且原告於90年10月9日在被告元大證券公司南投分公司處開立證券交易帳戶時，除簽訂系爭委託契約外，尚簽訂櫃檯買賣有價證券開戶契約（下稱系爭開戶契約），其中第5條約定：「…乙方（被告元大證券公司南投分公司）應收受或交由甲方（原告）之價金一律透過甲方在金融機構存款帳戶辦理…」等語，此有系爭開戶契約影本1紙附卷足佐（見本院卷一第130頁），則買賣股票之款項均經由交割銀行帳戶處理。而關於原告何以須交付現金或電匯款項予被告陳右軍，不直接將款項匯入交割帳戶內一節，原告於偵查中陳稱：伊也不知道為何，伊都是依照被告陳右軍的意思做等語（見偵續卷第68頁），衡以原告自90年起即開始交易股票，業已知悉買賣股票之款項均經由交割銀行帳戶處理，如被告陳右軍係以交割款不足等理由，要求原告補足款項，原告理應將款項直接匯入其交割銀行帳戶內，而非交付現金或電匯款項予被告陳右軍。是原告就主張被告陳右軍挪用款項而構成侵權行為部分，所應負之舉證責任尚有未盡。
⑶又原告主張被告陳右軍擅自售罄原告之所有股票，並悉
數挪為己用等語，亦為被告陳右軍所否認。經查：原告就此同未提出歷次之時間、次數、金額以明，且股票售出後所得之款項，係匯至原告之交割銀行帳戶，而非以現金方式支付，已如前述，則被告陳右軍如欲將出售股票所得挪為己用，須自原告交割銀行帳戶中提領，始能為之。而原告於偵查中自陳：印章、交割銀行帳戶金融卡均由其自行保管，並未交予被告陳右軍，又其曾於多張空白取款條上蓋章後，交予被告陳右軍等語（見偵卷第53、54頁），準此，被告陳右軍既未持有原告之印章及交割銀行帳戶金融卡，難認被告陳右軍得逕自原告之交割銀行帳戶中，提領出售股票所得，且原告復又自承曾交予被告陳右軍多張其上蓋有原告印章之空白取款條。足見被告陳右軍縱然持原告空白取款條提領原告帳戶內之款項，亦為原告所知悉並同意。故原告主張被告陳右軍將出售原告股票所得挪為己用一情，尚難憑採。
⑷綜上所述，原告主張被告陳右軍挪用款項，以及將出售
原告股票所得挪為己用等節，不足採信，故原告依侵權行為法律關係，請求被告陳右軍負損害賠償責任，並無理由。
⒊被告元大證券公司南投分公司是否須與被告陳右軍負侵權
行為之連帶賠償責任？⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償
責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，固為民法第184條第1項前段、第2項前段、第188條第1項前段所明定。然本件原告既不得依侵權行為之規定向被告陳右軍請求賠償，已如上述，自無從依民法第188條第1項前段之規定，請求被告元大證券公司南投分公司負僱用人之連帶損害賠償責任。
⑵次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知
有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅；時效完成後，債務人得拒絕給付；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任；僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權，民法第197條第1項前段、第144條第1項、第188條第1項前段、第3項分別定有明文。而連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，此觀民法第276條第2項準用同條第1項之規定自明。連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，依民法第276條第2項規定，固僅該債務人應分攤之部分，他債務人亦同免其責任，惟民法第188條第3項規定僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，如僱用人不得援用受僱人之時效利益，就全部債務同免責任，則於其為全部清償後，尚得向受僱人為全部求償，無異剝奪受僱人之時效利益，顯非事理之平。故倘被害人對為侵權行為之受僱人之損害賠償請求權消滅時效已完成，僱用人自得援用該受僱人之時效利益，拒絕全部給付，不以該受僱人已為時效抗辯為必要。此有最高法院85年度台上字第1131號、85年度台上字第651號、87年度台上字第1440號、95年度台上字第1235號判決意旨可資參照。經查，縱認原告所主張被告陳右軍應負侵權行為一節為真，惟原告主張其係於99年1月初因資金需求，要求被告陳右軍交出銀行及證券存摺，始知悉上情（見他卷第1頁刑事告訴狀、本院卷一第5頁民事起訴狀），應認原告至遲於99年1月初即已知悉所主張之賠償原因，詎其遲至101年5月29日始提起本件訴訟，有民事起訴狀及其上本院收狀章在卷可憑（見本院卷一第4頁），已逾2年之請求權時效。原告未能就侵權行為知悉在後之事實舉證，復未主張有何時效中斷或不完成之事由，是被告元大證券公司南投分公司抗辯原告之損害賠償請求權，已罹於時效，亦屬有據。從而原告請求被告元大證券公司南投分公司連帶損害賠償部分，為無理由，不應准許。
㈢原告主張依民法第544條之規定，請求被告元大證券公司南
投分公司負損害賠償責任，有無理由？原告於90年10月9日與被告元大證券公司南投分公司簽訂之系爭委託契約第12條約定：「甲方（原告）已知悉乙方（被告元大證券公司南投分公司）從業人員不得代客保管款券、印章、存摺及從事借貸之媒介，甲方聲明絕不委託或與乙方從業人員涉及前述情事，倘有前述事端發生，概與乙方無涉。」等語，並於同日出具內容為「委託人願意配合證券商管理規則及證券商負責人與業務人員管理規則之規定，不將有價證券、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）及印章交付貴公司員工代為保管或代為買賣，並不與貴公司員工有任何借貸或媒介借貸之行為，否則願意自負責任。」之聲明書，此有被告元大證券公司南投分公司所提出之系爭委託契約及聲明書均影本各1份在卷可稽（見本院卷一第130、131頁），足見原告明知代客操作並非被告元大證券公司南投分公司受託買賣有價證券之業務範疇，且委託被告陳右軍代客操作係屬違反法令之規定，但卻仍私自與被告陳右軍達成代客操作之協議，其等私下約定之行為，即與一般受託買賣契約所處理之事務有別，則原告將其證券帳戶存摺交由被告陳右軍保管，有違上揭規定，且非屬被告元大證券公司南投分公司依系爭委託契約應履行債務之範圍，被告陳右軍基於原告委託而私下代為買賣股票，並不構成侵權行為，已如前述。況縱對原告構成侵權行為，亦不得視同被告元大證券公司南投分公司於履行債務之故意或過失，即令被告陳右軍為被告元大證券公司南投分公司之履行輔助人，亦無民法第544條及第224條規定之適用，被告元大證券公司南投分公司就此部分自不負債務不履行之損害賠償責任。
㈣原告主張依其與被告陳右軍間之和解契約，請求被告陳右軍
履行債務，有無理由？⒈按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解
契約所訂明權利之效力，民法第737條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此有最高法院17年上字第917號判例可資參照。⒉原告主張其與被告陳右軍業已成立和解，無非係以：①系
爭雙方認可總額表格載有雙方認可總額2,166,395元等字樣，得認雙方意思表示已經合致；②被告元大證券公司南投分公司於99年1月初協商後，又邀集原告與被告陳右軍協商履行方式，並交付系爭空白協議書；以及③嗣後被告陳右軍於刑事偵查中之供述及本院民事庭準備程序之自認為其依據，而此均為被告陳右軍所否認。經查：
⑴原告與被告陳右軍並未在系爭雙方認可總額表格簽名，
此有原告所提出之系爭雙方認可總額表格影本1紙在卷可參（見本院卷一第14頁），已難認原告與被告陳右軍有何成立和解之情。
⑵又徵之原告主張被告元大證券公司南投分公司於99年1
月初協商後，又邀集原告與被告陳右軍協商履行方式，並交付系爭空白協議書，業據提出系爭空白協議書1紙為證（見本院卷一第87頁）。然觀諸系爭空白協議書第1點雖已事先預擬被告陳右軍願意支付原告金錢此一內容，惟就金額並未填載，且其他關於支付方式、立書人欄及日期等全屬空白。倘原告與被告陳右軍於99年1月初協商時，確曾達成和解，自無再行撰擬系爭空白協議書之理。況系爭空白協議書並未記明被告陳右軍願意支付原告若干金額，亦難以此遽認原告與被告陳右軍之間曾成立任何和解契約。
⑶原告據以認定其與被告陳右軍成立和解契約之被告陳右
軍於刑事偵查中該段供述全文為：「（問：若你是經告訴人同意代為操作股票，最後盈虧當然是由告訴人負責。為何你仍願意賠償告訴人損失？）我覺得是我對不起他，所以願意賠償他損失。」（見偵續卷第26頁），依該段文句，僅能推知被告陳右軍於偵查中表示願意賠償原告損失，尚無從認定原告就被告陳右軍前開賠償之意已達成合意，而與被告陳右軍於99年1月初協商時，業已成立和解契約。
⑷又被告陳右軍於本院101年7月16日準備程序係抗辯：否
認與原告於99年1月時成立和解契約。當時股票交易有糾紛，所以原告有向被告元大證券公司南投分公司表示意見，當時其為了想趕快解決糾紛，所以有同意負擔2,166,395元的金額，但因原告不同意，故並未成立和解契約等語（見本院卷一第98頁），原告僅擷取被告陳右軍前揭「當時我為了想趕快解決糾紛，所以當時有同意負擔新台幣2,166,395元的金額」之片段辯詞，即主張被告陳右軍業已自認，顯與事實不符。
⑸另原告雖又主張被告陳右軍於99年1月協商時同意負擔2
,166,395元，且原告亦已同意協議金額，只是不同意口頭所述之履行方式等語（見本院卷一第98頁），惟查，原告就此並未提出任何事證以佐。此外，證人林文潭於偵查中證稱：「那天我們就協助他整理台灣銀行跟元大銀行之現金存入與支出差額…所以我們就幫他們協調虧損部分雙方各付一半，因為是誰操作的我們根本無法釐清，所以這份協議最後陳右軍也不同意。」等語（見偵卷第35頁），證人即被告元大證券公司南投分公司之稽核江郁蕙於偵查中證稱：「（協調時）大部分是張世界在陳述，陳右軍很沈默，金額算出來時陳右軍也沒有什麼反應。」、「（當天的討論）沒有（結果），因為一直得不出結論，就說下次再講。」、「（當天）沒有（簽立協議書），當天沒有結果。」等語（見偵續卷第20頁），均堪認原告與被告陳右軍於99年1月協商當天，就和解一事並未達成意思表示合致。
⑹基上，原告主張其於99年1月與被告陳右軍協商時，業
已與被告陳右軍成立和解契約一節，為被告陳右軍所否認，而原告所提事證，不足使本院獲致對其有利之心證，故原告主張依其與被告陳右軍間之和解契約，請求被告陳右軍履行債務，自屬無據。
六、綜上所述，原告既曾與被告陳右軍間存有全權委託買賣股票之合意，則被告陳右軍基於原告委託而代為買賣股票之舉，難認係侵權行為，又原告未能舉證證明被告陳右軍未經其同意而挪用款項，故原告主張被告陳右軍應負侵權行為損害賠償責任，已屬無據，故被告元大證券公司南投分公司亦不負民法第188條第1項前段之僱用人責任，況原告之請求權業已罹於時效，被告元大證券公司南投分公司復為時效抗辯，自得拒絕給付。再原告與被告陳右軍間之全權委託買賣股票約定，非屬被告元大證券公司南投分公司依系爭委託契約應履行債務之範圍，故原告依民法第544條之規定，請求被告元大證券公司南投分公司負債務不履行之損害賠償責任，於法不合。另原告不能證明與被告陳右軍成立和解契約，故主張依其與被告陳右軍間之和解契約，請求被告陳右軍履行債務，即非可採。從而，原告依民法第184條第1項前段、第2項規定、請求履行和解契約之法律關係，請求被告陳右軍給付2,475,127元，並依民法188條第1項及民法第544條之規定，請求被告元大證券公司南投分公司與被告陳右軍共同給付2,475,127元及法定遲延利息，擇一為其勝訴之判決，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 黃立昌法 官 巫美蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 29 日
書記官