臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第193號原 告 游玉美訴訟代理人 蘇顯讀律師被 告 王晟帆
楊清壽共 同訴訟代理人 王士銘律師上列當事人間履行協議等事件，本院於民國102年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按原告為訴之變更或追加，在訴狀送達以後，如經被告之同意或不甚礙被告之防禦或訴訟之終結，仍為法之所許。惟在第一審或第二審程序，原告為訴之變更或追加，均應於各該審言詞辯論終結前為之（最高法院94年台抗字第125號裁定意旨參照）。本件原告原起訴之訴之聲明為：㈠被告二人應就共有之坐落南投縣○里鎮○○段1946、1947、1948、19
49、1955、1967、1968、1973、1976、1978、1980地號等十一筆土地，按兩造所協議之起訴狀附件2、3分割圖表（即附圖一）協同原告辦理所有權登記。㈡被告王晟帆應賠償原告新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被告楊清壽應賠償原告50萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於102年6月28日本院言詞辯論終結後，復於102年7月5日具狀陳明更正其訴之聲明為：㈠被告二人應就共有之坐落南投縣○里鎮○○段1946、1947、1948、1949、1955、1967、1968、1973、1976、1978、1980地號土地按前開附件2、3分割圖表及證物9分割圖（即附圖二）協同原告辦理所有權登記。㈡被告楊清壽應賠償原告1,425,029元，暨本書狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。核原告前開訴之聲明㈡係將原請求被告楊清壽賠償之金額自50萬元增加至1,425,029元，為擴張應受判決事項之聲明，仍屬訴之變更，而非訴之聲明之更正。而原告於本院言詞辯論終結後，始為此訴之變更，依前開說明，於法不合，無從准許。至原告撤回對被告王晟帆60萬元損害賠償之請求，並以訴之聲明㈠更正協同履行分割協議圖為附圖一、二，則應予准許。
二、原告起訴主張：原告家族昔日原有十幾甲土地租賃予佃農耕種，因政府實施三七五減租條例實施後，原告之父將其所有一部分土地即現坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○號土地贈與予被告楊清壽之祖父及被告王晟帆之養父。嗣兩造之父執輩又合買同段1947、1948地號土地。嗣兩造又因繼承及買賣關係取得南投縣○里鎮○○段1946、1947、1948、1949、1955、1967、1968、1973、1976、1978、1980地號土地十一筆，其中系爭1947、1948地號土地為兩造所共有，其餘九筆土地則為被告所共有。而系爭十一筆土地自兩造父執輩共有時起，幾十年來分管使用位置一直沒有異動，由原告分管使用南環路邊之西北側土地，被告楊清壽則分管使用東側及中央部分土地，其餘由被告楊清壽分管使用，分管情形詳如附圖一所示。嗣兩造於88年協議以附圖一所示之分管位置分割系爭十一筆土地，並委託訴外人即代書謝月英辦理分割事宜，訴外人謝月英即以附圖二向地政機關聲請分割登記，而附圖一與附圖二為相同之分割協議，僅因原告可分得系爭1949地號（重測前水頭段812之1地號）、系爭1946地號（重測前水頭段812之5地號）土地面積尚未確定，因此附圖二未繪製前開二筆土地分割線，嗣因故未完成複丈，因此未就附圖二辦理分割登記。然系爭十一筆土地既經兩造成立協議分割方法，原告自得本於該契約請求被告按附圖一、二履行分割協議。又被告楊清壽於88年間將其分管土地出租予訴外人劉正浩經營釣魚池，竟未經原告同意，於94年間擴大開挖魚池，並於100年10月中旬後，同意他人將建築廢棄物之土石傾倒於原告分管土地範圍內，嗣經埔里鎮公所取締，被告楊清壽清除前開魚池及廢棄物時，竟連同土地原本之土石一併刨除，致土地與周邊道路及土地落差達130公分至170公分，是原告得請求被告楊清壽賠償原告損害50萬元等語。
並聲明：㈠被告二人應就共有之系爭十一筆土地按附圖一、附圖二所示分割方法協同原告辦理所有權登記。㈡被告楊清壽應賠償原告50萬元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被告則以：兩造於88年間並未達成任何分割協議，且兩造曾於101年度司調字第4號101年3月6日調解期日成立調解，兩造並簽立和解書一紙，就系爭十一筆土地之分配位置、面積及抵押權登記均詳實記載，並無爭議。又原告所提出之原證2之分割草圖未經兩造簽名，且僅記載系爭1946、1947、194
8、1955地號土地之分配面積，其餘系爭土地未記載於其上，面積亦與附圖一之記載不符，是尚難以原證2之分割草圖遽認兩造曾就附圖一達成分割協議。另原告所提出之附圖二分割草圖所載之兩造取得之土地面積與附圖一顯然不同，並非同一分割方案。末原告僅就系爭1947、1948地號土地有所有權，其依其主張之分割協議，其豈有取得被告所有之系爭1946、1949地號土地，而無庸補償被告之理。此外，被告否認有何挖空土石之行為，原告請求被告賠償損害，並無理由等語，資為抗辯。
並聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○號土地為兩造所共有
，同段1946、1955、1949、1967、1968、1973、1976、1978、1980地號土地則為被告所共有。
㈡兩造及系爭1947、1948地號土地抵押權人林雨萱曾於本院10
1年度司調字第4號101年3月6日調解期日時，在本院二樓調解室簽立名為「和解內容」之書面一紙，並同意以該書面所附分割方案送地政機關製圖後再簽立調解筆錄。嗣原告於101年5月28日具狀表示暫停調解程序，被告於101年5月29日具狀撤回調解之聲請。
五、本件兩造爭執之處在於：原告請求被告依兩造88年間協議成立之分割方案即附圖一、二分割前開土地，並請求被告楊清壽賠償其損害50萬元，是否有理由？茲析述如下：
㈠原告固主張：兩造自取得系爭十一筆土地所有權後，即按如
附圖一所示之方式分管使用土地，嗣並於88年間以本院卷第28頁之分割草圖即附圖一所示之分割方法達成分割協議，嗣並委任代書謝月英提出附圖二向地政機關聲請複丈，附圖一與附圖二是相同之分割草圖一節，固據其提出附圖一、本院卷28頁所示之分割草圖及聲請複丈聲請書之附圖(即附圖二)為證，然為被告所否認。經查，觀諸本院卷第28頁之分割草圖僅標示A、B、C，以文字記載之地號亦限於重測○○里鎮○○段812之5、812之3、812之4、815地號土地（即系爭194
6、1947、1948、1955地號土地），未記載兩造何人取得何區塊之土地，亦未經兩造簽名確認，實難遽認兩造曾就附圖一所示之分割方法達成分割協議。至兩造就系爭十一筆土地是否有達成分管協議，長久分管使用狀態是否如附圖一所示，亦不當然即認兩造曾就附圖一所示之分割方法達成分割協議。再查，兩造雖曾於88年10月2日委任代書謝月英向南投埔里地政事務所就重測前水頭段812之1、812之3、812之4地號（即系爭1949、1947、1948地號土地）聲請分割登記，並附上附圖二之草圖，此有原告提出之複丈申請書及附圖二(本院卷第125頁至第128頁參照) 為證，且有南投縣埔里地政事務所102年5月9日埔地二字第000000000號函文一紙及該所提出與原告相同之複丈聲請書在卷可參。然觀諸附圖一之圖樣及附圖二之圖樣含文字說明，附圖一編號A部分即原告主張其分得之範圍包含系爭1955、1947、1948、1949地號土地，而附圖二原告主張其取得之範圍為系爭1949地號土地其中250平方公尺及系爭1947、1948地號土地其中2120平方公尺，共計為2370平方公尺，如有不足，則延伸分割至1946地號部分土地，足見附圖一、二所示之分割方法並不相同。是原告主張，兩造曾就附圖一所示分割方法達成分割協議，並不可採。
㈡然依前所述，兩造既曾於88年10月2日委任代書謝月英向南
投埔里地政事務所就重測前水頭段812之1、812之3、812之4地號（即系爭1949、1947、1948地號土地）聲請分割登記。
而觀諸附圖二之分割圖及文字說明，亦不難確認兩造欲分割之土地為系爭十一筆土地，兩造所受分配之面積及位置，亦已確定。而證人即代書謝月英亦到庭陳稱：兩造於88年間曾委任其辦理系爭土地之分割等語明確。衡諸常情，倘兩造未於代書謝月英處就附圖二成立分割協議，代書謝月英豈有自行向地政聲請分割登記及複丈聲請之理。嗣系爭土地雖因故未能辦理分割登記，然前開分割協議於當時仍已成立生效。是原告主張：兩造間曾就附圖二所示之分割方法達成分割協議等語，應堪採信。代書即證人謝月英到庭證稱兩造未曾就任何分割方法達成協議等語，則不可取。
㈢惟被告抗辯：兩造曾於本院101年度司調字第4號101年3月6
日調解期日時，簽立和解書一紙，兩造已就系爭十一筆土地達成如附圖三所示分割方法之分割協議等語，業據本院函調前開調解卷宗核閱屬實。且觀諸兩造所簽立之和解書所載：「一、分割方案詳如附圖（即附圖三）編號1234由游玉美承受，2381.57平方公尺，編號1-1、2-1、3-1、4-1、5由楊清壽承受3910.98平方公尺，編號2-2、3-2、5-1、6、7、8、9、10、11由王晟帆承受3910.98平方公尺。二、抵押權人林雨萱同意抵押權直接轉載債務人游玉美分得之土地上。三、游玉美分得之土地上現有魚池一座，楊清壽同意協同游玉美回填，回填的土地必須是乾淨無污染之土地，上層之覆土高度最少有80公尺以利於農業施作。四、地上農作物隨土地移轉不互相補償。五、辦理分割登記之各項費用由三方平分。
六、其餘請求拋棄」等語，足見兩造於101年3月6日關於系爭十一筆土地應受分配之位置、面積，以及日後抵押權之登記、土地點交之方式均已達成明確合意。被告前開所辯，尚非無據。
㈣原告雖主張：前開和解書之內容並未經法院調解成立，兩造
簽立之和解內容並未生效等語。然按調解成立與訴訟上和解有同一之效力，並同有私法上和解契約之性質。是前開調解程序固嗣經原告聲請停止及被告聲請撤回而終結，而未就前開和解書之內容成立調解，因而不具訴訟法上之調解或和解效力。然兩造既已就前開和解書所載內容達成合意，並簽立書面，則該行為在法律上仍可評價為實體法上之和解契約，不因日後未成立調解而影響其成立及效力。是縱認兩造於88年間就附圖二所示之分割方法成立之協議於調解前未曾經兩造合意解除而仍然有效存在，然兩造既已另於101年3月6日就系爭十一筆土地另行達成新的分割協議，則應認兩造有以後成立之分割協議，取代原有之分割協議之意思，亦即新分割協議成立之同時，原分割協議業經兩造解除而消滅。是原告前開主張，洵非有據。
㈤原告又主張：被告楊清壽先同意他人將建築廢棄物土地傾倒
於原告分管之土地範圍內，嗣經埔里鎮公所取締後，竟於清除前開廢棄物及原有魚池之同時，將原有土石一併刨除，致土地低於周圍土地130公分至170公分，被告楊清壽應就侵害原告分管土地負損害賠償責任等語，並提出系爭土地現場相片為證。被告楊清壽雖不否認因埔里鎮公所取締而清除系爭土地，系爭土地現狀如原告提出現場相片所示（本院卷第196頁至197頁），然否認有將系爭土地原有土石一併刨除。觀諸原告所提出之系爭土地於101年間之相片，僅能看出系爭土地曾有堆置土石情形，尚難認定土地原有之地勢、高度為何，無從以其與周圍土地之落差認定被告楊清壽有何刨除土石之行為及其刨除土石之數量。且依前開系爭土地現狀相片所示，系爭土地與南環路交界處原即砌有石頭駁坎，可見系爭土地於被告楊清壽清除廢棄物前，與南環路本即有一定之落差，尚難以前開相片遽認被告楊清壽於清除系爭土地時，有挖深原有土石之事實。況查，兩造於前開101年3月6日成立前開和解契約時，曾協議由被告楊清壽回填其受分配之土地，已如前述。因此縱認被告楊清壽有何挖取系爭土地之事實，原告既已同意被告楊清壽以回復原狀之方式賠償其損害，則原告自不得再請求被告楊清壽以金錢賠償其損害。是原告前開主張，亦非可採。
㈥原告雖聲請調查證人廖文磚、廖永文，以證明兩造使用系爭
土地狀態，並聲請本院履勘現場，以證明系爭土地被開挖之情形。然兩造就系爭土地之使用狀態縱然持續多年，惟不當然即證兩造間有如使用狀態之分割協議存在，已如前述。另土地地勢本有高有低，系爭土地原有高度為何，是否有遭刨除之跡象，縱然履勘現場亦無從判斷。是原告前開聲請，核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，原告各項主張，均非可採。從而，原告請求被告二人應就共有之系爭十一筆土地按附圖一、附圖二所示分割方法協同原告辦理所有權登記，並請求被告楊清壽應賠償原告50萬元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
民事第二庭法 官 趙思芸以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日
書記官 洪瑞璣