臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第217號原 告 康正立訴訟代理人 林邦賢律師被 告 林泰山訴訟代理人 簡祥紋律師上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，本院於民國102年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟參佰參拾貳元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告主張其與原告之弟即訴外人康憲武原共有坐落南投縣○
○鄉○○段○○○號（重測前為大水堀段157-1地號）土地，並有分管約定，原告應有部分為2分之1（下稱系爭土地），證人康憲武分別向南投縣鹿谷鄉農會（下稱鹿谷鄉農會）與臺灣土地銀行（下稱土地銀行）借款新臺幣（下同）800,000元、1,990,000元，均由原告擔任連帶保證人，嗣訴外人康憲武未能按時清償其對於鹿谷鄉農會之借款債務，致原告所有系爭土地曾遭受查封。原告為免系爭土地日後再遭土地銀行查封，遂與原告之姊夫即被告通謀，將系爭土地以買賣為原因過戶予被告，然土地仍由原告繼續使用，被告亦未給付價金960,000元予原告。是兩造間就系爭土地於民國92年6月
24 日以92年6月16日買賣為原因之所有權移轉登記，所為之買賣、移轉所有權登記，皆係兩造通謀虛偽意表示之結果，依民法第87條第1項規定，均屬無效。
㈡被告抗辯原告要求其代償對於鹿谷鄉農會之債務，作為兩造
間買賣價金之給付方式云云，惟該債務之借款人係訴外人康憲武，訴外人康憲武之土地亦遭查封，情理上無需由原告出面，故被告主張原告要求其代償債務，不無本末倒置。況被告代償訴外人康憲武對於鹿谷鄉農會之債務，係由訴外人康憲武將坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號、460之5地號土地之使用權及○○段000地號土地應有部分2分之1讓與被告，作為對價。又第三人清償既係由債務人以外之第三人清償債務人之債務，第三人自應於清償時表明債務人為孰，則依鹿谷鄉農會電匯入帳記錄單所示，代償之第三人為被告，而債務人係訴外人康憲武，顯與原告無關，故訴外人康憲武之債務既因被告代償而消滅，原告為連帶保證人亦同免責任，然被告謂清償訴外人康憲武之貸款債務，亦屬代償原告之連帶保證人債務等語，對於代償之定義即有誤會。
㈢再者，系爭土地之買賣，僅有公契作為登記及課稅之用，致
於真正買賣契約之內容即私契部分，即因非屬真買賣而毋庸書立。被告主張其無償同意原告繼續使用土地而不點交，然一般人均會將此約定載明於契約書，被告何以未為之？又公契上所載買賣價金為966,000元，縱如被告所主張代償之金額為857,136元，然其100,000元差額該如何給付卻未記載，則事關買賣之重要事項卻未載明，即因兩造間買賣非出於真意所致，目的在於辦理過戶登記即可。原告固於告訴被告毀棄損壞罪之刑事案件偵查中，表示系爭土地買賣並未收到錢，買賣未完成等語，然原告真意係指兩造間非真買賣，故未收到錢，被告據此辯稱原告未否認兩造間存有買賣契約，僅以未收到價金而抗辯「買賣關係未完成」，此舉乃以辭害義。況兩造間買賣行為迄今事隔9年，期間未見被告訴請返還系爭土地、原告訴請給付價金，兩造均未在意，不難理解係因非真實買賣所致。
㈣依證人康憲武之證述，兩造與訴外人康憲武間就清償鹿谷鄉
農會債務之真意，係為保留訴外人康憲武所居住坐落南投縣○○鄉○○段○○○號之房地免於被拍賣，而替訴外人康憲武清償債務，非為原告清償連帶保證債務；又依證人林琿珊之證述，併依證人林琿珊提出卷附之訴外人康憲武積欠訴外人陳忠燻、楊慶成而書立之「欠款清償協議書」所載，及本院92年度執字第3803號執行標的即為訴外人康憲武所居住之上開房地，足見兩造係為幫助訴外人康憲武清償債務而衍生本件買賣，而兩造為保留訴外人康憲武上開居住之房地，於清償訴外人康憲武所積欠債務後，因其上開居住之房地尚設定抵押權予土地銀行，抵押債務尚未完全清償，恐無力償還，連累為連帶保證人之原告，又一併遭拍賣，擬請證人林琿珊以急件，將系爭土地辦理虛偽買賣之所有權移轉登記予被告；又況，依本院91年度執字第6165號執行案件卷附鑑定報告書，系爭土地至少有1,288,000元之價值，與卷附兩造間買賣契約之價金不符，且依該案執行標的之土地及建物價值共為7,267,000元，已足清償訴外人康憲武之所有債務，何需由被告代替原告清償對鹿谷鄉農會所負連帶保證債務後，抵充為本件買賣價金，再由原告向訴外人康憲武求償，實屬多此一舉。從而，兩造間並無真正買賣之約定。
㈤爰依民法第87條第1項、第767條第1項規定提起本件訴訟，
並聲明：被告應將系爭土地於92年6月24日以買賣為原因所辦理之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告所有。
二、被告則以下列陳詞，資為抗辯：㈠原告主張系爭土地之買賣契約及所有權移轉登記予被告，係
與被告通謀之虛偽行為，自應由原告負舉證責任。實則被告取得系爭土地所有權，確係因與原告間之買賣關係，蓋坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地原由原告及其弟即訴外人康憲武共有，應有部分各為2分之1，因訴外人康憲武向鹿谷鄉農會借款並由原告擔任連帶保證人，嗣逾期未能清償，遭鹿谷鄉農會以原告及訴外人康憲武為債務人，聲請強制執行，並經本院91年執字第6156號執行案件就系爭土地予以查封，原告為避免系爭土地遭拍賣，遂主動與被告協商，願將其所有系爭土地賣予被告，由被告代償原告對於鹿谷鄉農會之債務，作為買賣價金之給付方式。被告遂於92年5月30日匯款857,136元，以清償訴外人康憲武之借款，而原告身為連帶保證人，亦負有清償全部借款債務之義務，故上開匯款亦屬代償原告之債務，原告之系爭土地始得免遭拍賣，且因被告所為係在輔助原告履行其對鹿谷鄉農會連帶清償之義務，故鹿谷鄉農會乃開立代償證明予原告而非被告。嗣鹿谷鄉農會隨即撤回對原告之強制執行，並經本院於92年6月11日發函撤銷對原告所有系爭土地之查封。足見兩造間確有買賣關係存在，被告確實有基於給付買賣契約對價之主觀認知而代償債務，即無從與原告成立通謀。至於原告代主債務人即訴外人康憲武清償後，應如何對其行使求償權，即與被告無關。況原告確實於92年6月間向訴外人康憲武主張求償權，而以買賣為原因取○○○鄉○○段○○○○號土地應有部分16分之1、同段555地號土地應有部分32分之15所有權。
㈡又原告主張被告代償訴外人康憲武對於鹿谷鄉農會之借款，
係由訴外人康憲武將坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號、460之5地號土地之使用權及○○段000地號土地應有部分2分之1讓與被告，作為對價等語。惟南投縣○○鄉○○○段○○○○號土地之使用權，係因被告92年間代償訴外人康憲武另筆營造工程款債務而取得；而坪子頂段460之5地號使用權，則係被告於91年間向訴外人康憲武以500,000元買斷，均與被告代償鹿谷鄉農會之債務無關。至坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地，訴外人康憲武並未與被告約定轉讓，故至今仍登記為訴外人康憲武所有。又訴外人康憲武對坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地之應有部分，因另設定抵押權予土地銀行，故縱然清償對鹿谷鄉農會之債務，將來仍有遭查封拍賣之虞，被告若取得訴外人康憲武對該土地之應有部分並無實益，足見被告當年代償債務之目的，僅在於使原告所有之系爭土地免遭拍賣，而與訴外人康憲武之應有部分無關。㈢再者，被告依原告指示代償其與訴外人康憲武對鹿谷鄉農會
之連帶債務，未因此自訴外人康憲武處得到任何利益，如被告僅為幫助原告逃避土地銀行強制執行而與其為通謀虛偽意思表示，被告何以願另為代償債務，未受任何利益卻平白支付857,136元，且承受觸犯使公務員登載不實罪之風險，實不合理。又被告怎敢向原告請求返還系爭土地，且將系爭土地上之茶樹、檳榔樹剷除，而再冒觸犯毀損罪之風險？況兩造間買賣行為係92年6月16日作成，數日後，同月25日原告竟又買入原屬訴外人康憲武所有之坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分16分之1、同段555地號土地應有部分32分之15，且登記為原告自己所有。系爭土地目前公告現值為1,079,251元，而原告所有之坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分8分之1、同段555地號土地應有部分16分之15，其公告現值總額為1,541,106元（計算式：626.41×1/8×5,500＋215.36×15/16×5,500＝1,541,106 ），則原告聲稱將價值較低土地登記予被告所有，以逃避強制執行，卻在數日後將價值總額較高之土地登記為自己所有，前後數日間之行為顯與其所稱逃避土地銀行查封之目的不符，足見原告所述並不可採。退步言之，訴外人康憲武對土地銀行之借款債務至今尚未清償，原告之連帶責任並未消滅，則原告提起本訴主張為系爭土地之真正所有權人，將回復遭土地銀行查封之風險，顯與原告所稱當初「通謀」之目的相違，足見原告所稱兩造間通謀虛偽，係為逃避土地銀行查封之陳述，顯係臨訟虛構之詞，不足為採。
㈣按兩造間之買賣，已簽訂所有權移轉契約書之公契，則買賣
契約有無簽立即非屬必要，且系爭土地價值又不甚高，買賣條件單純，兩造既屬至親，又有代辦之地政士為證，故兩造間為求簡便即無另立私契。反觀原告主張兩造間買賣係通謀虛偽意思表示，而此事攸關其可否請求塗銷登記回復所有權，卻未立下書據或留有證人可資證明，實屬不合理。至於所有權移轉契約書上所載買賣價金，係由代辦登記之地政士林琿珊所填寫，且被告推測係因當年系爭土地之公告現值加計總額為966,000元，以此金額作為申報移轉現值，以避免因實際買賣價值低於公告現值，恐遭政府按土地稅法第30條第2項規定而照價收買，故買賣價金乃填寫966,000元而高於實際買賣價金，此應屬土地登記實務之慣例，不足作為兩造間通謀虛偽買賣之證據。
㈤被告念及原告為其妻舅，且生活無依，故取得系爭土地所有
權後，仍無償同意原告繼續使用系爭土地並收成其上之茶樹，故兩造間係以「占有改定」方式為交付，並非未交付。嗣於100年年底，被告欲收回系爭土地自行栽種其他作物，然原告遲遲不願交還，被告乃於101年4月28日鏟除系爭土地上之茶樹，原告竟惱羞成怒，向南投縣政府警察局竹山分局對被告提出刑法第354條毀棄損壞罪之刑事告訴，案經臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）101年度偵字第1742號偵查結果認定被告確屬系爭土地所有權人，剷除地上物不構成毀損罪而為不起訴處分。又參酌該不起訴處分書之記載，原告並未否認其與被告間存有買賣契約，其僅以未收到價金而抗辯「買賣關係未完成」，然出賣人是否已收受價金與買賣契約是否成立、買受人是否能取得買賣標的物之所有權無涉，更不能以未收受價金即認買賣及所有權移轉行為係「通謀虛偽意思表示」，況被告確實已給付價金。另被告既有收回土地另行栽種其他作物之意，顯見被告確實有取得系爭土地所有權之真意，兩造間自無「通謀虛偽意思表示」可言。
㈥本件系爭土地之買賣係因系爭土地拍賣在即，乃以急件辦理
，急需先為清償以求塗銷查封，被告既已先於92年5月30日匯款857,136元，原告為出賣人，自應依約儘速辦理系爭土地所有權移轉登記。而訴外人康憲武之總財產價值固足以清償對鹿谷鄉農會之債務，但均屬不動產且已遭查封，難以即時變現，自有另由他人提供現金為清償之必要。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告以其所有系爭土地，以發生於00年0月00日之買賣為原
因，於92年6月24日完成所有權移轉登記予被告，並委由地政士林琿珊辦理。
㈡登記為原告所有坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地應有
部分16分之1、同段555地號土地應有部分32分之15，係以發生於00年0月00日之「買賣」為原因，由訴外人康憲武於92年8 月6日移轉所有權登記予原告。
㈢訴外人康憲武並未移轉任何其所有之土地予被告。
㈣訴外人康憲武向鹿谷鄉農會借款800,000元及300,000元，均
由原告擔任連帶保證人，嗣經鹿谷鄉農會以原告及訴外人康憲武為債務人向本院聲請強制執行，經本院以91年度執字第6156號受理執行查封原告與訴外人康憲武原共有坐落南投縣○○鄉○○段○○○號（重測前為大水堀段157-1地號）土地全部（包含系爭土地在內），鹿谷鄉農會於92年5月30日因受清償857,136元而撤回強制執行之聲請，系爭土地因而塗銷查封。
㈤鹿谷鄉農會就訴外人康憲武借貸上開之債務，分別於92年5
月30日受償857,136元、於92年8月6日受償332,356元，並均於上開日期開立代償證明書予原告，其上記載清償人均為原告。
㈥被告曾於100年12月間向原告表示欲收回系爭土地，自行耕作，被告並於101年4月18日剷除系爭土地上之茶樹。
四、本院之判斷：㈠原告主張系爭土地以發生於00年0月00日之買賣為原因，委
由地政士林琿珊辦理，於92年6月24日完成所有權移轉登記予被告乙節，為兩造所不爭執，且有系爭土地之土地登記第二類謄本及系爭土地所有權移轉登記予被告之申請書在卷，首堪認定。惟原告主張兩造間就系爭土地所為之買賣、移轉所有權登記，皆係兩造通謀虛偽意思表示之結果，均屬無效乙節，則為被告所否認，是以兩造爭執之重點厥為：兩造間就系爭土地之買賣契約、移轉所有權登記，是否均係通謀虛偽意思表示？以下析論之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按，「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任。」最高法院著有27年上字第2622號判例可資參照。又按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。民法第87條第1項前段定有明文。該條項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，在買賣契約，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。再按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院亦著有17年上字第917號判例可參。
經查，本件兩造就系爭土地已因92年6月16日之買賣原因，委由地政士林琿珊於92年6月24日辦理並完成移轉登記予被告乙節，並不爭執，則在一般社會交易常態下，有此一因買賣而移轉所有權之登記行為，通常兩造均有此買賣及移轉所有權之意思表示合致，是原告主張此一買賣及移轉所有權行為係均出於兩造間之通謀虛偽意思表示所致，乃屬一變態事實，此一變態事實之存在乃係對於被告已取得系爭土地、房屋所有權之權利抗辯，係對原告有利之權利障礙事實，依前揭說明，就兩造間系爭買賣契約及就系爭土地、房屋所為之讓與合意，皆係兩造出於通謀虛偽意思表示之事實，自應由原告負舉證責任。
㈢原告之上開主張固據其提出系爭土地之土地登記第二類謄本
及系爭土地於92年6月20日送件申請所有權移轉登記予被告之申請書為證，惟查：
1.按不動產物權之移轉應以書面為之，係指不動產移轉之物權契約而言，若為債權契約（如不動產買賣契約）則屬不要式行為，並不以書面為必要（最高法院84年度台上字第114號裁判意旨參照），民法第166條之1雖有應作成公證書之規定，惟該條文尚未生效。經查，據證人林琿珊具結證稱：原告委託伊辦理系爭土地辦理過戶予被告，兩造均有到場，只交辦伊以買賣辦理過戶手續，其他部分由兩造自行處理，伊不清楚買賣的細節，兩造未告知伊買賣價金是多少，伊不知道買賣之價金，而是以系爭土地之公告現值來記載等語。由上開證詞可知，兩造間就系爭土地確訂立有「土地買賣所有權移轉契約書」之物權契約，確有以買賣移轉所有權之合意，惟價金部分之記載，係證人林琿珊自行依照公告現值填載，並非兩造合意之內容乙節，應堪認定。是被告所稱以其代償訴外人康憲武對於鹿谷鄉農會之借貸債務857,136元作為系爭土地之買賣價金，縱與上開「土地買賣所有權移轉契約書」記載之買賣價金不符，尚不足以證明系爭土地未有買賣之意思表示合意，亦不能證明系爭土地之買賣係出於兩造通謀虛偽意思表示所為。
⒉又本院91年度執字第6156號執行案件，本院民事執行處於
92年4月23日第2次拍賣原告與訴外人康憲武原共有含系爭土地在內之坐落南投縣○○鄉○○段○○○號（重測前為大水堀段157-1地號）土地全部，而無人應買或聲明承受，其拍賣公告之最低拍賣價格為2,064,000元，顯見系爭土地之價值並未超過該次最低拍賣價格之2分之1之金額即1,032,000元；又上開土地全部於92年6月11日第3次拍賣之拍賣公告，其最低價格為1,652,000元，嗣因主債權人鹿谷鄉農會於92年5月30日撤回全部之執行，經其他執行債權人陳忠燻及楊慶成請求繼續執行，該部分原告並非訴外人康憲武之連帶保證人，故執行法院乃於92年6月11日塗銷系爭土地之查封，而僅就上開土地證人康憲武應有部分2分之1繼續執行，然經執行法院變更拍賣條件，而定於92年7月23日第3次拍賣，其拍賣公告之最低拍賣價格為826,000元，嗣又經執行債權人陳忠燻及楊慶成於92年6月26日撤回強制執行之聲請，而未為拍賣。足見系爭土地之價值應介於826,000元至1,032,000元之間，則被告所辯以其代償之857,136元作為價金，應非顯不相當，亦堪認定。是原告主張系爭土地之價值遠高於被告抗辯之價金，兩者顯不相當，非屬真實，亦難採信。
⒊又按，保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同
一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利。最高法院著有45年台上字第1426號判例可參。再按，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。因連帶債務人中之一人為清償、代物清償、提存、抵銷或混同，而債務消滅者，他債務人亦同免其責任。民法第273條第1項、第274條分別定有明文。經查：
⑴訴外人康憲武向鹿谷鄉農會借款800,000元及300,000元，
均由原告擔任連帶保證人，嗣經鹿谷鄉農會以原告及康憲武為債務人向本院聲請強制執行，經本院以91年度執字第6156號受理，並於91年10月3日查封原告與證人康憲武原共有包含系爭土地在內之坐落南投縣○○鄉○○段○○○號土地全部，鹿谷鄉農會於92年5月30日因受清償857,136元，而於92年6月2日撤回強制執行之聲請，系爭土地因而於92年6月11日塗銷查封乙節，為兩造所不爭執，且經本院調取91年度執字第6156號執行案卷，核閱屬實。原告因上開鹿谷鄉農會債權之受清償，而受有系爭土地塗銷查封登記之利益，應堪認定。
⑵又依前揭說明，原告為訴外人康憲武之上開債務之連帶
保證人，自與其就上開債務負連帶清償責任，債權人鹿谷鄉農會得對原告或訴外人康憲武同時或先後請求全部或一部之給付，若訴外人康憲武之上開債務已受清償，則原告之連帶債務亦歸於消滅。經查，訴外人康憲武之上開債務，均係由被告以匯款方式清償，有鹿谷鄉農會101年10月15日鹿鄉農信字第0000000000號函覆本院及所附清償明細傳票影本9紙在卷（見本院卷第109至118頁），是訴外人康憲武之上開債務既經被告代為清償而消滅，原告之連帶債務因被告之代為清償而歸於消滅乙節，堪予認定。惟從被告代為清償訴外人康憲武之上開債務之客觀事實以觀，尚難據以論斷被告係為消滅證人康憲武之上開債務或為消滅原告之連帶債務而代為清償，是被告之代償行為，尚難認定係為訴外人康憲武清償債務，而與原告無涉。
⑶再者，鹿谷鄉農會就訴外人康憲武借貸上開債務，分別
於92年5月30日、92年8月6日受償857,136元、332,356元，因而均於上開日期開立代償證明書予原告，其上記載清償人均為原告乙節，亦為兩造所不爭執，且有鹿谷鄉農會其所開立之代償證明書影本2紙附卷（見本院卷第105至106頁），足堪認定。然依一般社會經驗而論，訴外人康憲武之上開債務，若非係被告應原告要求所為之清償，鹿谷鄉農會顯無可能開立代償證明書予原告，而應開立代償證明書予訴外人康憲武或被告。是被告抗辯兩造約定由被告代償原告對於鹿谷鄉農會之連帶保證債務，作為買賣價金之給付方式，非無可能，尚難據以認定被告並非代為清償原告所負連帶債務。
⒋又證人康憲武具結證稱：伊所有之重測前南投縣○○鄉○
○○段○○○○號、同段193地號及同段194地號土地看誰幫伊還錢，就將土地過戶給他，而上開同段193地號及同段194地號土地已經被過戶給原告等語（見本院卷第64頁、第61頁），原告亦未就此一事實為爭執，是以，尚難據以排除原告因被告上開清償而取得對訴外人康憲武之求償權之可能性。再者，原告固主張被告代償上開債務，係由訴外人康憲武將坐落南投縣○○鄉○○○段○○○○號、460之
5 地號土地之使用權及○○段000地號土地應有部分2分之
1 讓與被告，作為對價乙節，惟並未舉證以實其說，故其主張亦難採信。
⒌綜上，原告提出之上開主張及證據，不能證明系爭土地之
買賣契約及所有權之移轉係出於兩造間通謀虛偽之合意，此外，原告並未聲明或提出其他證據供本院審酌，其舉證責任尚有未盡。
五、綜上所述，本件原告既不能證明系爭土地之買賣契約及所有權之移轉係出於兩造間通謀虛偽之合意，其請求被告應將系爭土地所有權於92年6月24日以於同月16日買賣為原因所辦理之所有權移轉登記予以塗銷，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認對於判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 24 日
民事第二庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 巫美蕙法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
書記官 盧麗涓