臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第356號原 告 祭祀公業石司勳公法定代理人 石國湖被 告 洪宗謀訴訟代理人 朱文財律師上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國103年5月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按祭祀公業條例業於民國96年12月12日經總統公布，並於97年7月1日施行；在祭祀公業條例施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，法院在作成裁判書時，應按非法人團體之例，載為『某祭祀公業』，並列管理人為其法定代理人。而訴訟已繫屬於本院者，在原審關於祭祀公業之記載，係以管理人自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式記載，衹須當事人欄內予以改列，藉資更正即可（最高法院97年度第二次民事庭會議決議參照）。本件祭祀公業石司勳公未依祭祀公業條例登記為法人，應以其管理人為法定代理人。徵之，坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）登記第二類謄本所示，系爭土地總登記為36年6月1日，所有權人為祭祀公業石司勳公，管理者為石國湖（見本院卷第8頁），再依土地所有權狀所示，祭祀公業石司勳公管理人原為石松林，62年6月25日改選為石金錫，63年6月16日再改選為石國湖，並蓋有「南投縣南投地政事務所土地登記之章」（見本院卷第78頁背面），被告固對石國湖為祭祀公業石司勳公適法管理人一情，有所爭執，然依民事訴訟法第355條第1項規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」，縱祭祀公業石司勳公派下員資料及歷次會議記錄，南投縣南投市公所並無資料可提供（見本院卷第100頁），上開土地所有權狀變更管理人登記之申請書或相關文件即63年南字第3043號登記申請書，南投縣南投地政事務所亦函覆：依照機關檔案保存年限銷毀辦法第8條規定，已逾保存年限而銷毀，無從提供等語（見本院卷第99頁），然祭祀公業石司勳公之管理人現於土地所有權狀、土地登記謄本之公文書中已登記為石國湖，則揆諸上開法條，應推定石國湖為祭祀公業石司勳公之適法管理人，而被告未能舉證石國湖有何非祭祀公業石司勳公管理人之情，則本件石國湖以祭祀公業石司勳公管理人名義起訴，應無不合。而原告起訴狀係以管理人石國湖自己名義為祭祀公業任訴訟當事人之方式為記載，揆諸前揭說明，本院即應逕列祭祀公業石司勳公為原告，並以其管理人石國湖為法定代理人。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地即系爭土地，面積133
平方公尺，於36年6月1日登記為原告所有，被告未取得原告之同意，擅行侵占系爭土地蓋建樓房，原告依土地法第101條之規定申請南投縣南投市公所調解委員會調解不成立，為此，爰依民法第767條、土地法第97條第1項、民法第126條規定請求被告拆屋還地並給付相當土地租金之損害補償，並聲明：⒈被告應將系爭土地上如南投縣南投地政事務所複丈日期54年6月27日之地籍圖謄本所示，B部分面積93平方公尺之鋼筋混凝土加強磚造3層樓房屋均拆除，及其中面積27平方公尺土地供被告所有同段330之1及330之2地號土地房屋之法定建蔽率均應交還原告。⒉被告應按月給付原告自96年11月1日起至清償日止，每月租金新臺幣（下同）39,633元，及均按週年利率5%計算之利息。⒊原告於101年10月16日聲請南投縣南投市調解委員會調解之日起則為聲明：「終止與被告間之不定期租賃關係」併此聲明。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被告所述全部虛偽不實，原告堅決否認之，原告否認有租賃
關係，被告抗辯租金由石松林收取，但石松林於58年即已死亡，無法查證，被告所提收據已不可考，推由死者負擔，死無對證，自無證據力，況依南投縣政府53年2月1日府建宇第2112號通知書可知，被告無法補提祭祀公業石司勳公管理人或全體派下員之同意書供申請合法之許可建築執照，則被告房屋屬違章建築，而依民法第828條第3項規定，公同共有物之出租與其他權利，應徵得派下權員全體之同意，縱被告所述為真，石松林超越受委託的權限之個人行為，將系爭土地租給洪献琪，對原告不生效力。況被告稱自46年就開始繳納租金，但原告4、50年來均未收到租金，依土地法第103條第1項第4款之規定，原告得以收回該基地。
㈢本件原告主張未將系爭土地出租被告，故兩造間無租賃關係
存在。如有租賃，依民法第449第1項規定，亦不能超過20年，且原告主張以101年10月16日調解不成立作為終止之意思表示。被告占用系爭土地都無給付租金，原告自60幾年起即向被告父親催討，被告父親均未給付原告，被告抗辯向法院提存，但法院亦未通知原告受領，不發生給付租金之效力。原告每年繳納稅金好幾萬元，2年卻只有幾千元租金，並不合理。
㈣南投縣南投地政事務所製作之收件日期102年5月l5日土地複
丈字第145000號測量成果圖與收件日期102年8月6日土地複丈字第239100號複丈成果圖不符，足認南投縣南投地政事務所所測量員有所偏頗，依南投縣南投地政事務所複丈日期54年6月27日之地籍圖謄本（下稱54年圖）所示，被告占用面積為93平方公尺，其他是法定空地。此次測量結果僅有85平方公尺，故102年之測量結果有誤，應以54年圖為準。依54年圖所示，系爭土地共133平方公尺，訴外人謝瑞郁占用13平方公尺，其餘均為被告占用，故除拆除被告占用面積93平方公尺外，尚須將建蔽率27平方公尺返還原告。又原告與謝瑞郁確認界址之訴，業經本院南投簡易庭90年度投簡字第456號、本院92年度簡上字第65號判決確定，請求調閱為證。
二、被告抗辯略以：㈠被告之父洪献琪租用系爭土地建築同段1265建號房屋，門牌
號碼南投縣南投市○○街○○○號（下稱系爭房屋），並非無權占有，系爭土地於52年11月間登記管理人為石松林（原告之伯父），而洪献琪所有同地段330之1地號土地與系爭土地相鄰，洪献琪為在上述2筆土地上興建系爭房屋，與原告之管理人石松林定有租地建物同意書，承租整筆土地約40坪左右，其中25坪供建築使用，其餘供通行使用，洪献琪嗣向南投縣政府申請營造執照，並自46年起即陸續繳納各期土地租金，皆由當時原告之管理人石松林收受或由石松林之子石國雄、石松林之妻石張嬌收受。
㈡又因在系爭土地旁之巷道使用，洪献琪曾與當時原告派下員
石金錫成立巷道通行補償費之調解，當時原告之管理人石松林亦同為相對人。依該調解書之內容，洪献琪應給付石金錫7,000元，當時石金錫並非原告之管理人，洪献琪為何需給付通行費予石金錫，實因系爭房屋申請建照時，石金錫本來有異議，洪献琪為取得其同意而給付7,000元，然洪献琪因石金錫未至縣府撤銷異議，故不願意依調解內容給付石金錫7,000元，始衍生出臺灣臺中地方法院54年度易字第1018號、臺灣高等法院臺中分院54年次（上）字第1747號訴訟事件。而依南投縣政府最後核發建築執照可知，石金錫事後應已撤銷對縣府發建築執照的異議，並同意被告使用系爭土地，故被告並非無權占用系爭土地。
㈢本件被告抗辯租賃契約未定期限，但否認原告係以101年10
月16日調解不成立筆錄作為終止之聲明，被告已於原告表示終止前提存租金（本院103年度存字第46號清償提存事件），原告終止契約不合法。如本院認非不定期租賃，則被告抗辯依租地建屋之法律關係，可使用系爭土地至系爭房屋不堪使用為止。並聲明：如主文第1項所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地即系爭土地於36年6月
1日登記為原告所有。同段330之1地號土地為被告所有。系爭土地與同段330之1地號土地相鄰。
㈡坐落同段1265建號係門牌號碼南投縣南投市○○街○○○號之
建物即系爭房屋，建築完成日期為53年5月30日，登記日期為74年9月10日，現為被告所有。依謄本所示建物坐落範圍含同段330之1地號土地及系爭土地。
㈢被告上開系爭房屋自52年間開始占有系爭土地。
㈣祭祀公業石司勳公管理人石國湖與被告曾於101年10月16日調解不成立。
㈤祭祀公業石司勳公之管理人於52年間為石松林。
㈥被告父親為洪献琪。
㈦被告父親洪献琪曾檢附由祭祀公業石司勳公（當時管理人石
松林）於52年11月2日所簽發之使用系爭土地同意書，向南投縣申請建築（營造）執照，興建磚造RC加強2層住宅店鋪，門牌地址為南投縣南投市○○路○○○號建物（現為南投縣南投市○○街○○○號），經南投縣政府於52年12月14日核發
（52）府建土（營）字第240號營造執照。㈧祭祀公業石司勳之管理人依序為石松林、石金錫、石國湖。
㈨石張嬌為石松林之配偶，石國雄為石松林之子。
㈩南投縣政府以53年2月1日府建土字第2112號函洪献琪，以石
金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與該地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於協議後檢具協議書再報請復工。
四、兩造爭執事項：㈠被告抗辯對系爭土地有不定期租賃關係、係得原管理人同意
租地建屋有無理由？㈡原告訴請被告拆屋還地及不當得利有無理由？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣南投市○○段○○○○號土地即系爭土地，於36年6
月1日登記為原告所有；同段330之1地號土地為被告所有，系爭土地與330之1地號土地相鄰，而被告所有坐落同段1265建號係門牌號碼南投縣南投市○○街○○○號之建物即系爭房屋，建築完成日期為53年5月30日，登記日期為74年9月10日，坐落範圍含330之1及系爭土地，被告系爭房屋自52年間開始占有系爭土地。祭祀公業石司勳公之管理人於52年間為石松林，嗣依序為石金錫、石國湖。被告之父為洪献琪。石張嬌為石松林之配偶，石國雄為石松林之子，石金錫為石國湖之父。洪献琪曾檢附由祭祀公業石司勳公（當時管理人石松林）於52年11月2日所簽發之使用系爭土地同意書，向南投縣申請建築（營造）執照，興建磚造RC加強2層住宅店鋪，門牌地址為南投縣南投市○○路○○○號建物（現為南投縣南投市○○街○○○號），經南投縣政府於52年12月14日核發（52）府建土（營）字第240號營造執照。嗣南投縣政府以53年2月1日府建土字第2112號函洪献琪，以石金錫檢舉石松林未得全體共有人同意擅自同意洪献琪施工為由，請洪献琪停工並與該地公同共有人及管理人石松林進行協議，並於協議後檢具協議書再報請復工等情，為兩造所不爭，復有系爭土地、330之1地號土地、系爭房屋登記第二類謄本、戶籍謄本、南投縣政府52年12月14日核發（52）府建土（營）字第240號營造執照、南投縣政府以53年2月1日府建土字第2112號函影本在卷可憑（見本院卷第8頁、第10 至11頁、第22頁、第38頁、第69頁），堪認為真。
㈡按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條本文固
定有明文，惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。被告抗辯原告前管理人石松林將系爭土地允為洪献琪使用，並提出「同意書」一份為佐，原告雖否認該同意書之真正，惟查，依該「同意書」內容略以：「立同意書人管理祭祀公業石司勳公所有南投縣南投鎮南投第33 1號伍七則零分壹厘陸毛零系全部同意無條件提供承租人洪献琪（住○○○鎮○○里○○路○○○號）興建房屋基地使用，是實無訛口恐無憑特立本同意書付執為據」等語（見本院卷第37頁），其中「分、厘、毛、系」係早期度量單位，「零分壹厘陸毛零系」經換算應為0.0160甲，核與系爭土地所有權狀之土地標示：「南投大字第331地號57等則」，地積「零甲零壹陸零」均相符（見本院卷第78頁），足徵該同意書之形式應為真正。況石金錫曾以石松林未得全體共有人同意而將系爭土地提供洪献琪興建房屋一事向南投縣政府提出異議，致南投縣政府以53年2月1日府建土字第2112號函通知洪献琪應與共有人及管理人協議解決始能復工，益可證石松林早年確實有同意洪献琪使用系爭土地興建房屋，堪認上開同意書應為真實無訛。
㈢按祭祀公業管理人之選任契約，性質上係屬於類似委任之一
種無名契約（參照法務部編印台灣民事習慣調查報告第775頁，93年7月六版），以派下與管理之信賴關係為其基礎（最高法院71年度台上字第2770號裁判參照）。是祭祀公業管理人之選任契約，性質上不論屬委任或類似委任之契約關係，祭祀公業管理人與祭祀公業之關係，為意定代理。次按台灣之祭祀公業，在依祭祀公業條例（96年12月12日公布，97年7月1日施行）規定登記為祭祀公業法人前，並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。又公同共有財產之處分，如由公同共有人之一人或數人為之者，固應得其他公同共有人全體之同意，惟財產規約中倘有管理人得代表公同共有人全體處分財產之約定，亦即公同共有人全體授與處分公同共有財產之代理權予管理人者，則該管理人以公同共有財產管理人之名義，所為之處分行為，即不得謂對派下各員不生效力（臺灣高等法院102 年度重上字第8號判決參照）。經本院向南投縣政府函詢結果，固查無祭祀公業石司勳公之章程、規約、會議記錄等相關文件（見本院卷第100頁），惟祭祀公業石司勳公前管理人石松林將系爭土地提供他人建屋使用之行為，無論有償或無償，均非處分行為，僅屬財產之管理行為，而石國湖到院陳稱：「（問：原告祭祀公業有無章程，如要處分財產有無相關規定？）收租金不用開會，如要處分重大財產例如買賣的話要全體社員開會通過」等語（見本院卷第32至33頁），顯見祭祀公業石司勳公全體派下員就財產之管理行為係概括授權予管理人行使，而不需個案經全體開會同意，應可認定。而石松林於52年間擔任祭祀公業石司勳公之管理人，已為兩造所不爭，從而，被告抗辯石松林於52年間基於管理人之身分管理祭祀公業石司勳公財產，將系爭土地提供洪献琪建屋使用，應無不合。
㈣退步言之，縱依南投縣政府53年2月1日府建造字第2112號所
言，需得全體共有人同意始可將系爭土地提供洪献琪建屋使用（見本院卷第69至70頁），惟按60年12月22日修正公布迄今未曾更動之建築法第30條規定：起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。94年6月20日廢止之臺灣省建築管理規則第11條第1款第1目亦明定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地使用同意圖(限土地非自有者)」。南投縣政府既於53年2月1日通知洪献琪應予停工，揆諸上開法規，如洪献琪未能取得系爭土地全體共有人之同意，主管機關當無可能同意洪献琪復工繼續興建之理，而依系爭房屋即同段1265建號建物登記謄本及南投縣南投地政事務所74年7月17日建築測量圖所示，系爭房屋於74年9月10日辦理所有權第一次登記時，坐落地號即為系爭土地及330之1地號土地（見本院卷第11頁、第66頁），是縱南投縣政府因921大地震無法提供上開函文後續處理情形及申請建照之相關文書資料（見本院卷第72頁、第83頁），然若無系爭土地土地合法使用之證明文件，何以洪献琪得以完工？何以地政機關可准予辦理系爭房屋測量並登記完竣？是以，足認洪献琪興建系爭房屋確實有得到系爭土地所有權人之同意無訛。
㈤按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，
他方支付租金之契約。前項租金，得以金錢或租賃物之孳息充之。民法第421條定有明文。經查，被告抗辯洪献琪向祭祀公業石司勳公租用系爭土地，並提出46年前期、55年第1期、第2期、56年後期、57年上期、58年上期、59年下期、60年2期由石松林、石張嬌、石國雄簽立之「使用料」收據分別為320元，340元、340元、340元、59 0元、590元、590元、590元等為據（見本院卷第58至65頁），原告固否認上開收據之真正（見本院卷第32頁），惟上開收據均貼有中華民國印花稅票，該等印花稅票為單色印刷，且係以「分」、「圓」、「角」為金額單位，顯係遠年舊物，堪認上開收據應非臨訟杜撰所為，再者，印花稅票係有價證券之一種，用以作為完稅之證明，衡情，如石松林等人未確實收取上開收據所示之金額，豈有甘於貼票完稅之理？故上開收據應堪認為真實。從而，被告抗辯租用系爭土地，並繳納租金等語，應堪採信。
㈥租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃
契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在。為民法第426條之1所明定。此係因租用基地建築房屋，於房屋所有權移轉時，實務上認為除當事人有禁止轉讓房屋之特約外，應推定基地出租人於立約時，即已同意租賃權得隨建築物而移轉於他人；房屋受讓人與基地所有人間，仍有租賃關係存在，爰參酌最高法院判例意旨，增訂本條，並明定其租賃契約繼續存在，以杜紛爭(該條立法理由參照)。本件洪献琪使用系爭土地建築系爭房屋，並給付租金，已如前述，核屬「租地建屋」之性質，而被告於89年10月2日因分割繼承，自洪献琪受讓系爭房屋所有權之移轉登記在案（見本院卷第11頁），則依民法第426條之1規定，該基地租賃契約對於被告仍繼續存在。
㈦租賃契約之期限，不得逾二十年。逾二十年者，縮短為二十
年。前項期限，當事人得更新之。租用基地建築房屋者，不適用第1項之規定。租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅。未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或一個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或一個月之末日為契約終止期，並應至少於一星期、半個月或一個月前通知之。民法第44 9條、第450條分別定有明文。又租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、承租人違反租賃契約時。土地法第103條亦有明定。洪献琪租地建屋，被告為系爭房屋受讓人，該基地租賃契約對被告仍繼續存在，已如前述，則依上開民法第449條規定，期限不受20年之限制。又兩造均未能舉證上開租賃契約之年限，故應屬不定期限之租約，堪以認定。原告固稱從未收到租金（見本院卷第28頁、第31至32頁、第33頁），惟被告已於103年2月25日提存98年至102年之租金5,900元，有本院103年度存字第46號清償提存卷宗可憑，原告未能舉證該5,900元與租金不相當，難認被告確有積欠2年以上租金未繳之情形，此外，原告復未能舉證被告有何其他土地法第103條所定各項情形，故原告自不得收回系爭土地。
㈧再者，租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而
使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院85年度台上字第790號判決意旨參照）。土地法為民法之特別法，土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法第103條所列各款情形之一，出租人不得收回；租用基地建築房屋契約，既以承租人有特定之房屋而使用其基地為目的，則縱屬不定期限之基地租賃，依契約之目的，探求當事人之真意，亦應解為租賃關係至該特定房屋不堪使用時消滅（最高法院87年度台上字第2475號判決參照），本件租地建屋契約既屬不定期限之租賃關係，揆諸上開說明，租賃關係應至系爭房屋不堪使用時始消滅，則原告自無依民法第450條第2項規定隨時終止契約之權限，故原告主張其於101年10月16日為終止租賃關係之意思表示，亦不生終止效力。
㈨末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。觀諸民法第179條規定即明。復按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，雖為社會通常之概念。然本件被告占用系爭土地，係基於租賃契約，並非無權占有，業如上述，則原告自無從依民法第179條規定，訴請被告應返還相當於租金之不當得利。又如原告真意係請求給付租金，然原告就租金已合意變更為以公告現值每平方公尺39,633元之百分之10計算系爭土地之租金即每月43,927元，未能舉證以實其說，從而，原告亦不得依租賃關係為上開請求。又被告既已先為提存5年租金5,900元，已如前述，原告在未舉證被告積欠租金未付之前，亦無從請求被告給付租金。
㈩綜上所述，系爭房屋占用系爭土地係因「租地建屋」之法律
關係，該租賃關係至系爭房屋不堪使用時始消滅，故系爭房屋占用系爭土地並非無權占有，原告訴請拆屋還地，並無理由。又原告請求被告應給付如訴之聲明第2項之金額，僅表明計算方式，經本院行使闡明權，仍未敘明請求權基礎，惟不論依不當得利或租賃契約法律關係，均為無理由，已如前述，再原告訴之聲明第三項並非求為判決，應為攻擊防禦方法，又終止之意思表示，本無庸以訴訟為之，原告此部分聲明亦無所據，從而，原告之訴為無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經核與判決結果不生影響，不另一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 6 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 16 日
書記官 洪聖哲