臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第358號原 告 林健雄訴訟代理人 楊志航律師複 代理人 歐連中原 告 林健興
林健昌被 告 高惠真訴訟代理人 張銘佐上列當事人間確認土地抵押權不存在事件，本院於民國102 年5月8日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告為坐落南投縣○○鄉○○段○○○ ○號、1944地號土地（下分別稱630 地號土地、1944地號土地，合稱系爭土地）之分別共有人，請求確認以系爭土地設定抵押權所擔保之債權不存在，為被告否認，則原告是否需負擔保責任之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。民法第820 條第1 項本文定有明文。本件630 地號土地由訴外人林健榮（下稱林健榮）與原告因繼承而共有，應有部分各4 分之1 ，而1944地號土地則由林健榮與原告林健雄共有，應有部分各2 分之1 ，林健榮雖未同列為原告，然而本件原告起訴求為：①確認被告就林健榮、原告林健雄分別共有1944地號土地及原告與林健榮分別共有630 地號土地，共同於民國100 年10月25日以南投縣埔里地政事務所100年埔資字第108370號收件權利價值為新臺幣（下同）96萬元之第1 順位系爭抵押權設定登記所擔保之債權不存在。②被告應將前項抵押權設定登記塗銷。③本院101 年度司執字第18968 號拍賣抵押物強制執行事件對原告及林健榮所為之強制執行程序應予撤銷。核原告所為，係本於系爭土地所有權人之除去妨害請求權，請求除去系爭土地上之抵押權，揆諸上開說明，系爭土地之共有人應可單獨提起本件訴訟，故原告提起本件訴訟，程序上於法尚無不合。
貳、實體事項
一、原告起訴略以：㈠系爭土地原為訴外人林坤山所有，林坤山於86年4 月間，因
資金問題，欲向原告之表姊夫即訴外人埔興代書事務所代書郭錦堃調錢週轉，據郭錦堃稱可借50萬元，但須開立80 萬元之本票，其中30萬元作為利息，且須先辦理系爭土地之抵押權設定，林坤山乃依郭錦堃之要求，簽發面額80萬元本票
1 紙（下稱系爭本票）交予郭錦堃收執，但林坤山不僅未收到郭錦堃承諾借貸之任何款項，系爭土地甚至遭郭錦堃擅自設定96萬元之抵押權予林坤山不曾謀面之訴外人許陳昭蕊，並約定權利存續期間自86年5 月27日起至86年8 月26日止，清償日期為86年8 月26日（下稱系爭抵押權，其所擔保之債權下稱系爭債權），林坤山於87年6 月7 日過世後，630 地號土地由林健榮與原告因繼承而分別共有，應有部分各4 分之1 ，而1944地號土地則由林健榮與原告林健雄共有，應有部分各2 分之1 ，然因林坤山與許陳昭蕊間未發生債權債務關係，許陳昭蕊嗣縱將系爭抵押權轉讓予被告，被告亦非適法之抵押權人。被告竟執本院89年度拍字第189 號拍賣抵押物裁定及確定證明書（下稱系爭拍抵裁定）聲請本院101 年度司執字第18968 號強制執行（下稱系爭強制執行），原告自得基於系爭土地所有權人之除去妨害請求權及強制執行債務人之異議權，提起本件訴訟，並聲明：①確認被告就林健榮與原告林健雄分別共有1944地號土地及原告與林健榮分別共有630 地號土地，共同於100 年10月25日以南投縣埔里地政事務所100 年埔資字第10 8370 號收件權利價值為96萬元之第1 順位系爭抵押權設定登記所擔保之系爭債權不存在。
②被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。③系爭強制執行事件對原告及林健榮所為之強制執行程序應予撤銷。
㈡本件為消極確認之訴，依舉證責任分配法則，應由主張權利
存在之人即被告，就權利發生之法律要件存在之事實，負舉證責任，證明系爭債權確實存在或借款確已交付。本件許陳昭蕊雖於89年間聲請拍賣抵押物，經本院以系爭拍抵裁定准予拍賣抵押物在案，但本院89年度執字第3197號強制執行程序及系爭強制執行程序，許陳昭蕊與被告均未提出債權證明文件，系爭債權是否存在，誠屬可疑。
㈢許陳昭蕊於89年間聲請拍賣抵押物迄今已逾5 年，許陳昭蕊
聲請裁定之系爭本票，其票據請求權亦已因罹於時效而消滅，故系爭抵押權依法應已消滅。
㈣許陳昭蕊與被告之抵押權移轉變更契約書係於100 年10月19
日訂立，債權讓與證明書卻於100 年10月12日即已作成，原告林健雄、林健昌與林健榮又分別於101 年3 月2 日、101年3 月12日、101 年3 月6 日始收到債權讓與通知，足證許陳昭蕊與被告訂立債權讓與契約時並未依法通知原告，其債權讓與對原告不生效力。
㈤許陳昭蕊與被告均持系爭拍抵裁定為執行名義，聲請拍賣系
爭土地，惟准予拍賣抵押物裁定並不具與確定判決同一之效力，故原告於強制執行程序終結前，依強制執行法第14 條第2 項規定，請求撤銷本院系爭強制執行之執行程序，亦屬有據。
㈥辦理系爭抵押權設定之土地登記申請書，其上所載原因發生
日期為86年5 月27日，收件日期為86年5 月28日，而林坤山印鑑證明書之申請日期為86年4 月30日，從時間點觀之，系爭抵押權之設定係郭錦堃未經林坤山同意，擅自為之。且土地登記申請書上「林坤山」之簽名，僅憑肉眼觀之，即知非林坤山所親簽；而印章部分，又非林坤山親自用印，顯見林坤山對系爭抵押權之設定事宜，毫不知情。
㈦原告林健雄就630 地號土地之權利範圍，於87年11月26日遭
郭錦堃擅自設定最高限額150 萬元之第2 順位抵押權予郭錦堃，郭錦堃係利用林坤山於87年6 月7 日過世後，原告林健雄欲委託其代辦遺產繼承事宜而交付印鑑章之機會私自為之，案經原告林健雄向臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢署）提起偽造文書之刑事告訴，雖經南投地檢署檢察官以
101 年度偵字第3919號不起訴處分書以已罹於追訴權時效為由，而予不起訴處分，但郭錦堃書之證詞，顯不具證據能力。又郭錦堃曾以書函表示原告林健雄曾親自到戶政事務所領取印鑑證明、權狀，並辦理設定抵押權予郭錦堃，且郭錦堃不可能借款給林健榮等語，惟就設定抵押權部分，原告林健雄並不知情，已如前述，而林健榮就系爭土地之權利範圍，也在同時被設定最高限額150 萬元之抵押權予郭錦堃，足證郭錦堃所述前後矛盾，其證詞顯不足採。
二、被告則抗辯略以：㈠被告自許陳昭蕊處受讓系爭債權及系爭抵押權後，向本院聲
請拍賣抵押物裁定及聲請強制執行，亦已完成指界、鑑價程序，故原告主張被告並未提出債權證明文件等語，並非事實。
㈡關於系爭債權及系爭抵押權讓與部分，許陳昭蕊於100 年10
月25日辦妥系爭抵押權移轉登記予被告後，被告自同年10月28日起，即陸續通知原告與林健榮，因原告拒收及遷移不明等因素未能送達，而被告於101 年3 月1 日、101 年3 月5日，再次發函通知原告，故本件讓與效力自無疑義。
㈢系爭抵押權經許陳昭蕊讓與被告後，被告並已據為聲請強制執行，其所擔保之系爭債權未罹於請求權時效。
㈣郭錦堃透過友人向本件被告訴訟代理人張銘佐轉述，表示其
親戚需短期借款，請求張銘佐幫忙找人出資，張銘佐告知許陳昭蕊，才由許陳昭蕊提供借款貸與，張銘佐於86年5 月31日親自將80萬元交給林健榮、原告林健雄，並經林健榮、林坤山、原告林健雄於收據上簽名確認（下稱系爭收據）。
㈤為此聲明：如主文第1項所示。
三、兩造不爭執事項：㈠1944地號土地，面積5930平方公尺，由原告林健雄（贈與取
得，原為林許順美分割繼承取得）與林健榮（分割繼承取得）分別共有，應有部分各2 分之1 。
㈡630 地號土地，面積5220平方公尺，由原告與林健榮分別共有，均因分割繼承取得，應有部分各4 分之1 。
㈢依土地登記申請書所示，林坤山（87年6 月7 日過世）於86
年5 月27日（登記日期為86年5 月29日），以林坤山為債務人設定系爭抵押權予許陳昭蕊。
㈣林坤山於86年5 月30日開立面額80萬元之系爭本票1 紙，交付郭錦堃。
㈤許陳昭蕊於89年4 月6 日向本院聲請核發系爭拍抵裁定，並於89年5 月4 日確定。
㈥許陳昭蕊執系爭拍抵裁定聲請拍賣抵押物強制執行，由本院以89年度執字第3197號受理在案。
㈦許陳昭蕊於100 年10月12日簽立債權讓與證明書，將系爭債
權及系爭抵押權讓與被告，並於100 年10月19日向地政機關辦理抵押權移轉登記手續，登記日期為100 年10月25日。
㈧被告於101 年8 月27日執系爭拍抵裁定，聲請系爭強制執行程序拍賣系爭土地。
㈨張銘佐於本院101 年12月20日行準備程序時，所提出經原告
林健雄、林健榮簽名之「收據」即系爭收據（附本院卷第10
5 頁），兩造對其形式之真正並不爭執。㈩張銘佐於本院101 年12月20日行準備程序時，所提出經原告
林健雄簽署之「債權、債務確認證明書」（附本院卷第104頁），兩造對其形式之真正並不爭執。
原告林健雄、林健昌2 人與林健榮分別於101 年3 月2 日、101年3 月12日、101 年3 月6 日，收到債權讓與通知。
林坤山設定抵押權與許陳昭蕊之土地登記申請書、土地抵押
權設定契約上之印鑑印文（附本院卷第59至64頁），與林坤山之印鑑證明（附本院卷第65頁）相同。
本件係由原告林健雄向郭錦堃借款，再由其父林坤山開立面
額80萬元之系爭本票1 紙，並以林坤山名下之系爭土地辦理設定96萬元系爭抵押權。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權是否為最高限額抵押權？系爭抵押權於設定當時
，系爭債權是否存在？林健榮、原告林健雄簽立系爭收據時，有無收受80萬元之款項？㈡若系爭本票請求權已罹於時效，則原告主張被告未於5 年內
行使抵押權，亦因已罹於時效而消滅，不得據以聲請拍賣系爭抵押物，有無理由？㈢系爭拍抵裁定有無因未提出債權證明文件而不合法之情事？㈣林坤山與許陳昭蕊間有無設定系爭抵押權之合意與真意？㈤原告之訴有無理由？
五、本院之判斷：㈠林坤山於86年5 月27日以林坤山為債務人，將系爭土地設定
系爭抵押權予許陳昭蕊，於86年5 月29日登記完畢。林坤山並於86年5 月30日開立面額80萬元之系爭本票1 紙交付代書郭錦堃。嗣林坤山於87年6 月7 日過世，1944地號土地為原告林健雄與林健榮共有，應有部分各2 分之1 ，630 地號土地，由原告與林健榮共有，應有部分各4 分之1 。許陳昭蕊於89年4 月6 日，向本院聲請核發系爭拍抵裁定，系爭拍抵裁定於89年5 月4 日確定，許陳昭蕊遂執系爭拍抵裁定聲請拍賣系爭土地，由本院以89年度執字第3197號強制執行事件受理在案。嗣許陳昭蕊於100 年10月12日簽立債權讓與證明書，將系爭債權及系爭抵押權讓與被告，並於100 年10月19日向地政機關辦理系爭抵押權移轉登記手續，100 年10月25日登記完畢。原告林健雄、林健昌2 人、林健榮分別於101年3 月2 日、101 年3 月12日、101 年3 月6 日收到債權讓與通知。被告於101 年8 月27日執系爭拍抵裁定聲請系爭強制執行程序拍買系爭土地等節，為兩造所不爭，並有系爭土地第二類登記謄本、系爭抵押權設定之土地登記申請書、系爭抵押權設定契約書、南投縣仁愛鄉戶政事務所林坤山印鑑證明書、系爭本票、系爭抵押權讓與之土地登記申請書、系爭土地抵押權移轉契約書、許陳昭蕊印鑑證明書、債權讓與證明書、郵件掛號回執在卷可憑（見本院卷第8 至11頁、第53至57頁、第45至46頁、第47至50頁、第51頁、第52頁、第66至67頁、第68至71頁、第72頁、第17頁、第18至20頁），並經本院調取本院89年度拍字第189 號拍賣抵押物卷宗、10
1 年度司執字第18968 號強制執行卷宗審閱無訛，堪認為真。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277 條本文定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院
101 年度台上字第566 號判決意旨參照）。㈢經查，原告林健雄之複代理人自承：當時是要跟郭錦堃調錢
，另原告林健雄本人稱：我是說要借50萬元，不是80萬元，我要幫我最小的弟弟林健榮，我父親比較疼我、信任我，所以才會幫我開本票和拿土地去設定等語（見本院卷第96頁、
137 頁），核與被告抗辯：郭錦堃是原告表姊夫，郭錦堃透過朋友找我，說他親戚短時間借錢，要借80萬元，我就去找許陳昭蕊，錢由我帶去郭錦堃那裡，他說先辦理設定再交現金，我把現金交給原告兄弟，是林健雄與林健榮收錢的等語（見本院卷第96至97頁）大致相符，參以證人郭錦堃證稱：
因為林健雄在臺中有包砌磚工程，他需要資金，要向我借錢，但我當時沒有錢。當時有一個黃先生說要幫我問看看，就問到被告訴訟代理人張銘佐先生。張先生來跟我求證是否真的有人要借錢，林健雄是我表弟，也確實有在臺中工作，他以前為人相當不錯，所以我基於為了幫助他創業，就幫助他等語（見本院卷第133 頁），堪認本件為消費借貸之法律關係，而系爭抵押權設定係作為消費借貸之擔保無訛，原告主張本件為「票貼」並非消費借貸等語，殊難採信。又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效，此交付金錢等之事實，如有爭執者，固應由主張已為交付之貸與人負舉證責任，惟被告抗辯已將借貸金額80萬元交付予原告林健雄、林健榮、林坤山，並提出系爭收據1 紙，內容略為：
「茲收到現金新臺幣捌拾萬圓整（中空格）元整，以上如數點收，確實無訛，特立此收據為憑。立收據人林坤山，代收人林健榮、林健雄，中華民國86年5 月31日立」（見本院卷第105 頁），而經本院提示系爭收據，原告林健雄亦稱：是我簽的沒有錯，但實際上我沒有拿到錢，我帶我父親和我弟弟林健榮去郭錦堃代書事務所，是我和我弟弟簽的等語（見本院卷第97頁），是本件原告雖主張未收到借貸金額，然原告既對系爭收據之形式上真正不爭執，且系爭收據文義已載明確實有收受款項之事實，揆諸上開說明，應認被告就要物性之具備，已盡舉證責任，原告如有反駁，自需由原告就其主張未收受借款一情，負舉證責任。而依郭錦堃證述略以：交錢當天張先生拿80萬元現金，林健雄、林健榮、林坤山三人到場當面點清，簽借據，當天交了借據、本票、設定權利書給張先生，現金是交給林健雄，他們三個有一起點錢等語（見本院卷第134 頁），堪認原告林健雄及林健榮、林坤山確實有收受借款現金80萬元無訛，原告對其未收受80萬元一情，迄未舉證以實其說，尚難認原告主張為可採。
㈣次按抵押權原得由契約當事人訂定以將來可發生之債權為被
擔保債權（最高法院47年台上字第535 號判例意旨參照），且抵押權係以擔保債權之清償為目的，本於抵押權成立之從屬性，應以抵押權實行時，有抵押權擔保之債權存在為已足（最高法院94年度台上字第932 號判決意旨參照）。是揆諸上開說明，抵押權成立時，有無債權之存在，並非所問。尤其現今一般交易型態，對於消費借貸債權提供擔保設定抵押權，無論係最高限額抵押或一般抵押，大抵以借款交付前設定為常態，此際若因借款尚未交付，消費借貸之要物契約尚未生效，無債權存在，而依抵押權發生上從屬性之嚴格意義言，認為抵押權因債權不存在而失所附麗，顯然有害於交易安全，故應解為倘於抵押權設定後已有借款之交付，即不違反抵押權之從屬性，而為法之所許，否則實無以保障商業活動中慣於先設定抵押權後交付借款之交易行為。經查，系爭抵押權內容為「擔保債權總金額：新台幣96萬元正」、「存續期間：自民國86年5 月27日至民國86年8 月26日」、「清償日期：民國86年8 月26日」，有系爭土地登記第二類謄本在卷可稽（見本院89年度拍字第189 號卷之土地登記謄本），系爭抵押權之設定雖約定有一定之期間，但並非為不特定債權之最高限額抵押權約定，核與民法第881 條之1 規定之最高限額抵押權類型之要件不合，應屬普通抵押權，堪可認定。又查，系爭抵押權於86年5 月27日申請設定，於86年5月29日登記完畢，而約莫2 天後之86年5 月31日，林健雄、林健榮、林坤山三人即收受80萬元並簽立系爭收據，已如前述，核與郭錦堃證述：設定完了之後我有通知借款人與被借款人來交錢。後來林健雄有來拿錢，但是張先生沒有空，就延一天才交錢等語相符（見本院卷第134 頁），是系爭抵押權設立登記後，隨即交付本件借款，系爭債權已成立，系爭抵押權並無違反抵押權從屬性之情事，應可認定。至原告稱郭錦堃證述不可採信等語，惟未舉證以實其說，難認可採。㈤又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能
依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決意旨參照）。經查，林坤山向許陳昭蕊借款80萬元之事實，有系爭借據、系爭本票及系爭抵押權設定契約書為證。而原告就系爭本票係因向他人借款而由林坤山所簽發一情，並不爭執，原告雖主張借款係林坤山向郭錦堃「調錢」，而非向許陳昭蕊之借款，兩造間並無抵押權設定之合意等語。然觀諸系爭土地之抵押權設定契約書，係由債務人即林坤山以其所有之系爭土地為債權人即許陳昭蕊設定96萬元之抵押權以擔保林坤山對許陳昭蕊之本金以及利息、遲延利息、違約金等費用之債務，抵押權設定書上並有林坤山、許陳昭蕊之印鑑以及林坤山之親筆親名（見本院卷第62頁），足證林坤山於系爭土地設定抵押權之時，對許陳昭蕊為系爭債權之債權人已知之甚明，又林坤山嗣於89年5 月30日簽發系爭本票、86年5 月31日簽立系爭收據作為收受借款之證明，依系爭本票、系爭收據簽立日期在系爭抵押權設定後觀之，亦徵林坤山與許陳昭蕊就系爭借款債權及系爭抵押權之成立確有合意及金錢交付之事實，原告主張林坤山與許陳昭蕊間並無設定抵押權之合意等語，自不足採。至原告主張系爭抵押權設定契約書林坤山之簽名與申請印鑑證明之簽名不同等語，然仔細比對系爭抵押權設定契約書林坤山之簽名，與系爭本票發票人林坤山之簽名大致相符（見本院卷第48、52頁），而系爭收據林坤山之簽名則與請領印鑑證明之簽名大致相符（見本院卷第51頁、第105 頁），況系爭收據、系爭本票之形式上真正，已為兩造所不爭，堪認縱有簽名字跡不同之情事，亦應為林坤山授權他人代為簽名，參以系爭抵押權設定土地登記申請書、系爭土地抵押權設定契約書上之林坤山印鑑印文，與林坤山之印鑑證明書印文相同，已為兩造不爭執之事實，則林坤山申請印鑑證明之簽名與系爭抵押權設定契約書之簽名字跡或有不同，然上開文件既均有相符之印鑑印文，並無礙於系爭抵押權設定契約書形式真正之認定，原告以上揭情詞稱並無抵押權設定之合意等語，並非可採。
㈥按票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起
算；見票即付之本票，自發票日起算；三年間不行使，因時效而消滅。票據法第22條第1 項固定有明文。次按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行而中斷，時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷。以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償。以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125 條本文、129 條第2項第5 款、第136 條、第145 條第1 項、第880 條亦分別有明文規定。本件系爭本票發票日為86年5 月30日，迄本院於
101 年8 月27日受理系爭強制執行事件時已逾3 年，系爭本票請求權固已罹於時效，然系爭抵押權所擔保之消費借貸，其清償日期為86年8 月26日，請求權時效為15年，縱認許陳昭蕊於89年間聲請本院89年度執字第3197號拍賣抵押物強制執行事件有撤回等時效不中斷之情事，使系爭債權亦因超過15年未請求而罹於時效（實則因檔案已銷毀而無法調得，有調卷單附卷可憑），然依上揭說明，亦不妨礙抵押權人實行抵押權之權利，時效完成5 年內抵押權人仍得就抵押物取償，應可認定。又許陳昭蕊於100 年10月12日將系爭債權及系爭抵押權一併讓與被告，有債權讓與證明書在卷可憑（見本院卷第17頁），並於100 年10月31日由林健興、101 年3 月
2 日由林健雄、101 年3 月6 日由林健榮、101 年3 月12日由林健昌受領通知，有債權讓與通知之存證信函及回證可佐（見本院101 年度司執第18968 號強制執行卷宗第28至37頁），原告固爭執被告並未於訂立讓與契約同時通知債務人，故系爭抵押權讓與不生效力等語，惟法無明文規定債權讓與之通知需於何時為之，僅規定如未通知債務人，對債務人不生效力而已（民法第297 條參照），本件既已踐行通知程序，堪認債權讓與已於通知時起對債務人發生效力。而系爭債權清償日期為86年8 月26日，是系爭債權得請求日期為86年8 月27日，如認系爭債權於101 年8 月26日因經過15年而時效完成，然被告於101 年8 月27日聲請系爭強制執行，依前開法文，尚未超過時效完成後5 年之限制，仍得就抵押物取償，故本院依被告聲請拍賣原告所有之系爭土地，並無不當之處，原告訴請撤銷系爭強制執行程序，尚非有據。
㈧再原告對系爭收據形式真正曾多次表示不爭執（見本院卷第
97 頁 、137 頁、189 頁、209 頁），堪認原告對於簽立系爭收據之事實加以承認，與民事訴訟法第279 條所謂之「自認」相當。而當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定；而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，始得為之（最高法院92年度台上字第2557號、88年台上字第886 號判決意旨參照）。
本件原告並無證據足資證明前開自認與事實不符，且原告亦未表示欲撤銷自認，是本院應認前開自認之事實為真，且不得為與前開自認之事實為相反之認定，故原告嗣於審理中改稱系爭收據不具形式真正等語（見本院卷第205 頁、143 頁），並不可採，附此敘明。
六、綜上所述，林坤山以系爭土地設定系爭抵押權予許陳昭蕊，並借得80萬元，而原告未能提出有何已清償系爭債權之證明，縱系爭債權已罹於時效，然抵押權人仍得於5 年內就抵押物取償。本件許陳昭蕊已將系爭抵押權及系爭債權讓與被告，被告並於實行系爭抵押權之前將債權讓與之事實通知現系爭土地所有權人即原告，是被告於101 年8 月27日聲請系爭強制執行就系爭土地拍賣取償，核無不合，從而，原告訴請：①確認系爭抵押權不存在。②被告應將系爭抵押權登記予以塗銷。③本院101 年度司執字第18968 號強制執行程序應予撤銷，均為無理由，不應准許，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊鑫忠法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 31 日
書記官 洪聖哲