臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第320號原 告 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南被 告 洪寶珠兼上一人訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業上二人共同訴訟代理人 林耀堂上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年10月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟捌佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告2人於民國86年10月13日、86年10月27日，分別向原告
借款新臺幣（下同）300,000元、800,000元，合計1,100,000元（下稱系爭借金），此有起訴狀證一所示2紙現金支出傳票影本為證（見本院卷卷一第6頁，下稱系爭2紙現金支出傳票），惟被告張永馨即永裕土木包工業（商業登記統一編號：00000000號，下稱被告張永馨）於其另案2次起訴請求返還工程款事件，即本院89年度訴字第483號、臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號審理中，分別於89年7月21日及96年12月24日提出其借支金額明細統計表（見本院卷卷一第8頁、第11頁，下稱被告張永馨借金明細表），竟刻意未計列系爭借金之金額；且被告二人迄今尚未清償。
㈡兩造自82年2月起，因被告張永馨欠缺資金而要求原告於工
程得標後將工程交予被告施作，並借其工程施工週轉金，且兩造間約定被告所施作工程之押標金、保證金及週轉金(即借金)，以每一萬元計算日息5元之利息，而被告張永馨所借得保證金辦理定期存款利息則歸被告，有被告於原告向被告起訴請求給付票款事件第二審即本院88年度簡上字第62號給付票款事件89年6月21日之開庭筆錄及被告張永馨於檢舉函指稱原告抽取百分之10之費用，並以高利貸借予現金週轉等語，可以為證（見本院卷卷一第46至47頁、第48頁至第49頁背面）；被告2人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給付施工材料費及工資為由，向原告借款週轉，原告於86年發覺其等借款不尋常，被告2人竟將向原告所借週轉金額部分挪用於開設「灃運預拌混凝土廠」，其負責人為被告洪寶珠，被告2人承認挪用約15,000,000元之金額，而由被告洪寶珠簽發面額各為5,000,000元之支票3紙，並由被告張永馨背書，以做為債權憑證，事後被告2人詐稱週轉困難，向原告再借1,000,000元支付砂石及水泥款，然被告2人詐騙得逞後，即行脫產，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票。
㈢被告張永馨曾於另案訴請原告給付工程款，經本院94年度建
字第1號判決其勝訴，經原告提起上訴後，其於該案件第二審即臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第15號95年4月20日準備程序，曾表示伊就原告提出之帳冊影本，若認為有問題會跟原告反應，若認為無問題即不會反應，伊不會在會帳之帳冊上簽名等語，被告洪寶珠亦於同日作證證稱原告提出之帳冊，即係每3個月會帳時，原告給被告二人保管之帳冊，但伊不清楚內容有無變動等語；嗣於95年5月19日準備程序，被告洪寶珠作證證稱對於原告所提對帳單之支出部分，會核對被告之支出傳票，看有無錯誤等語；嗣被告洪寶珠復於該案件95年7月27日準備程序，陳稱將查報保固金案件中之帳冊資料來源等語，惟其並未查報，因該帳冊係兩造間第一次提出；被告張永馨再於95年9月1日準備程序，陳稱會帳後伊欠原告二千多萬元，伊也開二千多萬元之發票給原告等語，被告洪寶珠亦稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等語。
㈣被告張永馨曾於另案訴請原告返還保固金並代位原告向第三
人經濟部水利署第四河川局請求返還保固金案件，即臺中地方法院93年度訴字第1015號案件，經該審理法院命兩造提出帳冊進行核對，而被告張永馨為掩飾會帳真相，竟將該案件中所提出帳冊影本之86年11月30日、86年9月25日、86年10月31日會帳餘額，予以塗改，實則因被告認為合計錯誤，故兩造曾提前於86年11月30日再行會帳，該案判決亦認定會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元。嗣被告張永馨提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號受理，該案中被告張永馨之訴訟代理人即被告洪寶珠於該案94年3月7日準備程序，曾表示原告於該日提出之帳簿原本是正確的等語，並經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決，認定至87年2月雙方會帳結果，被告張永馨尚積欠原告32,518,620元。又依原告所提出之兩造間帳冊（見本院卷卷一第174至197頁），其第104頁之記載，可知兩造曾會過帳，而被告尚積欠原告25,606,054元。
㈤並聲明：
⒈被告應返還原告1,100,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告方面則以下列陳詞，資為抗辯：㈠被告因無自有營造廠牌照，故自81年起至86年間陸續向原告
借用「上壹營造有限公司」牌照，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由原告抽取10%酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由被告自行處理。自81年至86年12月間，被告以上述借牌方式標取工程之名稱及工程總價，如永裕土木包工業承攬工程明細表所示（見本院卷卷一第9頁、第10頁，下稱兩造間承攬工程明細表），累計金額為216,834,330元，扣除應給付原告之借牌酬金後，被告應得之工程款為195,150,897元。又被告借牌施作之工程，均由原告按施工進度受領工程款支票，因工程款支票指定受款人為原告，故需由被告將支票交予原告提示，而原告兌領後，卻要求被告在現金支出傳票上以「借金」名義簽名後受款，自81年至86年間，被告以「借金」名義簽收之工程款，共計166,526,000元。且前揭現金支出傳票，均係原告於另案訴訟中呈庭之證物，而由被告以閱卷影印方式取得，原告主張被告刻意未計列86年10月間所借支金額，且迄今尚未清償云云，與事實有悖。因此，原告於本件訴訟中提出之2紙現金支出傳票，亦係原告給付被告工程款方式之一，即為被告借牌施作之第四河川局東埔蚋溪堤防工程的部分工程款請款傳票，兩造間並無原告所指之借貸情事。
㈡又原告曾於另案訴請被告給付票款，經本院南投簡易庭87年
度投簡字第538號、本院88年度簡上字第62號確定判決駁回原告之請求，且本院88年度簡上字第62號判決理由即載明原告於原審提出借據222紙為證，而上開傳票222紙之總額為一億三千餘萬元，惟原告提出之「借金」傳票，僅能證明其屬於原告應給付被告張永馨工程款之一部分，尚不足資為證明其對被告張永馨有借款債權之存在等語，故原告於本件訴訟中所提出之系爭2紙現金支出傳票，顯屬前揭判決理由所指原告於原審提出借據222紙中之2紙。原告復於臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號請求返還工程款事件，97年11月12日所提民事準備續㈠狀中自陳被告張永馨借金明細表中，關於86年10月之借支金額欄記載為0，然則當月原告共給付被告張永馨5,900,000元，是此部分被告少列5,900,000元等語，益證原告於本件訴訟中請求被告返還之系爭借金，確屬上開222紙借支傳票即原告自稱為「借據」中之2紙無疑，故原告請求顯無理由。再者，依原告製作之帳冊第104頁已載明被告張永馨所施作之新鄉堤防災修工程，業經南投縣政府撥付工程款予原告，惟原告提出之兩造間承攬工程明細表中，新鄉堤防災修工程之實收金額欄仍為空白，顯見該工程明細表製作時，兩造就帳冊第104頁並未對過帳，且於被告張永馨訴請原告返還工程款事件（即本院96年度建字第9號）之第二審，即臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號審理中，原告已就系爭2紙現金支出傳票之金額，主張抵銷。
㈢並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告與被告張永馨間自80年間起就兩造間承攬工程明細表所
示之57項工程（包括本院卷卷一第154頁行政院公共工程委員會102年1月24日102工程企傳字第F0000000號電子傳真信函所附之決標案件明細表中，編號1之清水溪桶頭護岸、勞水坑一號堤防復建工程、編號2之清水溪木瓜潭護岸復建工程及編號4之濁水溪枋寮護岸、竹山護岸、東埔蚋溪東埔蚋堤防、外埔子護岸復建工程），均以原告的名義出面投標，得標後由被告張永馨實際施作得標工程之方式，而承攬上開57件得標工程，並以原告名義支付各得標工程之保證金，且於原告向業主請領各期工程款後，再由被告張永馨向原告請領款項，或由原告於領得工程款之前預支工程款項予被告張永馨，被告張永馨向原告請領工程款或預支工程款均簽立如系爭2紙現金支出傳票所示之現金支出傳票予原告，會計科目均為「借金」，兩造並約定每3個月會帳一次，以確定被告請領及預支之工程款總額及差額。兩造於87年2月間曾有會帳（但兩造對當時會帳結果，收入金額減去支出金額之餘額為何，有爭執）。
㈡被告張永馨分別於86年10月13日、86年10月27日，簽名於系
爭2紙現金支出傳票，其金額分別為300,000元、800,000元，合計為1,100,000元。
㈢被告張永馨曾於另案訴請原告給付工程款7,443,200元及遲
延利息，經本院96年度建字第9號判決其勝訴；嗣原告提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號判決駁回上訴；原告不服提起上訴，經最高法院99年度台上字第893號判決將原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分院99年度建建上更㈠字第57號判決，將原判決逾7,294,805元本息部分廢棄，駁回被告張永馨該廢棄部分於第一審之訴及原告之其餘上訴；原告不服再提起上訴，經最高法院100年度台上字第1381號判決將原判決關於駁回原告其餘上訴部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號判決，將原判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回被告張永馨於第一審之訴；被告張永馨不服提起上訴，經最高法院102年度台上字第893號以上訴不合法裁定上訴駁回，而告確定。
㈣系爭2紙現金支出傳票，即係臺灣高等法院臺中分院99年度
建上更㈠字第57號外放卷第107頁、108頁及100年度建上更㈡字第71號卷一第208頁及該頁背面所示之2紙日期分別為86年10月13日、86年10月27日之現金支出傳票；原告於臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號返還工程款事件，曾於100年10月28日準備狀第六項主張：被告張永馨簽收之現金支出傳票至少漏列「86年10月6日：1,000,000元」、「86年10月9日：1,000,000元」、「86年10月13日：300,000元」、「86年10月20日：2,800,000元」、「86年10月27日：800,000元」等5筆金額（即包含系爭2紙現金支出傳票），共少計5,900,000元借款，則被告張永馨之借支金額合計應為172,986,000元，又加計原告為被告張永馨代付補稅及鋼模租金10,572,441元、押標金及保證金利息至少1,025,351元計算，故被告張永馨已收取之金額共計184,583,792元，原告據此予以抵銷等語。
四、本院之判斷：㈠原告主張被告2人於86年10月13日、86年10月27日於系爭2紙
現金支出傳票簽名，並交付系爭借金，被告張永馨固不爭執係其所簽名，且其有收取系爭借金，惟原告主張被告2人係向原告分別借貸300,000元、800,000元，而於系爭2紙現金支出傳票簽名乙節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥為：被告張永馨於86年於系爭2紙現金支出傳票簽名，是否即為被告2人向原告分別借貸300,000元、800,000元？亦即，兩造間是否於86年10月13日、86年10月27日成立系爭借金之消費借貸契約？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例著有明文。次按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。再按，稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係、或為與第三人間契約關係，為該第三人履行清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。本件原告主張被告2人於86年10月13日、86年10月27日向其借金300,000元、800,000元，惟被告2人否認其係借款，揆諸前揭說明，自應由原告就兩造間於前開日期已成立消費借貸契約之事實，負舉證責任。
㈢經查：
⒈原告主張被告2人於86年10月13日、86年10月27日，分別
向原告借貸系爭借金300,000元、800,000元，固據其提出經被告張永馨簽名之系爭2紙現金支出傳票為證，惟系爭2紙現金支出傳票僅被告張永馨之簽名，被告洪寶珠並未在其上簽名，復無證據顯示原告交付之系爭借金，係由被告洪寶珠所受領，尚難據以認定被告洪寶珠與系爭2紙現金支出傳票之簽立、系爭借金之受領有何關連，亦難證明被告洪寶珠有何與被告張永馨共同向原告借款之事實。是原告不能證明其與被告洪寶珠間有何借貸契約存在，其對被告洪寶珠主張返還借款，即無可採。
⒉原告主張被告張永馨分別於86年10月13日、86年10月27日
，簽名於系爭2紙現金支出傳票，固為被告張永馨所不爭執，且被告張永馨亦不否認已於上開日期收取系爭借金，惟揆諸前揭說明，金錢交付之原因多端，非僅囿於金錢借貸一端而已。是以，本件應深究者乃張永馨分別於86年10月13日、86年10月27日簽名於系爭2紙現金支出傳票，是否即為與原告成立消費借貸關係之意思表示？然依前揭說明，此一事實亦應由原告負舉證責任。
⒊查臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款
事件審理中，原告於98年6月10日準備程序，已當庭表示上開兩造不爭執事項㈠所載原告與被告張永馨間自民國80年間起之該57項工程，其與被告張永馨間為「借牌」關係，業經本院勘驗該期日錄音光碟內容在卷（見本院卷卷二第13至17頁），足堪認定。
⒋又原告與被告張永馨間上開57項工程，係以原告名義支付
各得標工程之保證金，且於原告向業主請領各期工程款後，再由被告張永馨向原告請領工程款款項，或由原告於領得工程款之前預支工程款項予被告張永馨，被告張永馨向原告請領工程款或預支工程款均簽立如系爭2紙現金支出傳票所示之現金支出傳票予原告，會計科目均為「借金」，兩造並約定每3個月會帳一次，以確定被告請領及預支之工程款總額及差額，亦為兩造所不爭執。是以，可見依原告與被告張永馨間「借牌」關係之無名契約，原告與被告張永馨間有工程款之請領或預支之資金往來交易，而該「借牌」交易關係則係每3個月會帳，並由原告與被告張永馨確認會帳結果。而兩造就已於87年2月間曾有會帳，亦不爭執，則系爭2紙現金支出傳票乃係原告與被告張永馨「借牌」關係中，為工程款之請領或預支所簽立乙節，乃堪認定。是以，系爭借金顯非被告張永馨另行向原告借貸之款項，而係上開57項工程「借牌」關係之工程款之請領或預支，則兩造間就上開57項工程「借牌」關係之工程款應依該無名契約之會帳結果為請求，尚難認兩造間就系爭借金另有消費借貸關係存在。
⒌原告雖提出被告於本院88年度簡上字第62號給付票款事件
89年6月21日之開庭筆錄之陳述，主張：被告張永馨自陳向其借款等語。惟查，依原告提出之筆錄影本記載，被告張永馨於該期日陳稱：「...借款另有借據。我拿工程款回來，拿借據。」，並於原告陳稱：「我將工程轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」時，被告張永馨陳稱：「保證金利息是這樣沒有錯。」（見本院卷卷一第47頁）；是依上開陳述，固足認定其等就上開57項工程之「借牌」關係中，就原告墊付保證金部分之利息已有約定，但被告張永馨既係抗辯「借款另有借據」，而系爭2紙現金支出傳票其會計科目之記載，與其餘220紙工程款之請領或預支之現金支出傳票相較，其會計科目之記載既均為「借金」，則系爭2紙現金支出傳票應係上開57項工程之工程款之請領或預支所為現金支出傳票，並非另有借貸關係所簽立乙節，應堪認定。原告以此主張其與被告張永馨間有借貸關係，尚非可採。
⒍原告雖提出被告張永馨之檢舉函（見本院卷第48頁至第49
頁背面），主張被告張永馨指稱原告抽取百分之10之費用，並以高利貸借予現金週轉，是兩造間有借貸關係等語。惟查，依上開臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款事件之98年6月10日準備程序筆錄勘驗內容，原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告係抽取每項工程10%，用以支付技師、會計師之開銷，被告張永馨係開立90%工程款發票予原告（見本院卷卷二第14頁至15頁）。是以，被告張永馨該檢舉函之指稱，與原告與被告張永馨間「借牌」關係之交易方式相同，固能證明原告自其等間「借牌」關係中所能抽取之對價，尚難以之證明兩造間另有借貸關係存在。原告以此主張其與被告張永馨間另有借貸關係，尚非可採。
⒎原告雖主張：被告2人竟將向原告所借週轉金額部分挪用
於開設「灃運預拌混凝土廠」，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票等語。惟查，被告張永馨簽發之支票經退票乙節，固據原告提出4紙支票及其中3紙支票之退票理由單影本在卷，然此部分之事實，與系爭借金間有何關連，並未見原告為主張及舉證，尚難以之證明兩造間有何借貸關係存在。
⒏原告雖主張：被告張永馨、被告洪寶珠曾於臺灣高等法院
臺中分院95年度建上字第15號案件95年4月20日、95年5月19日、95年9月1日準備程序，分別陳述原告提出之帳冊影本，即係每3個月會帳時，原告給被告2人保管之帳冊，其等會核對有無錯誤，有問題會跟原告反應，但不清楚內容有無變動，被告張永馨陳稱會帳後伊欠原告二千多萬元，伊也開二千多萬元之發票給原告，而被告洪寶珠亦陳稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等語。惟查，上開被告2人之陳述，固據原告提出各次筆錄之部分影本在卷（見本院卷卷一第54至76頁），然僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，兩造係於每3個月會帳，尚不能證明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒐原告雖主張：臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號判決
認定原告與被告張永馨曾提前於86年11月30日會帳，會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，經被告張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決認定，截至87年2月雙方會帳結果，被告張永馨尚積欠原告32,518,620元等語。惟查，臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號判決，固依被告張永馨提出之帳冊明細記載被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，而以被告張永馨未能證明其對原告有債權存在，而駁回其訴及代位之訴；經被告張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決則以原告於該案所稱截至87年2月會帳結果被告張永馨尚積欠原告32,518,620元之抗辯為可採，認定被告張永馨對原告並無債權，而駁回其上訴。然此僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告主張被告張永馨於87年2月曾有會帳，尚不能證明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒑原告雖主張：依原告提出之兩造間帳冊第104頁之記載，
可知兩造曾會過帳，而被告尚積欠原告25,606,054元等語。惟查，原告所提出之兩造間帳冊第104頁（見本院卷卷一第197頁），固有以鉛筆記載截至某年5月31日，其餘額欄為「25,606,054」。然觀之原告提出之帳冊原本，係散頁而非原始連續裝訂之帳冊，是否為未經竄改置換之原本帳冊，已非無疑；又原告亦僅提出該帳冊第31至40頁、第81至90頁、第101至104頁帳冊，不但帳冊資料不完整，其餘額欄亦用鉛筆記載，且第104頁亦無年份，尚難以此殘缺不全、可信性堪疑之帳冊，遽以認定該帳冊為原告與被告張永馨間於87年5月31日之會帳結果。是原告主張被告張永馨尚積欠其25,606,054元，乃屬無據。又況，縱使上開帳冊之記載為真實，此亦僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告主張被告張永馨曾有會帳結果，尚不能證明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒒再查，被告張永馨於另案訴請原告給付工程款7,443,200
元及遲延利息，歷經本院96年度建字第9號判決、經臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號判決、最高法院99年度台上字第893號判決、臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠字第57號判決、最高法院100年度台上字第1381號判決、臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號判決、最高法院102年度台上字第893號裁定，而告確定；而系爭2紙現金支出傳票，即係臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠字第57號外放卷第107頁、108頁及100年度建上更㈡字第71號卷一第208頁及該頁背面所示之2紙現金支出傳票，並經原告於臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號返還工程款事件，於100年10月28日準備狀第六項主張予以抵銷等情，為兩造所不爭執。是系爭2紙現金支出傳票既經原告於他案主張抵銷，且經臺灣高等法院臺中分院100年度建上更㈡字第71號確定判決認定被告張永馨已領得之工程款總額為18,340,708元，而系爭2紙現金支出傳票已包括於上開被告張永馨已領得之工程款總額內，顯非原告與被告張永馨於上開「借牌」關係外，所生之借貸關係自明。
五、綜上所述，原告未舉證證明，就系爭2紙現金支出傳票及系爭借金，其與被告洪寶珠間有何借貸契約存在；原告亦未能證明就系爭2紙現金支出傳票及系爭借金，其與被告張永馨間於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。是以本院尚難僅以原告提出之記載「借金」之系爭2紙現金支出傳票，遽認兩造間有何金錢消費借貸契約存在。從而，原告請求被告給付1,100,000元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二庭 法 官 黃立昌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 25 日
書記官 盧麗涓