臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第339號原 告 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南被 告 洪寶珠兼上一人訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業上列當事人間清償借款事件，本院於民國102 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告2 人於民國86年10月20日簽立記載「借金」之現金支出
傳票（下稱系爭現金支出傳票）作為借據，向原告借款新臺幣（下同）280 萬元，惟被告張永馨即永裕土木包工業（下稱被告張永馨）於另案即本院89年度訴字第483 號審理中提出之「借支金額」，竟刻意未將86年10月份向原告借支金額計列且至今尚未清償。
㈡兩造自82年2 月起，因被告張永馨欠缺資金而要求原告於工
程得標後將工程交予被告2 人施作，並向原告借工程施工週轉金。兩造間約定被告所施作工程之押標金、保證金及週轉金（即借金），以每1 萬元計算日息5 元之利息，而被告張永馨所借得保證金辦理定期存款利息則歸被告張永馨收入。被告2 人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給付施工材料費及工資為由，向原告借金週轉，原告於86年發覺借金不尋常，被告2 人竟以詐騙手段將向原告所借週轉金部分挪用於開設「灃運預拌混凝土廠」，其負責人為被告洪寶珠，被告2 人承認挪用約1,500 萬元之金額，而由被告洪寶珠簽發面額各為500 萬元之支票3 紙，並由被告張永馨背書，事後被告2 人訛稱週轉困難，再向原告再借款100 萬元支付砂石及水泥款，然被告2 人詐騙得逞後，即行脫產，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票。
㈢被告張永馨曾於本院另案訴請原告給付工程款，經本院94年
度建字第1 號判決其勝訴，經原告提起上訴後，由該案即臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第15號之準備程序筆錄，可知被告張永馨曾自承會帳後欠原告2,000 多萬元，且被告洪寶珠曾陳稱87年5 月16日的會帳，應更正為87年5 月31日等語。又被告張永馨曾於臺灣臺中地方法院另案訴請原告返還保固金案件，經該院93年度訴字第1015號案件判決原告勝訴，被告張永馨不服而提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院
94 年 度上易字第43號判決認定原告與被告張永馨於87年2月會帳結果，被告張永馨尚積欠原告32,518,620元。綜上，可知兩造曾會過帳，且被告尚積欠原告25,606,054元。
㈣並聲明：1.被告應返還原告280 萬元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告2人則以：㈠被告張永馨因無自有營造廠牌照，故自81年起至86年間陸續
向原告借用牌照，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由原告抽取百分之10酬金，所有承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由被告張永馨自行處理。自81年至86年12月間，被告以上述方式標取工程之名稱及工程總價，累計金額為216,834,330 元，扣除應給付原告之借牌酬金後，被告應得之工程款為195,150,897 元。被告張永馨借牌施作之工程，均由原告按施工進度受領工程款支票，因工程款支票指定受款人為原告，故需由被告張永馨將支票交予原告提示，原告兌領後再陸續以「借金」名義，要求被告張永馨在現金支出傳票上簽名，而該現金傳票「會計科目」均載為「借金」，原告以此方式給付被告應得之工程款。自81年至86年間，被告張永馨以上述方式簽收現金支出傳票共200 多張，共計166,52 6,000元。復被告向原告請求返還工程款案件共計有4件，其中3 件（即臺灣高等法院臺中分院90年度上字第568號、94年度建上字第8 號、95年度建上字第15號）均已獲勝訴判決，且上開3 判決均已確認上開200 多張現金支出傳票，實際上並非借貸關係，而係原告應給付被告張永馨之工程款，系爭現金支出傳票亦屬其中一部分，故上開280 萬元即屬原告應給付被告張永馨之工程款，而非借款。
㈡原告於臺灣高等法院臺中分院100 年度建上更㈡字第71號被
告張永馨請求原告給付工程款事件審理中，已提出上開現金支出傳票證明原告已給付工程款予被告而主張抵銷，顯見系爭現金支出傳票並非借據。況若系爭現金支出傳票為借據，被告當時若已無資力償還且亦無工程款可抵扣，原告何以在無擔保下尚陸續借被告達1,895 萬元，顯與常情有違等語資為抗辯。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭現金支出傳票，除「86年10月20日」、「借金」為原告
員工書寫外，其餘文字均由被告張永馨書寫；被告張永馨於86年10月20日以原告寫取款條後交由被告張永馨至合作金庫南投分公司之方式，提領原告給付之280 萬元。
㈡被告張永馨曾於另案訴請原告給付工程款7,443,200 元及遲
延利息，經本院96年度建字第9 號判決其勝訴；嗣原告提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號判決駁回上訴；原告不服提起上訴，經最高法院99年度台上字第89
3 號判決將原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠字第57號判決，將原判決逾7,294,805 元本息部分廢棄，駁回被告張永馨該廢棄部分於第一審之訴及原告之其餘上訴；原告不服再提起上訴，經最高法院100 年度台上字第1381號判決將原判決關於駁回原告其餘上訴部分廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院，經臺灣高等法院臺中分院100 年度建上更㈡字第71號判決，將原判決除確定部分外廢棄，廢棄部分駁回被告張永馨於第一審之訴；被告張永馨不服提起上訴，經最高法院102 年度台上字第893 號以上訴不合法裁定上訴駁回，而告確定。
㈢系爭現金支出傳票，即係臺灣高等法院臺中分院100 年度建
上更㈡字第71號卷一第208 頁；原告於該案中，曾於100 年
10 月28 日準備狀第六項主張：被告張永馨簽收之現金支出傳票至少漏列「86年10月6 日：1,000,000 元」、「86年10月9 日：1,000,000 元」、「86年10月13日：300,000 元」、「86 年10 月20日：2,800,000 元」、「86年10月27日：
800, 000 元 」等5 筆金額（即包含系爭現金支出傳票），共少計5,900,000 元借款，則被告張永馨之借支金額合計應為172, 986,000元，又加計原告為被告張永馨代付補稅及鋼模租金10,572,441元、押標金及保證金利息至少1,025,351元計算，故被告張永馨已收取之金額共計184,583,792 元，原告據此予以抵銷等語。
四、本件兩造爭執之處在於：兩造間是否於86年10月20日成立系爭借金之消費借貸契約？茲析述如下：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之
特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。原告主張：被告曾於86年10月20日各向原告借用280 萬元，並提出系爭現金支出傳票為證，然為被告所否認，原告自應就兩造間於前開日期有借貸契約存在之事實負舉證責任。
㈡原告雖主張：被告2 人於86年10月20日向原告借款280 萬元
，並簽立系爭現金支出傳票作為借據等語，並提出系爭現金支出傳票為證。然為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈系爭現金支出傳票，其上除「86年10月20日」、「借金」為
原告員工書寫外，其餘文字均由被告張永馨書寫，另被告張永馨於86年10月20日以原告寫取款條後交由被告張永馨至合作金庫南投分公司之方式提領原告給付之280 萬元等情，為兩造所不爭執，且有系爭現金支出傳票在卷可稽（見本院卷第11頁）。足見系爭現金支出傳票上僅有被告張永馨之簽名，被告洪寶珠並未簽名；原告交付之280 萬元係由被告張永馨所受領，而非被告洪寶珠所受領。則尚難據以認定被告洪寶珠與系爭支出傳票及上開280 萬元之受領有何關連，且原告又未能舉證證明被告洪寶珠為共同借款人之事實，是原告主張被告洪寶珠為共同借款人，即無理由。
⒉原告於本院94年度建字第1 號給付工程款事件中自承：其自
81年起至87年間將得標工程交予被告張永馨施工，約定工程內容即原告得標工程，工程款即原告得標工程款百分之90，完工日期依照原告與發包業主所簽訂工程合約書，如有逾期，罰鍰由被告張永馨負擔，驗收由被告張永馨自行與發包業主接觸，保固期間由被告張永馨負責，兩造每隔3 個月會帳
1 次等語（見該案卷第108 、109 頁）；又原告於臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款事件審理中曾陳稱其與被告張永馨間自80年間起之57項工程，實際上為「借牌」關係，此有臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號98年6 月10日準備程序筆錄附於該案卷宗足佐。足見原告與被告張永馨間原存有借牌關係。是被告張永馨抗辯伊係借原告公司的牌去承攬工程等語（見本院卷第228 頁反面），洵非無稽。被告張永馨固自承曾於86年10月20日在系爭現金支出傳票上簽名且有收到原告給付之280 萬元；然取款之原因本不僅限於借款，而衡酌原告與被告張永馨間原存有借牌關係，另參以原告於臺灣高等法院臺中分院100 年度建上更㈡字第71號返還工程款事件，曾於100 年10月28日準備狀第六項主張：被告張永馨簽收之現金支出傳票至少漏列「86年
10 月6日：1,00 0,000元」、「86年10月9 日：1,000,000元」、「86年10月13日：300,000 元」、「86年10月20日：
2,80 0,000元」、「86年10月27日：800, 000元」等5 筆金額（即包含系爭現金支出傳票），共少計5,900,000 元借款，則被告張永馨之借支金額合計應為172, 986,000元，又加計原告為被告張永馨代付補稅及鋼模租金10,572,441元、押標金及保證金利息至少1,025,351 元計算，故被告張永馨已收取之金額共計184,583,792 元，原告據此予以抵銷等語，為兩造所不爭執。則原告與被告張永馨間亦有可能因上開借牌關係而發生資金流動，尚難遽認上開交付280 萬元之原因係出於借貸關係。是原告此部分之主張，即難遽採。
㈢原告另主張：被告2 人承認挪用向原告所借之週轉金額1,50
0 萬元而簽發予原告3 紙支票，嗣全部因拒絕往來戶而退票等語。經查，上開支票經退票乙節，固據原告提出4 紙支票及其中3 紙支票之退票理由單影本附卷（見本院卷第18頁至第21頁）。惟支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，尚不足以證明即有借貸之原因事實。原告就此部分之主張，僅泛稱：「倘若被告未挪用積欠原告債款，有可能簽立支票給原告嗎？」等語（見本院卷第296 頁），並未就前開支票與原告及被告張永馨間於86年10月20日之借貸事實有何關連詳為舉證，是其主張即難謂可採。
㈣原告另提出本院88年度簡上字第62號給付票款事件89年6 月
21日之開庭筆錄及被告張永馨之檢舉函，主張被告張永馨向原告借工程施工週轉金等語。惟查：
⒈觀諸上開筆錄影本記載，被告張永馨於該期日陳稱：「……
借款另有借據。我拿工程款回來，拿借據。」，並於原告陳稱：「我將工程轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」時，被告張永馨陳稱：「保證金利息是這樣沒有錯。」（見本院卷第15頁）。依上開陳述，固足認原告與被告張永馨間之借牌關係中，就原告墊付保證金部分之利息已有約定，但被告張永馨係陳述：「借款另有借據」、「我拿工程款回來，拿借據」等語，而非承認現金支出傳票即為借據。又原告於上開本院88年度簡上字第62號請求被告張永馨給付票款事件時，係主張付款人為臺灣土地銀行南投分行，發票日各為86年7 月30日、86年8 月30日、86年9 月30日，金額500 萬元之3 紙支票（見本院卷第18頁至20頁）為被告洪寶珠簽發，被告張永馨背書，該票款原因關係為借款關係，為原告與被告張永馨於86年5 月會算工程款抵扣借款債務後，被告張永馨尚欠原告1,500 萬元，被告洪寶珠遂簽發前開支票，並由被告張永馨背書等語。被告張永馨遂於該案89年
6 月21日言詞辯論期日陳稱：「借款另有借據。我拿工程款回來，拿借據」等語。足見被告張永馨並未於該案承認原告帳冊內所載之借金為借款、現金支出傳票為借據，且兩造間縱有借款關係，亦非帳冊或現金支出傳票所載之「借金」。再者，原告於臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號審理時，提出被告張永馨簽發之現金支出傳票200 餘張，日期自82年2 月20日起至87年5 月10日止，傳票上之會計科目均記載為「借金」，金額總計約一億六千餘萬元，且前開現金支出傳票包括系爭現金支出傳票乙節，此經本院調閱該院10
0 年度建上更㈡字第71全卷核閱無誤。衡諸常情，倘原告前開主張記載「借金」之現金支出傳票均為借款，且借款已大部分以工程款抵扣，並交還被告張永馨等語為真，則前開現金支出傳票大部分應已交還被告張永馨，原告應無持有並於訴訟中提出之理。原告既仍執有前開現金支出傳票，則被告張永馨辯稱：前開現金支出傳票係其向原告領取工程款時所開立，並非借款等語，洵非無稽。是原告前開主張，應非可採。
⒉另觀以上開被告張永馨之檢舉函，其上記載「賴耀南任南投
縣土木包工商業同業公會總幹事，十幾年來伊雖有營造廠牌照，卻未從事營造工程，營造廠牌照僅為伊謀利工具，專門出借牌照給從事土木營造而沒有營造廠牌者，同時出借予多人，抽取百分之十之費用，並以高利借予現金週轉。從中又剋扣應給付借牌者之工程款，致使借牌者週轉失靈、無法繼續施工，賴耀南再使出殺手鐧，將剩餘工程收歸入己。以如此惡毒手段，迫使多人財務陷入困境。如劉青安、張永馨、湯清吉」等語（見本院卷第17頁）。依該檢舉函內容，被告張永馨僅係指出原告有借牌予土木營造業者、借牌關係之交易方式，並以此交易方式高利借予現金、剋扣借牌者工程款、被告張永馨因原告將剩餘工程收歸入己而身受其害等事，隻字未提及有關於原告與被告張永馨於86年10月20日之借貸情形。是原告以此主張其與被告張永馨間有借貸關係存在，尚非可採。
㈤原告復主張：兩造於87年5 月間會帳結果，被告張永馨尚積
欠其25,606,054元，且此事實業據臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決認定等語，並提出臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第15號準備程序筆錄影本、臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號民事判決影本、會帳之帳冊明細、利息明細為證（見本院卷第22頁至44頁、65頁至68頁、
154 頁至第187 頁）。然查：該帳冊經臺灣高等法院臺中分院100 年度建上更㈡字第71號囑託日正聯合會計師事務所劉昇昌會計師，就前開帳冊即兩造間於82年2 月11日至87年7月4 日往來之帳目予以複核，複核結論為：「根據張永馨與上壹營造提供之資料顯示，雙方合作之工程案量多且頻繁，往來時間持續多年且為鉅額交易，依照常理，雙方均應設置保存帳冊以維護各自權益。惟目前本會計僅取得上壹營造提供其與張永馨於82年2 月11日至87年7 月4 日往來之帳冊，帳載淨支出餘額（張永馨應付上壹營造工程款項餘額）為22,164,015元，經本會計師複核相當帳載紀錄之交易內容發現：一、上壹營造提供其與張永馨往來之帳冊係依據交易事項發生之日期順序記入帳冊，無法明確區分借金與各工程款項之關係，本會計師建議應以統籌帳戶之概念計算雙方應負之債權債務餘額為宜。二、據上壹營造表示，工程款、保證金及保固金均由張永馨收付並存入銀行帳戶後，上壹營造始計入帳冊，雙方會定期核對。本會計師核對往來帳冊與相關交易憑證後，發現有未見計入帳冊收入金額合計為9,252,71 2元，及未見計入帳冊支出金額合計為167,240 元之情形，究其原因係張永馨收付後未交付上壹營造或上壹營造未計入帳冊？非本會計師所能確認之範圍；其餘未提供任何相關證明文件之部分交易，及前述各項不確定因素可能影響應計利息之計算等，因張永馨未提供帳冊及相關交易憑證，上壹營造提供之帳冊似乎較為可採，惟相關證明並未齊全，如上壹營造無法提供進一步事證，本會計師無法確認帳冊所載張永馨應付上壹營造工程款項餘額之正確性。三、因張永馨未提供帳冊及相關交易憑證，本會計亦無法確認上壹營造有應付張永馨款項之事實。四、本會計師建議雙方若未提供更明確之證據，任何一方對他方提出債權請求，皆予否准等語，此有該事務所鑑定函文附於前開民事卷宗可參（見該院卷一第11
5 頁至第119 頁），並據本院調閱前開民事卷宗屬實。足見原告提出之帳冊有多項收支未實際入帳，原告提出之帳冊既與兩造間實際收支往來不完全相符，本院自無從以該帳冊於87年5 月31日記載餘額為25,606,054元率認此數字即為兩造間債權債務關係結算之結果。再者，由於該帳冊與實際情形不符，業如上述，則上開臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決所為之前開認定，自與事實未盡相符，本院自不受該判決前開認定之拘束。況原告亦未進一步就上開帳冊之記載與原告及被告張永馨間於86年10月20日之借貸關係有何關聯為舉證。是原告此部分主張，亦非有據。
㈥至原告主張：被告張永馨在87年2 月12日、87年3 月2 日、
87年4 月8 日及87年5 月10日分別在現金支出傳票上記載借金五千元到三萬元不等，應不致如此小數目的工程款，上開現金支出傳票應係借款等語。惟查，現金支出傳票所載之「借金」，並非當然表彰借款關係，已如前述。且參諸上開帳冊及會計師鑑定意見，可知原告與被告張永馨間合作之工程案量多且頻繁，資金往來時間持續多年，原告取得工程款之方式，並非於單項工程款核發後，即向被告張永馨收受整筆工程款，而係以不規則的時間及金額為資金的往來。則本院尚難以現金支出傳票金額之高低即認原告與被告張永馨於86年10月20日有何借款關係存在。是原告上開主張，復無足取。
五、綜上所述，原告未舉證證明原告於86年10月20日給付280 萬元，係本於貸與之意思為之，是本院尚難僅以原告提出之記載「借金」之現金支出傳票，遽認兩造間有何金錢消費借貸契約存在。從而，原告請求被告給付280 萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 巫美蕙法 官 鄭順福以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 8 日
書記官 李惠穎