臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第413號原 告 巫文靜訴 訟 代理人 洪瑞霙律師被 告 潘添分即潘巫阿萩之繼承人兼特別代理人及下二人共同訴 訟 代理人 潘阿玉即潘巫阿萩之繼承人被 告 潘添虎即潘巫阿萩之繼承人
潘春花即潘巫阿萩之繼承人潘彥士即潘巫阿萩之繼承人上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國102年7月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告應就被繼承人潘巫阿萩坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積一萬七千三百平方公尺土地，權利範圍全部之地上權辦理繼承登記後，將上開地上權權利人變更登記為原告。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。本件原告依據不動產權利贈與契約及繼承法律關係，請求訴外人潘巫阿萩之繼承人即被告潘添虎、潘彥士、潘春花、潘阿玉等人就坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積1萬7,300平方公尺之土地（下稱系爭土地）辦理所有權移轉或地上權變更登記予原告，復於訴狀送達後之民國101年10月11日具狀追加潘巫阿萩之繼承人潘添分為被告，係本於同一不動產權利贈與契約之約定，核其追加與原請求之主要爭點有共同性，原請求之證據資料在相當程度範圍內得予以利用，又潘巫阿萩為系爭土地地上權人，系爭土地之地上權既屬潘巫阿萩遺產之一部分，則本件訴訟標的對於全部繼承人須合一確定至明，從而，原告所為訴之追加於法尚無不合，應予准許。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。亦為同法第51條第4項所明定。本件原告所主張之訴訟標的，對於被告必須合一確定，被告潘添虎、潘春花、潘阿玉固均同意原告之請求（見本院卷第156頁背面、157頁），惟此項訴訟上之認諾行為不利於其餘共同訴訟人，對於被告全體不生效力。又被告潘阿玉固經本院裁定選任為被告潘添分之特別代理人（見本院卷第125頁），然依上開規定，被告潘阿玉亦不得為被告潘添分為本件認諾之訴訟行為，其所為認諾不生效力，合先敘明。
三、本件被告潘彥士經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張略以：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積1萬7,300平方公尺之
土地即系爭土地，為中華民國所有之原住民保留地，由行政院原住民族委員會管理，潘巫阿萩為原住民，就系爭土地於84年6月16日設定地上權登記，依山坡地保育利用條例第37條暨原住民保留地開發管理辦法第17條之規定，潘巫阿萩取得地上權登記後滿5年，得無償取得系爭土地所有權。而原告為潘巫阿萩唯一姊妹，潘巫阿萩因感念原告之照顧，有意將系爭土地相關權利贈與原告，故於100年9月28日與原告簽訂系爭土地之不動產權利贈與契約書（下稱系爭贈與契約書）內容略為：俟潘巫阿萩取得所有權時，將系爭土地移轉登記予原告，如潘巫阿萩無法取得所有權，亦願將地上權贈與原告等語，並經公證。詎潘巫阿萩於100年11月9日死亡，其原向主管機關申請所有權移轉登記一事，須先辦理他項權利繼承後，再申請所有權移轉登記，原告係潘巫阿萩之同胞姐妹，乃二親等旁系血親，亦具原住民身分，依法得受贈潘巫阿萩所取得原住民保留地之地上權，又依系爭土地之登記謄本記載，潘巫阿萩就系爭土地之地上權存續期間自82 年8月24日起，迄今已逾5年以上，已具取得系爭土地所有權之資格，而被告為潘巫阿萩之繼承人，自應依民法第1148 條第1項之規定，就系爭土地之贈與契約負履行責任，爰提起本件訴訟，先位聲明：被告應就被繼承人潘巫阿萩系爭土地之地上權辦理繼承登記後，會同行政院原住民族委員會向當地登記機關，就系爭土地申請辦理所有權移轉登記後，再將所有權移轉登記予原告。
㈡倘潘巫阿萩不能逕取得系爭土地之所有權，原告亦得依系爭
贈與契約書之約定及繼承法律關係，請求被告將系爭土地之地上權變更登記予原告，備位聲明：如主文第1 項所示。
二、被告方面則抗辯略以：㈠被告潘阿玉、潘添虎、潘春花、潘添分部分：關於經公證之
系爭贈與契約書，其形式及內容之真正均不爭執，且對於原告起訴請求被告應履行契約，亦願意履行等語。
㈡被告潘彥士未於準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告與潘阿玉、潘添虎、潘春花、潘添分不爭執事項：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積1萬7,300平方公尺之
土地即系爭土地，為中華民國所有之原住民保留地，潘巫阿萩於84年6月16日就系爭土地設定地上權登記。
㈡潘巫阿萩於100年9月間依原住民保留地開發管理辦法第17
條規定申請系爭土地所有權移轉登記，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會於100年10月25日審查核准，報請南投縣政府核定核准登記。
㈢潘巫阿萩於100 年11月9 日死亡，被告潘添虎、潘彥士、潘春花、潘添分、潘阿玉為其繼承人。
㈣潘巫阿萩與原告於100年9月28日簽訂系爭贈與契約書，並經
公證。內容略為：潘巫阿萩應將系爭土地移轉予原告占有使用。潘巫阿萩於取得系爭土地所有權時，應將系爭土地所有權移轉登記予原告。如無法取得所有權，則將系爭土地地上權贈與原告。
四、兩造爭執事項：原告先、備位之訴有無理由？
五、本院之判斷：㈠坐落南投縣○○鄉○○段○○○號、面積1萬7,300平方公尺之
土地即系爭土地，為中華民國所有之原住民保留地，由行政院原住民族委員會管理，而潘巫阿萩為原住民，就系爭土地於84年6月16日設定地上權登記，潘巫阿萩於100年9月間依原住民保留地開發管理辦法第17條申請系爭土地所有權移轉登記，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會於100年10月25日審查核准，報請南投縣政府核定核准登記。
潘巫阿萩與原告於100年9月28日簽訂系爭贈與契約書，並經公證。內容略為：潘巫阿萩應將系爭土地移轉予原告占有使用。潘巫阿萩於取得系爭土地所有權時，應將系爭土地所有權移轉登記予原告。如無法取得所有權，則將系爭土地地上權贈與原告。嗣潘巫阿萩於100年11月9日死亡，被告潘添虎、潘彥士、潘春花、潘添分、潘阿玉為其繼承人等節，有系爭土地第二類謄本、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人吳宜勳白司偉聯合事務所100年度中院民公宜字第500 號公證書、系爭贈與契約書、南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會會議簽到簿暨審查會議紀錄、潘巫阿萩戶籍謄本、繼承系統表等件在卷可憑（見本院卷第11頁、第62之1頁、第18至19頁、第44頁至51頁、第13頁、第12頁），堪認為真。
㈡按公證人因當事人或其他關係人之請求，就法律行為及其他
關於私權之事實，有作成公證書或對於私文書予以認證之權限。公證法第2 條第1 項定有明文。系爭贈與契約業經公證，而公證人吳宜勳就潘巫阿萩與原告間不動產贈與事宜實際體驗情形略以：請求人身份核與契約書約定內容相符，且請求人對契約書內容意思合致，並無明顯違反法令之情事。贈與人潘巫阿萩不諳中文指定女兒潘阿玉為通譯及見證人聶智誠到場。公證人詢問當事人之真意，並告以法律效果，另告以民法規定贈與契約經公證後，贈與人不得撤銷贈與以及不動產物權之取得、變更、喪失、設定，非經登記不生效力，請求人表示瞭解等語，有該公證書在卷可佐（見本院卷第18頁），是公證人已對潘巫阿萩及原告之意思能力及真意詳為確認，應堪認定，而贈與人潘巫阿萩對贈與系爭土地權利而發生法律效果變動有所認識及判斷，並自行於公證書及系爭贈與契約書贈與人欄上按捺指印，足認潘巫阿萩認識贈與意思表示內容，且其贈與之標的具體明確，故潘巫阿萩與原告贈與意思表示業已合致，系爭贈與契約已成立生效至明。
㈢按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。民法第1148條第1 項定有明文。
復依系爭贈與契約書所示：茲因甲（即贈與人潘巫阿萩）乙（即受贈人原告）雙方係姊妹，雙方就下列不動產之權利，甲方（潘巫阿萩）願贈與乙方（原告）無償取得，而乙方（原告）亦允受贈之，特訂立本贈與契約書，內容如下：贈與不動產標示：系爭土地，權利範圍全部。本契約成立時，甲方（潘巫阿萩）應將贈與標的物移轉於乙方（原告）占有使用。本件不動產甲方（潘巫阿萩）現為地上權人，惟已向政府申請放領，並於100 年9 月15日向鄉公所農業課送件辦理所有權移轉登記。俟甲方（潘巫阿萩）取得所有權時，應備齊所有權移轉登記有關文件，並會同乙方（原告）委託之地政士向地政事務所辦理所有權移轉登記。如甲方（潘巫阿萩）依規定無法取得所有權時（依政府公函為準），亦願將其地上權贈與乙方（原告），並會同乙方（原告）委託之地政士向地政事務所辦理地上權移轉登記等語，有系爭贈與契約書附卷可參（見本院卷第19頁），而潘巫阿萩於100年11月9 日死亡，被告潘添虎、潘彥士、潘春花、潘添分、潘阿玉均為其繼承人，是被告依繼承法律關係自有履行潘巫阿萩就系爭土地之贈與契約即系爭贈與契約書內容所負上揭義務之責。
㈣按山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權
、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。山坡地保育利用條例第37條定有明文。而原住民保留地開發管理辦法第1 條明白揭示：本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。又同辦法第2 條規定：本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。同辦法第17條第1 項規定：依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿五年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。本件系爭土地位於南投縣仁愛鄉，為原住民保留地，依上開規定，行政院原住民族委員會為中央主管機關，南投縣政府為地方主管機關，南投縣仁愛鄉公所為執行機關，且原住民保留地當地之登記機關於原住民符合原住民保留地開發管理法所定之要件時，將國有土地移轉所有權登記予原住民，乃係將國有財產授與私人所有，核此行為之性質，應屬授益性質之行政處分，應可認定。
㈤本件潘巫阿萩於84年6月6日就系爭土地設定地上權，至100
年9月申請所有權移轉登記，經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會審查符合設定地上權滿5年申請所有權移轉登記之申請要件，業經該土地權利審查委員會陳報南投縣政府核定核准登記一節，有南投縣仁愛鄉公所101年10 月25日仁鄉00000000000000號函及其附件在卷可憑（見本院卷第39頁至51頁）。而南投縣仁愛鄉公所於101年1月6日以0000000000號函將潘巫阿萩之申請案送地政機關辦理所有權移轉登記時，因潘巫阿萩業於100年11月9日死亡，南投縣埔里地政事務所遂於101年1月17日以登記駁回字第13號駁回通知書駁回潘巫阿萩之申請，並另於101年2月3日以仁鄉土管字第0000000000號函潘巫阿萩應先辦理他項權利繼承後，再申請所有權移轉登記，有上開駁回通知書及函文附卷可佐（見本院卷第49頁、20頁），是潘巫阿萩尚非系爭土地之所有權人，應可認定，從而，本件潘巫阿萩縱於101年10月25日經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會核定具有取得所有權之資格，然尚未能取得所有權移轉登記，則原告先位聲明請求被告依系爭贈與契約第3點前段履行系爭贈與契約內容，將系爭土地所有權移轉登記予原告等語，尚非有理。
㈥復按原住民於設定耕作權、地上權登記滿五年申請所有權移
轉登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報直轄市、縣（市）政府核定。為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第5 點所明定，而經本院函詢南投縣仁愛鄉公所潘巫阿萩之繼承人一旦辦畢地上權之繼承登記，是否即可取得系爭土地所有權一節？經南投縣仁愛鄉公所以102 年5 月22日仁鄉00000000000000號函覆本院略以：民眾申辦原住民保留地地上權繼承登記程序為：由本所受理後，將申請案件送至南投縣埔里地政事務所審核，俟審核結果後再通知申請人領狀。民眾申辦原住民保留地所有權移轉登記程序為：土地所有權權利賦予需經本所初審，即所有權移轉登記須送至本鄉土地權利審查委員會審議，審核通過後再陳報南投縣政府審查，經縣府核發核備文，再依核備文將各申請案件送至南投縣埔里地政事務所辦理登記，俟審核結果通知領狀等語（見本院卷第142 至143 頁），堪認潘巫阿萩並非經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會審議通過後即必然可取得系爭土地所有權，應可認定，況上開回函並未明確表示潘巫阿萩之繼承人一旦辦理地上權之繼承登記，即可逕取得系爭土地所有權，是本件所有權移轉登記經南投縣埔里地政事務所駁回後，是否有重新核定之必要，尚有疑義，而南投縣仁愛鄉公所依原住民保留地開發管理辦法設置原住民保留地土地權利審查委員會，審查原住民保留地土地之分配、無償使用、所有權移轉等申請案件及陳請核示而否准設定地上權、取得所有權之行為，顯係行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為之行政處分，已如前述，則潘巫阿萩之繼承人可否逕取得系爭土地之所有權，既屬行政處分之範疇，非私權關係，即非民事法院所得審究，故原告先位聲明請求：被告應就潘巫阿萩系爭土地之地上權辦理繼承登記後，會同行政院原住民族委員會向當地登記機關，就系爭土地申請辦理所有權移轉登記後，再將所有權移轉登記予原告，即無理由。
㈦按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴
裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。本件原告先位之訴既為無理由，本院自需就備位之訴為審究。按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。民法第759 條定有明文。次按原住民保留地開發管理辦法第15條規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。而依系爭贈與契約書第3 點後段載有：「如甲方（潘巫阿萩）依規定無法取得所有權時（依政府公函為準），亦願將其地上權贈與乙方（原告），並會同乙方（原告）委託之地政士向地政事務所辦理地上權移轉登記。」（見本院卷第19頁），堪認潘巫阿萩已將系爭土地之地上權贈與原告，且該贈與因原告為潘巫阿萩之胞妹，亦為原住民，而未有違反相關法律規定之情形，本件被告為潘巫阿萩之繼承人，依民法第1148條第1 項之規定，當然繼承潘巫阿萩之權利、義務，故被告已因繼承而取得系爭土地地上權，從而，原告依系爭贈與契約及繼承之法律關係，備位聲明請求被告應就被繼承人潘巫阿萩系爭土地權利範圍全部之地上權辦理繼承登記後，將前開地上權權利人變更登記為原告，洵屬有據。
六、綜上所述，潘巫阿萩固經南投縣仁愛鄉原住民保留地土地權利審查委員會審議通過具有取得系爭土地所有權之資格，然尚未取得系爭土地所有權，且此種授益性質之行政處分，非屬私權事件，自非本院所得審究，故原告先位聲明請求被告辦理系爭土地地上權繼承登記後，應會同行政院原住民族委員會向地政機關辦理所有權移轉登記，再將所有權移轉登記予原告一節，為無理由，應予駁回。至原告依其與潘巫阿萩間就系爭土地之贈與契約及繼承法律關係，備位聲明請求被告應就潘巫阿萩系爭土地之地上權辦理繼承登記後，將前開地上權權利人變更登記為原告，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，故不再一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
民事第一庭審判長法 官 徐奇川
法 官 楊鑫忠法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 26 日
書記官