臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第431號原 告 上壹營造有限公司法定代理人 賴侑君訴訟代理人 賴耀南被 告 洪寶珠
兼訴訟代理人 張永馨即永裕土木包工業上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年12月4日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬肆仟柒佰陸拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告二人於民國86年12月5日、86年12月10日、86年12月17
日，分別向原告借款新臺幣（下同）1,200,000元、1,000,000元、200,000元，合計2,400,000元，未約定清償期，亦未提供擔保，被告張永馨並簽立同額之現金支出傳票各1紙（以下合稱系爭現金支出傳票）。兩造自82年2月起，因被告張永馨欠缺資金而要求原告於工程得標後將工程交予被告施作，並借其工程施工週轉金，且兩造間約定被告所施作工程之押標金、保證金及週轉金（即借金），以每一萬元計算日息5元之利息，而保證金辦理定期存款利息則歸被告收入，俟業主將工程款匯至原告帳戶後，原告再視被告二人先前所借金額予以扣抵，本件兩筆借款原告並未扣抵。
㈡被告二人因同一時間均有數件工程在施作，而以需給付施工
材料費及工資為由，向原告借款週轉，原告於86年發覺其等借款不尋常，被告二人竟將向原告所借週轉金額部分挪用於開設「灃運預拌混凝土廠」，其負責人為被告洪寶珠，被告二人承認挪用約15,000,000元之金額，而由被告洪寶珠簽發面額各為5,000,000元之支票3紙，並由被告張永馨背書，作為債權憑證，事後被告二人詐稱週轉困難，向原告再借1,000,000元支付砂石及水泥款，然被告二人詐騙得逞後，即行脫產，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票。
㈢被告張永馨曾於另案訴請原告給付工程款，經本院94年度建
字第1號民事判決其勝訴，經原告提起上訴後，其於該案件第二審即臺灣高等法院臺中分院95年度建上字第15號95年4月20日準備程序中，曾表示伊就原告提出之帳冊影本，若認為有問題會跟原告反應，若認為無問題即不會反應，伊不會在會帳之帳冊上簽名等語，被告洪寶珠亦於同日證稱原告提出之帳冊，即係每3個月會帳時，原告給被告二人保管之帳冊，但伊不清楚內容有無變動等語。被告洪寶珠嗣於95年5月19日之準備程序，證稱對於原告所提對帳單之支出部分，會核對被告之支出傳票，看有無錯誤等語，復於95年7月27日之準備程序，陳稱將查報保固金案件中之帳冊資料來源等語，惟被告洪寶珠並未查報，因該帳冊係兩造間第一次提出。被告張永馨再於95年9月1日之準備程序，陳稱會帳後伊欠原告二千多萬元，伊也開二千多萬元之發票給原告等語，被告洪寶珠亦稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等語。
㈣被告張永馨曾於另案訴請原告返還保固金並代位原告向第三
人經濟部水利署第四河川局請求返還保固金，即臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事事件，經該案承審法官命兩造提出帳冊進行核對，而被告張永馨為掩飾會帳真相，竟將該案件中所提出帳冊影本之86年11月30日、86年9月25日、86年10月31日會帳餘額，予以塗改，實則因被告認為合計錯誤，故兩造曾提前於86年11月30日再行會帳，該案判決亦認定會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元。嗣被告張永馨提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號受理，該案中被告張永馨之訴訟代理人即被告洪寶珠於該案94年3月7日準備程序，曾表示原告於該日提出之帳簿原本是正確的等語，並經臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號判決，認定至87年2月雙方會帳結果，被告張永馨尚積欠原告32,518,620元。兩造曾會過帳，被告尚積欠原告25,606,054元。
㈤原告爰依消費借貸之法律關係提起本訴，並聲明：被告應返
還原告2,400,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告二人則以：被告張永馨自80年起至87年間陸續向原告借牌，以承包南投縣各項地方改建災修工程，由原告抽取10﹪酬金，所有工程承包作業自投標、得標、施工至完工驗收均由被告張永馨自行處理，原告領得工程款，並扣除10﹪之借牌酬金，應將工程款餘額給付予被告張永馨，因借牌為違法行為，為避人耳目，原告均要求被告張永馨簽立現金支出傳票後，始願給付工程款餘額。而關於被告張永馨簽立系爭現金支出傳票予原告，係因原告借牌予被告張永馨，系爭現金支出傳票上所示之款項實係工程款等情，業經本院89年度訴字第483號、88年度簡上字第62號民事判決認定在案。且系爭現金支出傳票，亦為本院88年度簡上字第62號民事事件中，原告為證明其對被告張永馨有借款債權存在，所提出222張現金支出傳票其中之3張，而該案判決業已認定原告於該案所提出之現金支出傳票，僅能證明其屬於原告應給付被告張永馨工程款之一部分，尚不足資為證明其對被告張永馨有借款債權之存在。故原告再以與該案相同之系爭現金支出傳票，主張與被告張永馨間有借貸關係，並無理由。原告於本件訴訟中提出之系爭現金支出傳票，為被告張永馨借牌施作之濁水溪枋寮護岸竹山護岸、東埔蚋溪堤防及外埔子護岸復建工程之部分工程款請款傳票，兩造間並無原告所指之借貸情事等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：被告張永馨分別於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日，簽名於系爭現金支出傳票，其金額分別為1,200,000元、1,000,000元、200,000元，合計為2,400,000元。
四、兩造爭執事項：被告二人是否分別於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日向原告分別借貸1,200,000元、1,000,000元、200,000元？亦即，本件原告依消費借貸法律關係，請求被告二人給付2,400,000元及法定遲延利息，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張其於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日
交付如系爭現金支出傳票上所載之款項予被告二人，並由被告張永馨於系爭現金支出傳票上簽名等情，業據其提出系爭現金支出傳票影本為證（見本院卷第11頁），且為被告二人所不爭執，固堪信原告此部分之主張為真實。惟原告主張被告二人向其分別借貸1,200,000元、1,000,000元、200,000元乙節，則為被告二人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執之重點厥為：被告張永馨於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日於系爭現金支出傳票簽名，是否即為被告二人向原告分別借貸1,200,000元、1,000,000元、200,000元？亦即，兩造間是否於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日成立消費借貸契約？㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例著有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係、或為與第三人間契約關係，為該第三人履行清償之義務，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。本件原告主張被告二人於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日向其借款1,200,000元、1,000,000元、200,000元，惟被告二人否認其係借款，揆諸前揭說明，自應由原告就兩造間於前開日期已成立消費借貸契約之事實，負舉證責任。
㈢經查：
⒈原告於本院94年度建字第1號給付工程款事件中自承：其
自81年起至87年間將得標工程交予被告張永馨施工，約定工程內容即原告得標工程，工程款即原告得標工程款90﹪，完工日期依照原告與發包業主所簽訂工程合約書，如有逾期，罰鍰由被告張永馨負擔，驗收由被告張永馨自行與發包業主接觸，保固期間由被告張永馨負責，兩造每隔3個月會帳1次等語（見該案卷第108、109頁），又原告於臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款事件審理中之98年6月10日準備程序，亦自承其與被告張永馨間自80年間起之57項工程，實際上為「借牌」關係，更進一步陳稱：借牌是違法的，所以大家都講用轉包的方式等語，此有臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號98年6月10日準備程序筆錄附於該案卷宗足佐，以及本院另案101年度訴字第320號清償借款事件中，勘驗前揭準備程序錄音光碟後之勘驗結果附於該案卷宗（見本院101年度訴字第320號卷一第212頁）可稽。再者，依兩造於本院另案101年度訴字第320號清償借款事件中之陳述可知，兩造就原告與被告張永馨間所合作之工程，係以原告名義支付各得標工程之保證金，且於原告向業主請領各期工程款後，再由被告張永馨向原告請領工程款款項，或由原告於領得工程款之前預支工程款項予被告張永馨，被告張永馨向原告請領工程款或預支工程款均簽立如系爭現金支出傳票所示之現金支出傳票予原告，會計科目均為「借金」，兩造並約定每3個月會帳一次，以確定被告張永馨請領及預支之工程款總額及差額等節，並不爭執。復參以，原告於其與被告張永馨間臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠字第57號、100年度建上更㈡字第71號返還工程款事件中，請求將連同本件系爭現金支出傳票在內（見臺灣高等法院臺中分院99年度建上更㈠字第57號外放卷宗第111、112頁）之二百餘張現金支出傳票及帳冊送會計師鑑定，而觀諸原告所提出之上開現金支出傳票及帳冊可知，帳冊內支出項目除各工程之押標金及保證金外，悉為「借金」，且前揭現金支出傳票之會計科目均記載為「借金」。是以，依原告與被告張永馨間前揭「借牌」關係之無名契約，渠二人因認借牌屬違法行為，為避人耳目，而均由被告張永馨以會計科目為「借金」之現金支出傳票，向原告請領或預支工程款，故上開會計科目均記載為「借金」之現金支出傳票，實為被告張永馨因前揭借牌關係所請領或預支之工程款，而非被告二人向原告借貸之款項所簽立一節，堪以認定，且此亦為本院89年度訴字第483號、88年度簡上字第62號民事確定判決所是認，有各該判決書足核。準此，原告以系爭現金支出傳票主張其與被告二人間分別於86年12月5日、86年12月10日、86年12月17日成立消費借貸契約，尚非可採。
⒉原告雖提出被告於本院88年度簡上字第62號給付票款事件
89年6月21日之開庭筆錄之陳述，主張：被告張永馨自陳向其借款等語。惟查，依原告所提前開筆錄影本之記載，被告張永馨於該期日係陳稱：「…借款另有借據。我拿工程款回來，拿借據。」等語，並於原告陳稱：「我將工程轉包給被上訴人。利息一萬元一個月一百五十元。」等語後，復陳稱：「保證金利息是這樣沒有錯。」等語（見本院卷第13頁）。而上開陳述，僅足認定其等就上開工程借牌關係中，就原告墊付保證金部分之利息已有約定，且被告張永馨於該案中辯稱「借款另有借據」等語，而系爭現金支出傳票其會計科目之記載，與其他二百餘張工程款之請領或預支之現金支出傳票相較，其會計科目之記載既均為「借金」，則系爭現金支出傳票應係上開工程借牌關係中工程款之請領或預支所簽立之現金支出傳票，並非另有借貸關係所簽立乙節，應堪認定。原告以此主張其與被告張永馨間有借貸關係，尚非可採。
⒊原告雖提出被告張永馨之檢舉函（見本院卷第14頁至第15
頁），主張被告張永馨指稱原告抽取10﹪之費用，並以高利貸借予現金週轉，是兩造間有借貸關係等語。惟查，依上開臺灣高等法院臺中分院96年度建上字第76號返還工程款事件之98年6月10日準備程序筆錄勘驗內容，原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告係抽取每項工程10﹪，用以支付技師、會計師之開銷，被告張永馨係開立90﹪工程款發票予原告。是以，被告張永馨該檢舉函之指稱，與原告與被告張永馨間「借牌」關係之交易方式相同，固能證明原告自其等間「借牌」關係中所能抽取之對價，尚難以之證明兩造間另有借貸關係存在。原告以此主張其與被告張永馨間另有借貸關係，尚非可採。
⒋原告雖主張：被告二人竟將向原告所借週轉金額部分挪用
於開設「灃運預拌混凝土廠」，其簽發予原告之支票全部因拒絕往來戶而退票等語。惟查，被告洪寶珠簽發之支票經退票乙節，固據原告提出4紙支票及其中3紙支票之退票理由單影本附卷（見本院卷第16頁至第19頁），然此部分之事實，與如系爭現金支出傳票上所示之款項間有何關連，並未見原告為主張及舉證，尚難以之證明兩造間有何借貸關係存在。
⒌原告雖主張：被告二人曾於臺灣高等法院臺中分院95年度
建上字第15號案件95年4月20日、95年5月19日、95年9月1日準備程序，分別陳述原告提出之帳冊影本，即係每3個月會帳時，原告給被告2人保管之帳冊，其等會核對有無錯誤，有問題會跟原告反應，但不清楚內容有無變動，被告張永馨陳稱會帳後伊欠原告二千多萬元，伊也開二千多萬元之發票給原告，而被告洪寶珠亦陳稱87年5月16日的會帳，應更正為87年5月31日等語。惟查，上開被告二人之陳述，固據原告提出各次筆錄之部分影本在卷（見本院卷第20頁至37頁），然僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，兩造係於每3個月會帳，尚不能證明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒍原告雖主張：臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事
判決認定原告與被告張永馨曾提前於86年11月30日會帳，會帳結果係被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，經被告張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號民事判決認定，截至87年2月雙方會帳結果，被告張永馨尚積欠原告32,518,620元等語。惟查，臺灣臺中地方法院93年度訴字第1015號民事判決，固依被告張永馨提出之帳冊明細記載被告張永馨尚積欠原告36,195,875元，而以被告張永馨未能證明其對原告有債權存在，而駁回其訴及代位之訴；經被告張永馨上訴後，臺灣高等法院臺中分院94年度上易字第43號民事判決則以原告於該案所稱截至87年2月會帳結果被告張永馨尚積欠原告32,518,620元之抗辯為可採，認定被告張永馨對原告並無債權，而駁回其上訴。然此僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告主張被告張永馨於87年2月曾有會帳，尚不能證明兩造於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
⒎原告雖主張：兩造曾會過帳，而被告尚積欠原告25,606,0
54元等語，並提出帳冊內頁影本1紙為據（見本院卷第117頁）。惟查，依原告所提出之前揭帳冊內頁所示，固有截至某年5月31日，其餘額欄為「25,606,054」之記載，然原告提出之帳冊內頁，與其於本院另案101年度訴字第320號清償借款事件中102年3月4日準備程序所提之帳冊內頁原本相同（見本院101年度訴字第320號卷一第162頁、第197頁），而原告所提出之帳冊係散頁而非原始連續裝訂之帳冊（見本院101年度訴字第320號卷一第174頁），是否為未經竄改置換之原本帳冊，已非無疑；又原告於本院另案101年度訴字第320號清償借款事件中，亦僅提出該帳冊第31至40頁、第81至90頁、第101至104頁帳冊，不但帳冊資料不完整，且該帳冊第104頁亦無年份，尚難以此殘缺不全、可信性堪疑之帳冊，遽以認定該帳冊為原告與被告張永馨間於87年5月31日之會帳結果。是原告主張被告張永馨尚積欠其25,606,054元，乃屬無據。況縱認上開帳冊之記載為真實，此亦僅能證明原告與被告張永馨間「借牌」關係中，原告主張被告張永馨曾有會帳結果，尚不能證明於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。
六、綜上所述，原告未舉證證明其與被告洪寶珠間有何借貸契約存在，亦未能證明其與被告張永馨間於上開「借牌」關係外，尚有何其他借貸關係存在。是以，本件尚難僅以原告提出之記載「借金」之系爭現金支出傳票，遽認兩造間有何金錢消費借貸契約存在。從而，原告請求被告給付2,400,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，爰毋庸一一審酌論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第二庭 審判長法 官 趙思芸
法 官 黃立昌法 官 巫美蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
書記官