臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第50號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓訴訟代理人 施振源
卓敏隆被 告 劉佳財訴訟代理人 王國峯上列當事人間清償借款事件，本院於民國102年1月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾伍萬壹仟陸佰肆拾捌元，及自民國九十七年十月八日起至清償日止，按週年利率百分之三點九九計算之利息，暨自民國九十八年七月八日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）2,853,648元，及自民國98年2月5日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自98年2月5日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金。嗣於101年3月23日本院準備程序期日，以言詞更正其聲明為：被告應給付原告2,853,648元，及其中2,851,648元自97年7月8日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自97年7月8日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金（見本院卷第65頁）。又於101年4月2日以民事準備書狀㈢及於本院101年4月27日準備程序期日，以言詞更正聲明為：被告應給付原告2,851,648元，及自97年7月8日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自98年7月8日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金（見本院卷第77、81頁）。復於本院102年1月23日言詞辯論期日，以言詞將訴之聲明關於利息部分，減縮為自97年10月8日起算（見本院卷第135頁）。核原告上開所為聲明之變更，屬擴張、減縮應受判決事項之聲明。依首揭條文之規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠訴外人劉明賢於94年6月29日，邀同被告為一般保證人，向
原告借款855萬元（下稱系爭借款），約定借款期間自94年7月7日起至114年7月7日止，自撥款日起，共分240期清償。
前24期為寬限期，按期付息，自第25期至第240期依18年期年金法計算期付金，按期平均攤還本息，第240期即最後一期清償本息餘額。借款利率按原告定儲利率指數利率為適用之基準利率，並機動調整，且利息採分段計息，第1期至第12期按前述基準利率加0.42﹪、第13期至第24期按前述基準利率加0.76﹪、第25期至第240期按前述基準利率加1.3﹪。
如有任何一宗債務不依約清償本金時，即喪失期限利益，借款視為全部到期，借款人除應依約償還積欠本息外，逾期清償在6個月以內者，應按屆期時利率之10%，超過6個月者，按屆期時利率之20﹪加計違約金。被告並於同日與劉明賢、劉美珠共同簽發855萬元之本票1紙（下稱系爭本票）予原告。詎劉明賢自97年7月7日起，即未依約定償還貸款本息，依約借款視為全部到期，且斯時原告之定儲利率指數利率為2.69﹪。又原告所持系爭本票，經臺灣臺中地方法院以97年度票字第1642號本票裁定准為強制執行，並已確定。嗣原告以之為執行名義，據以向臺灣臺中地方法院聲請以97年度執字第67098號對劉明賢強制執行，並聲請併入該院97年度執字第20061號強制執行事件執行。其後，臺灣臺中地方法院97年度執字第20061號強制執行事件拍賣劉明賢財產，並於98年2月5日實行分配，原告分配案款後，尚有2,851,648元及程序費用2,000元未獲清償。原告於98年2月13日，就上開2,851,648元及程序費用2,000元之債權，復向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，並經該院以98年度執字第10752號強制執行事件受理，執行結果仍全數未受償。
㈡對於被告抗辯之陳述：
⒈被告抗辯臺灣臺中地方法院98年度執字第10752號分配表
上記載原告債權種類為票款，與原告主張之借款無關等語。經查，原告曾以劉明賢、劉美珠及被告為相對人，向臺灣臺中地方法院聲請核發97年度票字第1642號本票裁定在案，並已確定。嗣原告持前揭確定本票裁定為執行名義，聲請強制執行拍賣，且已終結，此可調閱臺灣臺中地方法院97年度執字第20061號強制執行事件卷宗即明。
⒉又被告抗辯未曾於動撥申請書中簽名、蓋章等語。經查：
被告所爭辯之證據正本，係以一紙雙面方式制訂，且被告於借款借據暨約定書之末簽名、蓋章，又於動撥申請書上蓋章。今被告抗辯動撥申請書對其不生效力，實有違公平正義，且應就此有利於己之事實，負舉證責任。又利息部分，動撥申請書第4條第1款已約明：「依下列各段借款期間分段計息，且如適用基準利率調整時，願隨時機動調整，並自調整日起（按月付息適用）或自調整日次月撥款相當日起調整計息」等語，據此，被告起息日應為97年7月8日，利率為原告定儲利率指數利率，97年6月21日至97年9月21日間距利息，即2.69﹪。再加上已還款期數為36期，故應加上1.3﹪，即為3.99﹪。
⒊另被告抗辯依民法第745條先訴抗辯權，拒絕清償保證債
務等語。經查：原告於拍賣程序終結後，續為執行扣薪，經臺灣臺中地方法院98年度執字第10752號強制執行事件受理在案。且劉明賢因債務纏身而失聯中，未主動與原告聯繫，原告亦無法針對主債務人發動強制執行。再原告於本件起訴前，即未曾間斷撥打至行政院勞工保險局，查詢主債務人有無加退保紀錄，查知劉明賢目前仍退保中。綜上所述，可知原告就主債務人財產未怠於執行。
⒋此外，被告復抗辯原告並未交付借款等語。經查：原告已
於94年7月7日，依借款借據暨約定書第3條之約定，匯款4,123,227元至劉明賢所指定、遠東銀行自由分行、帳號000000000000、戶名蕭辰芳之帳戶內，餘款扣除匯費、手續費等費用後，將4,421,450元撥入劉明賢於原告處所申設、帳號為00000000000000號之帳戶內，故被告此部分抗辯不實。
㈢為此，爰依消費借貸及普通保證之法律關係，提起本件訴訟
。並聲明：被告應給付原告2,851,648元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自98年7月8日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金。
二、被告則以：㈠原告雖提出借款借據暨約定書、約定書、動撥申請書主張本
件為借款債權。然依原告提出之臺灣臺中地方法院98年度執字第10752號分配表所載，原告之債權列為次序8，債權種類則為票款，與原告主張之借款債權相矛盾。且依原告所提出之借款借據等件，亦難認劉明賢係為借款而簽發票據，故前揭分配表所載之票款與原告主張之借款無關。原告以前揭分配表不足清償之2,851,648元，張冠李戴於上開借款借據等件所示之借款債權，並向被告請求，應無理由。
㈡又動撥申請書中僅於最下方處，有記載借款人欄，而僅由主
債務人劉明賢簽名蓋章，其中並無「連帶保證人／保證人」欄，而動撥申請書右上方空白處雖蓋有被告印章，惟此處蓋章就動撥申請書並不具任何契約效力，故該動撥申請書，包含利息記載之內容，對被告均無拘束力。
㈢原告於98年間，聲請對劉明賢強制執行後，迄今已逾2年有
餘，均未見原告就主債務人劉明賢之其他財產進行強制執行而無效果，故在此之前，被告得拒絕清償。且為何原告未對劉明賢之太太劉美珠求償，而只對被告求償。
㈣縱原告能舉證證明本件債權係借款，則原告應就交付借款之
事實負舉證責任。亦即，原告應提出原始出借金額及借款期間、還款金額等證明，以釐清劉明賢實際未償金額。否則，原告主張劉明賢尚欠2,851,648元未償，再轉向保證人即被告請求，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠劉明賢前於94年6月29日，邀訴外人劉美珠及被告為保證人
，向原告借款855萬元。被告並於同日與劉明賢、劉美珠共同簽發系爭本票予原告。
㈡劉明賢借得上開款項後，嗣未依約清償，而喪失期限利益。
㈢原告所持系爭本票，經臺灣臺中地方法院以97年度票字第16
42號本票裁定准為強制執行，並已確定。嗣原告以之為執行名義，據以向臺灣臺中地方法院聲請以97年度執字第67098號對劉明賢強制執行，並聲請併入該院97年度執字第20061號強制執行事件執行。其後，臺灣臺中地方法院97年度執字第20061號強制執行事件拍賣劉明賢財產，並於98年2月5日實行分配，原告分配案款後，尚有2,851,648元及程序費用2,000元未獲清償。
㈣原告於98年2月13日，就上開2,851,648元及程序費用2,000
元之債權，復向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，並經該院以98年度執字第10752號強制執行事件受理，執行結果仍全數未受償。
四、兩造爭執事項：原告請求被告給付2,851,648元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自98年7月8日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金，是否有理由？
五、本院之判斷：㈠原告主張劉明賢於94年6月29日，邀同被告為一般保證人，
向原告借用系爭借款，約定借款期間自94年7月7日起至114年7月7日止，自撥款日起，共分240期清償。前24期為寬限期，按期付息，自第25期至第240期依18年期年金法計算期付金，按期平均攤還本息，第240期即最後一期清償本息餘額。借款利率按原告定儲利率指數利率為適用之基準利率，並機動調整，且利息採分段計息，第1期至第12期按前述基準利率加0.42﹪、第13期至第24期按前述基準利率加0.76﹪、第25期至第240期按前述基準利率加1.3﹪。如有任何一宗債務不依約清償本金時，即喪失期限利益，借款視為全部到期，借款人除應依約償還積欠本息外，逾期清償在6個月以內者，應按屆期時利率之10%，超過6個月者，按屆期時利率之20﹪加計違約金。被告並於同日與劉明賢、劉美珠共同簽發系爭本票予原告。詎劉明賢自97年7月7日起，即未依約定償還貸款本息，依約借款視為全部到期，且斯時原告之定儲利率指數利率為2.69﹪。又原告所持系爭本票，經臺灣臺中地方法院以97年度票字第1642號本票裁定准為強制執行，並已確定。嗣原告以之為執行名義，據以向臺灣臺中地方法院聲請以97年度執字第67098號對劉明賢強制執行，並聲請併入該院97年度執字第20061號強制執行事件執行。其後，臺灣臺中地方法院97年度執字第20061號強制執行事件拍賣劉明賢財產，並於98年2月5日實行分配，原告分配案款後，尚有2,851,648元及程序費用2,000元未獲清償。原告於98年2月13日，就上開2,851,648元及程序費用2,000元之債權，復向臺灣臺中地方法院聲請強制執行，並經該院以98年度執字第10752號強制執行事件受理，執行結果仍全數未受償等事實，業據其提出借款借據暨約定書、約定書、動撥申請書、還款明細查詢、利率資料、撥款傳票及單據、臺灣臺中地方法院民事執行處98年度執字第10752號強制執行金額計算書分配表等件為證，其主張核與上開證物相符，並經本院依職權調取臺灣臺中地方法院98年度執字第10752號、依原告聲請調取臺灣臺中地方法院97年度票字第1642號、97年度執字第67098號（含97年度執字第20061號卷宗）等卷宗審閱無訛，堪認原告上開主張為真。
㈡被告固辯稱：依原告提出之臺灣臺中地方法院98年度執字第
10752號分配表所載，原告債權種類為票款，且依原告所提出之借款借據等件，亦難認劉明賢係為借款而簽發系爭本票，故前揭分配表所載之票款與系爭借款無關等語。惟查：經本院依原告聲請調取臺灣臺中地方法院97年度票字第1642號、97年度執字第67098號卷宗，並將之提示予被告後，被告業已自承：臺灣臺中地方法院97年度票字第1642號卷附之系爭本票係伊所簽發、其上印文為真正，係因劉明賢向原告申請房屋貸款，並叫伊擔任保證人，所以才與劉明賢、劉美珠共同簽發系爭本票等語（見本院卷第115、116頁）。是被告與劉明賢、劉美珠三人，係為系爭借款，而共同簽發系爭本票一節，至屬明確，而被告此部分之抗辯，並無理由。
㈢被告又辯稱：動撥申請書中僅於最下方處記載借款人欄，而
僅由主債務人劉明賢簽名蓋章，其中並無「連帶保證人／保證人」欄，而動撥申請書右上方空白處雖蓋有被告印章，惟此處蓋章就動撥申請書並不具任何契約效力，故該動撥申請書，包含利息記載之內容，對被告均無拘束力等語。經查：借款借據暨約定書第1條第1款約定：『立約人與貴行借款往來有關之利率、還款方式及其他約定等，均依立約人填具並經貴行核定之「動撥申請書」為憑，立約人並願依貴行之要求提供符合貴行要求之有關文件。』（見本院卷第5頁），且如前所述，被告已自承原告所提借款借據暨約定書上之簽名係伊所為等語（見本院卷第115、116頁），則依前揭借款借據暨約定書第1條第1款約定之內容，被告已然同意系爭借款有關之利率、還款方式及其他約定等，均依動撥申請書之內容，且動撥申請書復有被告不爭執真正之印文蓋於其上，故被告抗辯動撥申請書之內容對其均無拘束力等語，殊無可採。
㈣再被告雖抗辯：原告於98年聲請對劉明賢強制執行後，迄今
未見就劉明賢之其他財產進行強制執行而無效果，故在此之前，被告得拒絕清償。且為何原告未對劉明賢之太太劉美珠強制執行，而只對被告求償等語。惟為原告所否認，並主張其未怠於執行主債務人之財產等語。按主張權利存在之當事人（除消極確認之訴外，為原告），就權利發生事實（權利發生之特別要件事實，權利根據規定之要件事實），及權利消滅或權利排除之ㄧ般要件欠缺之事實，負舉證責任。主張權利不存在之當事人（除消極確認之訴外，為被告），應就權利障礙，及權利消滅、權利排除事實負舉證責任，此為實務及學說共認之舉證責任分配原則。準此，被告為民法第745條之先訴抗辯，自應由其就此部分負舉證責任。然查：被告針對上述抗辯，並未提出任何事證，已難採信。況原告前以被告及劉明賢、劉美珠三人共同簽發之系爭本票，向臺灣臺中地方法院聲請核發97年度票字第1642號本票裁定，嗣持前揭確定本票裁定為執行名義，據以向臺灣臺中地方法院聲請以97年度執字第67098號對劉明賢強制執行，並聲請併入該院97年度執字第20061號強制執行事件執行。其後，臺灣臺中地方法院97年度執字第20061號強制執行事件拍賣劉明賢財產，並於98年2月5日實行分配，原告分配案款後，尚有2,851,648元及程序費用2,000元未獲清償。而原告於98年2月13日，就上開未能受償之2,851,648元及程序費用2,000元債權，復向臺灣臺中地方法院聲請對劉明賢強制執行，並經該院以98年度執字第10752號強制執行事件受理，執行結果為全數未受償等情，業據本院依原告聲請調取臺灣臺中地方法院97年度票字第1642號、97年度執字第20061號、97年度執字第67098號、98年度執字第10752號卷宗查明屬實。又兩造就上開聲請本票裁定、聲請強制執行暨結果、再度聲請強制執行暨結果等過程，均不爭執。職是，堪認原告已就主債務人劉明賢之財產強制執行而無效果，故被告抗辯依民法第745條規定，其得拒絕清償一節，尚無足憑。再原告有無對系爭借款之另一保證人求償，與被告是否應負保證責任，係屬二事，故被告此部分之抗辯，亦無足採。
㈤另被告辯稱：原告並未交付借款等語。經查：原告已於94年
7月7日，依借款借據暨約定書第3條之約定，匯款4,123,227元至劉明賢所指定、遠東銀行自由分行、帳號000000000000、戶名蕭辰芳之帳戶內，餘款扣除匯費、手續費等費用後，將4,421,450元撥入劉明賢於原告處所申設、帳號為00000000000000號之帳戶內等事實，業據原告提出借款借據暨約定書、撥款傳票及單據均影本為證（見本院卷第118、121、122頁），是被告上開所辯，即無理由。
㈥綜上所述，原告依消費借貸及普通保證之法律關係，請求被
告給付原告2,851,648元，及自97年10月8日起至清償日止，按年息3.99﹪計算之利息，暨自98年7月8日起至清償日止，按上開利率20﹪計算之違約金，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不另逐一詳予論駁。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 巫美蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 7 日
書記官