臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第66號原 告 余海順訴訟代理人 蔡譯智律師
錢文傑被 告 沈清源訴訟代理人 莊慶洲律師
王朝璋律師被 告 莊新義上列當事人間確認租賃契約不存在等事件，本院於民國102年1月30日、2月6日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告與被告沈清源間，就坐落南投縣○○鄉○○段○○○地號土地，無租賃關係存在。
被告莊新義應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖即南投縣水里地政事務所民國一０一年九月四日土地複丈成果圖編號Ａ部分所示、面積七九平方公尺之簡易工寮拆除，並與被告沈清源將該部分土地交還原告。
被告沈清源應將坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖即南投縣水里地政事務所民國一０一年九月四日土地複丈成果圖編號Ｂ部分所示、面積九四三０平方公尺，編號Ｃ部分所示、面積一五二八平方公尺，編號Ｆ部分所示、面積四六五０平方公尺之地上作物鏟除，並與被告莊新義將該部分土地交還原告。
被告沈清源應自民國一百零一年二月一日起至交還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟貳佰伍拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項及第三項，於原告以新臺幣柒拾壹萬元供擔保後，得假執行；但被告沈清源以新臺幣貳佰壹拾叁萬零柒佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
次按，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。本件原告為坐落南投縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，請求確認原告與被告沈清源間就原告所有之系爭土地，無租賃關係存在。被告沈清源則抗辯：其與原告間就系爭土地有租賃關係存在。則有關租賃關係存在與否，有因兩造主張不一，而陷於不明確之狀態，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去。是原告提起本件確認租賃關係不存在之訴訟，即有確認利益。
㈡再按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請
求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款分別定有明文。復按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。本件原告起訴時，原以沈清源為被告，聲明：①確認被告沈清源就原告所有之系爭土地，無租賃權存在。②被告沈清源應將系爭土地遷讓交還原告（見本院卷第4頁）。嗣於民國101年5月4日（見本院卷第36頁準備程序筆錄）、101年5月18日（見本院卷第46頁民事追加訴之聲明狀）、101年6月15日（見本院卷第52頁準備程序筆錄）、101年6月21日（見本院卷第62頁民事追加被告狀）、101年7月23日（見本院卷第77、78頁準備程序筆錄）、101年10月9日（見本院卷第152頁準備程序筆錄）、101年12月26日（見本院卷第209頁民事辯論意旨狀）、101年12月28日（見本院卷第214頁民事辯論意旨㈡狀），迭次具狀或於期日以言詞為訴之變更、追加、撤回，且於101年6月21日追加莊新義為被告（見本院卷第62頁）。最後則於102年1月30日言詞辯論期日，以言詞變更聲明為：①確認原告與被告沈清源間就原告所有之系爭土地，無租賃關係存在。②被告莊新義應將系爭土地上如南投縣水里地政事務所101年9月4日土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物拆除，並將該部分土地返還原告。③被告沈清源應自系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物之土地遷出，將該部分土地交還原告；並就編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除，並將該部分土地交還原告。④被告沈清源應自101年2月1日起至地上耕作物鏟除交還土地之日止，按月給付原告12,664元。⑤前第2、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。復於102年2月6日言詞辯論期日，就前述②之聲明變更為：被告莊新義應將系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物拆除，將該部分土地返還原告。並應於被告沈清源將如附圖編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除後，與被告沈清源併將該部分土地交還原告。經查，核原告追加莊新義為被告及追加相當於租金之不當得利請求權，為訴之追加，關於不當得利部分變更為不再主張假執行之聲請，為訴之減縮，其變更後之訴與原訴之主要爭點有其共同性，且其主張所有權圓滿行使之利益，在社會生活可認係屬同一紛爭，原請求之訴訟及證據資料，均得於變更後之訴審理時利用，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且利於紛爭一次解決，揆諸上揭規定及說明，原告所為上開訴之變更，自屬合法。又原告嗣後擴張不當得利之金額及減縮利息，為擴張、減縮應受裁判事項之聲明，以及原告將原聲明關於拆除、剷除地上物之部分，特定為如附圖所示，屬更正事實上之陳述，與前揭規定均屬相符，俱應准許，合先敘明。
㈢被告莊新義未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386
條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告方面：㈠原告起訴主張：
⒈原告於100年12月21日經本院100年度司執字第11610號強
制執行程序拍定買受系爭土地，並於101年1月9日取得系爭土地所有權。系爭土地原所有權人即被告莊新義與被告沈清源間，就系爭土地訂有租約（下稱系爭租約），依系爭租約之約定，租賃期間自96年1月31日起至106年1月31日止、租金每年20萬元。然系爭租約未經公證，且期限逾5年，又係於民法第425條第2項增訂後所訂立，經適用民法第425條第2項規定之結果，並無買賣不破租賃之適用。
故被告沈清源不得以其與系爭土地前手間之系爭租約，作為向原告主張占有使用系爭土地之合法權源。
⒉被告莊新義之母莊江秋月前在系爭土地上，興建如附圖編
號A部分所示面積79平方公尺之未辦保存登記簡易工寮1座（下稱系爭工寮），嗣經被告莊新義繼承，而取得系爭工寮之事實上處分權。又被告沈清源向被告莊新義承租系爭土地後，占有使用系爭工寮，並在系爭土地如附圖編號B、C、F部分所示面積9,430、1,528、4,650平方公尺、合計15,608平方公尺之土地上，種植農作物。被告莊新義、沈清源無正當權源，占有使用系爭土地，屬無權占有，原告自得依民法第767條規定，請求被告莊新義、沈清源拆除、剷除地上物、返還系爭土地。
⒊又被告沈清源無權占有系爭土地，無法律上原因而受有相
當於租金之利益，致原告受有不能占有使用系爭土地之損害。依土地法第110條之規定，地租不得超過地價8﹪，約定地租或習慣地租超過8﹪者，依其約定或習慣。故其利益金額應以每年系爭土地公告地價之8﹪，乘以土地面積計算。故原告自得依不當得利之規定，請求被告沈清源給付自101年2月1日起至地上耕作物清除交還土地日止，按月給付12,664元（計算式：16390（面積）×115.9（地價）×8﹪÷12＝12664，小數點以下四捨五入），及自民事追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起至清償日止，按5﹪計算之利息。
㈡對於被告沈清源之抗辯主張：
⒈被告沈清源抗辯系爭租約經訴外人即地政士白忠義見證，
應可類推適用民法第425條第2項規定反面之解釋。惟公證事務由法院或民間公證人辦理之，公證法第1條第1項定有明文。並無地政士及律師可作見證適用之規定。所謂「類推適用」，係指因立法者之疏忽，而「漏未規定」，因此為追求法律的公平正義，「相類似的事項應該為相類似的處理」，所以利用類推適用的方法，來彌補法律原未規定的空缺。然民法第425條第2項係經立法者明定：未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用買賣不破租賃。立法者於立法時，已明確規定只有前2種情形不適用買賣不破租賃，並非立法者之疏漏，何來所謂「類推適用」之可能？又依白忠義所稱一般情形都會建議租約送去公證之證詞，則白忠義亦明知須經「公證」，始生買賣不破租賃之效力，且依一般情形，白忠義應有告知被告沈清源，係被告沈清源未去辦理公證手續。本件系爭租約雖經白忠義見證，然確未經公證，且期限逾5年，故被告沈清源抗辯得類推適用，並無理由。
⒉嗣被告莊新義出租系爭土地時，一併將系爭工寮出租交由
被告沈清源使用，並於系爭租約第12條約定：將該簡易工寮交給被告沈清源無條件使用至租賃期滿日止，由此即可證明系爭工寮所有人確為被告莊新義所有。且被告2人並未於系爭租約中，載明系爭工寮所有權讓與予被告沈清源，故被告沈清源抗辯系爭工寮非被告莊新義所有及出資建造等語，並不足採。
⒊按輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地而達其
一定經濟上之目的者，應認為不動產，此經司法院大法官著有釋字第93號解釋。而如僅暫時附著於土地者，例如臨時搭建之工寮、售票亭、樣品屋等，均非定著物。由此可知，系爭工寮並非一般社會所稱之房屋，且無經濟之效益及價值，並無民法第66條第1項及第425條之1規定之適用。
⒋再被告沈清源固抗辯依系爭租約第12條之約定，而取得系
爭工寮之事實上處分權等語。然查：被告莊新義就系爭工寮有事實上處分權一節，有原告所提被告莊新義出具之切結書可證，且被告莊新義亦同意由原告自行拆除處理。此外，被告沈清源於原告提出該切結書前，從未主張有系爭工寮之事實上處分權，俟原告提出該切結書後，始為如此之主張，而故意提出新攻擊防禦方法，並非可採。且依證人白忠義「雙方簽約當時沒有談到工寮部分，至於系爭土地上是否原有工寮我不清楚，簽約時我沒有去現場看」之證詞，以及被告沈清源先前已自認並未取得事實上處分權，故被告沈清源嗣又抗辯於承租時即有取得系爭工寮之事實上處分權，即非可採。
⒌依最高法院69年台抗字第240號判例及99年度台上字第110
7號判決意旨，並未肯認債權人得代位行使訴訟上之答辯，故被告沈清源主張其得以代位被告莊新義為答辯，並非可採。且被告莊新義已出具切結書，表示系爭工寮同意由原告自行拆除。復按，依民事訴訟法第280條之規定，被告莊新義對於原告主張並未爭執，且於相當時期受通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，視同自認。退萬步言，若被告沈清源就占有土地部分敗訴，僅就系爭工寮仍有占有權源。查系爭工寮目的僅在存放工具器材，並非作為居住之用；且強制執行當時，因甚為破舊無價值，而未予併付拍賣。加以系爭土地廣達16,390平方公尺，而系爭工寮僅79平方公尺，故被告沈清源主張有權占有，亦屬權利濫用，並非可採。
⒍又系爭租約並無被告沈清源代被告莊新義清償債務或以租
金清償債務之合意，而此金錢係被告沈清源自願給付，並不能依繳款單即認為係租金。被告沈清源所有租金之流向為何，應為被告沈清源個人行為。如被告沈清源自認其權益有受損，應自行另向被告莊新義請求。
㈢為此，爰依民法第767條、第179條之規定，提起本訴。並聲
明：①確認原告與被告沈清源間就原告所有之系爭土地，無租賃關係存在。②被告莊新義應將系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物拆除，將該部分土地返還原告。並應於被告沈清源將如附圖編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除後，與被告沈清源併將該部分土地交還原告。③被告沈清源應自系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物之土地遷出，將該部分土地交還原告；並就編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除，並將該部分土地交還原告。④被告沈清源應自101年2月1日起至地上耕作物鏟除交還土地之日止，按月給付原告12,664元。⑤前第2、3項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠被告沈清源抗辯：
⒈伊與被告莊新義約定系爭租約之租期，自96年1月31日起
至115年1月30日止，白忠義於擬具租賃契約書時有誤，被告莊新義於98年8月19日前即已將第1期至第11期之租金收取完畢，第12期款係於98年8月19日支付予被告莊新義。
⒉依88年修法後之民法第425條規定，租賃契約未定期限或
期限逾5年者，租賃契約須經公證，始得適用所有權移轉不破租賃之規定。而設此要件以限縮民法第425條第1項規定適用之目的有二，其一使權利義務內容合法明確，其二避免虛偽訂立契約。查本件因被告沈清源不諳法律規定，不知5年以上之租賃契約須經公證，始有所有權移轉不破租賃規定之適用。然參酌民法第425條之修法理由，系爭租約內容合法且權利義務約定明確，且非於強制執行之際臨時杜撰，依白忠義之證詞，可知系爭租約早於96年即已簽訂。
⒊又民事契約經公證或見證者，均僅確認契約雙方當事人有
無受脅迫等情事，即確認是否本於當事人之真意，而為簽署契約，故無論見證或公證，對民事契約之效力，應無二致。又我國民間習慣於土地過戶、租賃等事項，均尋求地政士處理，且我國地政士均已證照化，須經國家考試及格，確認具一定專業能力之人士，應可受國人所信賴，若僅受公證之租賃契約，始受法律保障，排除經律師或地政士見證之契約，則立法者於此差別待遇之合理性為何，殊難理解。準此以言，民法第425條第2項之規定，雖僅明文未經公證之契約，未將經律師或地政士見證之契約納入，應屬立法者無意識之法律漏洞，故本於相同的事項應該為相同的處理之憲法第7條所揭之平等原則，凡租賃契約經地政士見證者，應可類推適用民法第425條第2項經公證之租賃契約，亦有民法第425條第1項之適用。
⒋按確認之訴係以原告不能提起他訴訟為限，應以私法上現
有之法律關係為訴訟標的，民事訴訟法第247條規定甚明。原告並不否認被告2人間所簽訂之系爭租約，應可認定並無通謀虛偽之意，此有證人白忠義之證詞可憑，故原告應無此訴訟之必要。
⒌被告沈清源並非無償使用系爭土地，前已於96年1月31日
、98年8月19日支付租金予被告莊新義。故被告沈清源應有使用權至108年1月30日止。縱原告於101年1月9日取得系爭土地之所有權，亦不影響被告沈清源之租賃權。
⒍退萬步言，強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，
民法第366條規定：「以特約免除或限制出賣人關於權利或物之瑕疵擔保義務者，如出賣人故意不告知其瑕疵，其特約為無效」。就反面解釋而言，出賣人雖知悉買賣標的存有瑕疵，但買受人亦明知或可認定買受業已查知時，則屬有效之買賣契約。系爭土地經本院民事執行處100年度司執字第11610號清償債務執行事件查封拍賣，業經合法程序公開並揭露相關資訊，拍定人可事前知悉情事，故為有效之買賣，原告主張契約未經公證而無效，實無理由。又揆諸司法院大法官釋字第349號解釋所揭示「債權契約於土地受讓人知悉或可得而知之情形下，對土地受讓人亦生拘束力」之法理，本件原告既可從拍賣公告中知悉系爭租約之存在，則被告沈清源自得主張其與原告間，仍受系爭租約效力之拘束。
⒎系爭工寮非被告莊新義出資建造，被告莊新義應非系爭工
寮之所有人。又依本院100年度司執字第11610號強制執行事件100年12月9日第二次拍賣公告記載「使用情形：一、…（略）據債權人代理人稱：前開土地出租予第三人，土地上坐落之簡易工寮無價值，不予執行。…」。由此可知，原告買受系爭土地，並不包含系爭工寮。按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定有明文。而系爭工寮同時具有固定性、繼續性，且能遮風避雨，如同社會上一般所稱之房屋。土地與房屋為個別之不動產，各得單獨為交易之標的，且性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地。固就系爭工寮應有民法第425條之1規定適用，法定擬制租賃關係之存在。
⒏本件兩造間存有租賃關係，是被告沈清源使用系爭土地而
獲得之利益，係基於租賃契約，並非無法律上原因，且被告沈清源亦已於98年8月19日預先支付至114年1月30日為止之租金予原出租人，應得合法使用系爭土地，原告主張相當於租金之不當得利實無理由。
⒐系爭工寮原為被告莊新義所有，依系爭租約第12條之約定
：「承租地上原有之工寮、工作物、農具及耕作物，自本約簽訂日起甲方（即莊新義）無條件予乙方（即沈清源）處理、收益或廢棄。」，並將系爭工寮交付予被告沈清源占有迄今。既有被告沈清源得將系爭工寮處理或廢棄之約定，則足認雙方有移轉系爭工寮事實上處分權之情事。
⒑按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項定有明文。又依最高法院99年度台上字第1723號判決之意旨，土地上之房屋雖為違章建築，而僅能讓與其事實上之處分權，亦不排斥前揭規定之適用。故本件被告莊新義先讓與系爭工寮之事實上處分權予被告沈清源，嗣後又因前揭強制執行程序，讓與系爭工寮坐落基地之所有權予原告。故被告沈清源占有之系爭工寮與原告所有之系爭工寮坐落之基地間，應成立法定租賃關係，且此關係之期限，不受第449條第1項規定之限制。而被告沈清源得依系爭租約第12條之約定，向被告莊新義主張有權占有系爭工寮及其基地，再依占有連鎖關係，對原告主張就系爭工寮之基地為有權占有，且原告就此部分亦不應計入對其所為相當於租金不當得利之請求。
⒒退步言之，縱認被告2人間未有移轉事實上處分權之情事
。則因本件關於系爭工寮部分，有民法第425條之1第1項規定之適用，被告莊新義得以此為有權占有之抗辯。又被告莊新義依系爭租約第12條之約定，負有交付系爭工寮予被告沈清源使用收益之義務，且期限至少應至106年1月31日止。故被告莊新義如有怠於行使權利之行為，依民法第242條債之保全規定，被告沈清源為保全對被告莊新義之債權，即得以自己名義，對系爭工寮與其基地間之法律關係，於訴訟中為前揭法定租賃關係之抗辯。況於訴訟法上，普通共同訴訟人間，仍有主張共通原則之適用，是被告沈清源前揭法定租賃關係之抗辯，得採為全辯論意旨斟酌之。
⒓為此聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告莊新義部分：未於準備程序期日或言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、原告與被告沈清源間不爭執事項：㈠被告莊新義與被告沈清源於96年1月31日，就系爭土地簽訂
系爭租約，見證人為地政士白忠義，約定由被告莊新義將系爭土地出租予被告沈清源，依系爭租約第2條約定之記載，租賃期間係自96年1月31日起至106年1月31日止共計10年，而依系爭租約第4條租金及給付方式約定之記載，第1期至第18期租金每年200,000元，最後一期即第19期期間係自114年1月31日起至115年1月30日止，免租金。系爭租約並未經公證。
㈡被告莊新義所有之系爭土地，經本院民事執行處以100年度
司執字第11610號清償債務執行事件查封拍賣，於100年12月9日第二次拍賣公告記載：「使用情形：一、…（略）據第三人沈清源在場稱：前開土地由其向債務人承租耕種中。據債權人代理人稱：前開土地出租予第三人，土地上坐落之簡易工寮無價值，不予執行。另據100年9月1日陳報之租約記載：前開土地由債務人出租予第三人沈清源，租期自民國96年1月31日起至106年1月31日，租金每年新臺幣200,000元等語。本標拍定後不點交。」。
㈢原告於100年12月21日得標，買受系爭土地，並經本院於101年1月9日發給不動產權利移轉證書。
㈣系爭土地目前由被告沈清源占用，其上種有高麗菜等作物。
四、原告與被告沈清源間爭執事項：㈠被告沈清源抗辯系爭租約業經地政士白忠義見證，可類推適
用民法第425條第2項規定之反面解釋，即類推適用經公證之不動產租賃契約有民法第425條第1項規定之適用，有無理由？㈡原告請求確認原告與被告沈清源間就系爭土地無租賃權存在
，並依民法第767條之規定，請求被告莊新義拆除系爭工寮、被告沈清源剷除耕作物及交還系爭土地，併請求被告沈清源自101年2月1日起至交還土地之日止，按月給付原告相當於租金之不當得利12,664元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告起訴主張系爭土地係其經本院100年度司執字第11610號
強制執行程序拍定買受而取得。系爭土地原所有權人即被告莊新義與被告沈清源間，就系爭土地訂有系爭租約，系爭土地現由被告莊新義出租交予被告沈清源占有使用。系爭土地上如附圖編號A部分所示面積79平方公尺之系爭工寮，係被告莊新義之母莊江秋月前所興建，嗣由被告莊新義繼承而取得事實上處分權。又被告沈清源向被告莊新義承租系爭土地後，占有使用系爭工寮，並在系爭土地如附圖所示編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺之土地上，種植高麗菜，編號F部分、面積4,650平方公尺之土地上，種植梨樹等情，業據其提出本院不動產權利移轉證書、土地登記第二類謄本、系爭租約契約書、土地異動索引等件為證（均影本，附本院卷第6頁至13頁、第147頁），並經本院會同原告、被告沈清源及南投縣水里地政事務所人員履勘現場，查明屬實，製有勘驗測量筆錄，並拍攝照片4張在卷足稽（見本院卷第100頁至第106頁），且有南投縣水里地政事務所101年9月4日土地複丈成果圖（即附圖）附卷可證（見本院卷第120頁），亦經本院依職權調取本院民事執行處100年度司執字第11610號執行事件卷宗核閱無訛；而系爭土地係被告莊新義出租予被告沈清源所占有使用之事實，復為被告沈清源於本院101年4月6日準備程序、101年9月5日履勘時所不爭執，堪認原告之主張為真實。則本件應予審究者，厥為：被告2人是否有權占有系爭土地？原告請求被告2人除去地上物、返還並遷出土地，以及請求被告沈清源給付相當於租金之不當得利是否有理由？茲分述之：
㈡按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，此有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可資參照。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，亦有最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年台上字第170號判例足供參照。本件原告否認其與被告沈清源間，就系爭土地存有租賃關係，被告沈清源則抗辯與原告間存有租賃關係，故屬有權占有。依前述說明，有關租賃關係存在之事實，即應由被告沈清源負舉證之責。
㈢經查，被告沈清源固抗辯本件應有民法第425條第2項規定之
類推適用，且本院民事執行處100年度司執字第11610號執行事件之拍賣公告，已載明系爭土地現由被告沈清源承租，原告亦知悉此情，又其已自被告莊新義處受讓系爭工寮之事實上處分權，故其占有之系爭工寮與原告所有之系爭工寮坐落之基地間，依民法第425條之1第1項之規定，應成立法定租賃關係，以及縱認被告2人間未有移轉事實上處分權之情事，然被告莊新義依系爭租約第12條之約定，負有交付系爭工寮予被告沈清源使用收益之義務，故被告沈清源得依民法第242條之規定，於本件訴訟中，就系爭工寮與其基地間之法律關係，為前揭法定租賃關係之抗辯。惟查：
⒈按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權
讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之。民法第425條定有明文。本件被告莊新義與被告沈清源於96年1月31日，就系爭土地簽訂系爭租約，約定由被告莊新義將系爭土地出租予被告沈清源，依系爭租約第2條約定之記載，租賃期間係自96年1月31日起至106年1月31日止共計10年等情，此有系爭租約契約書影本1份在卷可稽（見本院卷第9頁至第13頁），而系爭租約並未經公證一節，亦經被告於本院101年5月4日準備程序期日時，自承在卷（見本院卷第37頁）。則系爭租約顯係期限逾5年且未經公證之租賃契約，殆無疑義，故依民法第425條第2項之規定，並不適用同條第1項之規定。
被告沈清源雖抗辯系爭租約經地政士白忠義見證，無論見證或公證，對民事契約之效力，應無二致，且我國民間習慣於土地過戶、租賃等事項，均尋求地政士處理，又我國地政士均已證照化，須經國家考試及格，確認具一定專業能力之人士，應可受國人所信賴，故本件應有民法第425條第2項規定之類推適用，至民法第425條第2項之規定，未將經地政士見證之契約納入，應屬立法者無意識之法律漏洞等語。惟按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題。而依民法第425條之規範意旨觀察，就經地政士見證之不動產租賃契約情事，尚無所謂之法律漏洞存在，乃屬立法政策上之決定。職是，被告沈清源抗辯本件應有民法第425條第2項規定之類推適用，尚乏所據。
⒉本院民事執行處100年度司執字第11610號執行事件100年
12月9日第二次拍賣公告固記載：「使用情形：一、…（略）據第三人沈清源在場稱：前開土地由其向債務人承租耕種中。據債權人代理人稱：前開土地出租予第三人，土地上坐落之簡易工寮無價值，不予執行。另據100年9月1日陳報之租約記載：前開土地由債務人出租予第三人沈清源，租期自民國96年1月31日起至106年1月31日，租金每年新臺幣200,000元等語。本標拍定後不點交。」等語，惟此僅係將所執行不動產之使用情形予以揭露，俾使民眾得以決定是否投標應買，無從推論債務人或第三人有實體上合法占有之權源，亦無從推論拍賣之不動產存有無法交付之瑕疵，是被告沈清源以拍賣公告有關於系爭租約之記載，而抗辯其為有權占有，難謂可採。
⒊又系爭租約第12條約定：「承租地上原有之工寮、工作物
、農具及耕作物，自本約簽訂日起甲方（即莊新義）無條件予乙方（即沈清源）處理、收益或廢棄。」等語，雖得認被告2人約定系爭工寮由被告沈清源使用收益，然無從認定被告莊新義有將系爭工寮之事實上處分權讓與予被告沈清源，況被告沈清源於本院101年6月15日準備程序期日，亦陳稱略以：簽訂系爭租約時，其係與被告莊新義約定系爭工寮於租賃期間由伊使用，俟租賃期間屆滿後，再返還系爭工寮，其並未受讓系爭工寮事實上處分權等語（參見本院卷第57頁），更徵上情。再者，按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第242條固定有明文，惟在訴訟程序中之行為，如依法律之規定，僅該當事人始得為之，且依其性質，並不適於由他人代位行使之訴訟行為，自不能准由該當事人之債權人代位行使，例如提起上訴、對強制執行方法之聲明異議、對假扣押假處分裁定提起抗告、攻擊防禦方法之提出等是，此有最高法院99年度台抗字第589號裁定意旨可資參照。故被告沈清源主張依民法第242條之規定，於本件訴訟中，就系爭工寮與其基地間之法律關係，代位被告莊新義為前揭法定租賃關係之抗辯等語，核屬代位提出攻擊防禦方法，依前揭說明，自不能准許。準此，被告沈清源抗辯其已受讓系爭工寮事實上處分權，或代位被告莊新義為民法第425條之1第1項法定租賃關係之抗辯等語，均無理由。
⒋綜上，被告沈清源就占有使用系爭土地具合法權源一節，
除上開抗辯外，並未提出任何足以證明該事實存在之證據供本院審酌，被告沈清源就其所應負之舉證責任尚有未盡。
㈣再按，地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受
寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。民法第941條定有明文。出租人係經由承租人維持其對租賃物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人。本件系爭土地為原告所有，現為被告莊新義出租予被告沈清源所占有使用，被告莊新義為間接占有人之事實，經本院認定與真實相符，既如上述，被告莊新義如欲拒卻原告返還土地之請求，參諸前揭裁判要旨之見解，就其具有合法占有土地之權源，自不能無適當之主張與舉證。惟其於本院審理期間，並未主張及證明有何占有之合法權源，本院自無從為其有利之認定。又按，土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制。民法第425條之1第1項固有明文。惟前揭法條所稱之房屋，應以具有相當之經濟價值為要件。查系爭工寮係以鐵皮、木條所簡易搭設而成，甚為簡陋，業據本院履勘現場查明屬實，製有勘驗測量筆錄，並拍攝照片1張在卷足稽（見本院卷第100頁至第105頁），又系爭土地經送鑑價時，不動產估價師因認系爭工寮無價值，故未予鑑價一節，亦有廣地不動產估價師事務所鑑估摘要表1份附於本院民事執行處100年度司執字第11610號執行事件卷宗可核，顯見系爭工寮之價值無幾，縱予拆除，於社會經濟亦無甚影響，不能認屬前揭規定得成立租賃關係之「房屋」，故本件亦無適用民法第425條之1第1項之餘地，併此敘明。
㈤復按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項定有明文。又上開規定所有權物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人，如貸與人、出租人等，此有最高法院87年度台上字第946號判決意旨可供參照。而承前說明，被告莊新義、沈清源占有系爭土地，並無合法權源，且被告莊新義為系爭工寮之事實上處分權人，有拆除權能，以及被告沈清源向被告莊新義承租系爭土地後，占有使用系爭工寮，並在系爭土地如附圖所示編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺之土地上，種植高麗菜，編號F部分、面積4,650平方公尺之土地上，種植梨樹等情，均已堪認定。從而，原告請求確認與被告沈清源間就原告所有之系爭土地，無租賃關係存在，以及請求被告莊新義應將系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物拆除，並與被告沈清源將該部分土地交還原告。被告沈清源應將系爭土地上如附圖編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除，並與被告莊新義將該部分土地交還原告，自屬有據，應予准許。至於原告尚請求被告沈清源應自系爭工寮所坐落之土地遷出之部分，因所謂遷讓，係指停止占有而言，所謂交還，係指將占有之土地交付所有權人而言，而請求交還占有之土地者，當然寓含請求遷讓之意思。原告請求被告莊新義應將系爭工寮拆除，並與被告沈清源交還系爭工寮所坐落之土地，既經准許如前，則原告聲明中關於被告沈清源應自系爭工寮所坐落土地遷出之部分，即屬贅語。此外，本院認並非須先命被告沈清源遷出系爭工寮所坐落土地後，始能命被告莊新義拆除系爭工寮，蓋此為執行層面如何得以順利遂行之問題，原告請求被告莊新義、沈清源除去地上物並交還土地，應予准許，既已認定如前，則就原告請求是否有據，已為充足之判斷，尚無須就應如何執行部分加以指示，均併此敘明。
㈥原告請求相當於租金之不當得利部分：
末按，無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而占有土地所得之利益，應以相當於法定最高限額租金之數額為限（最高法院61年台上字第1695號判例、94年度台上字第1094號判決意旨參照）。再者，地租不得超過地價百分之八。前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價，土地法第110條第1項前段、第2項分別定有明文。而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法所申報之地價。上開計收地租之規定，於不當得利事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算不當得利之標準；且地租不得超過地價8﹪，乃地租之最高限額，非謂必照申報地價8﹪計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。此外，租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。經查：本件被告沈清源無權占有系爭土地，業如前述，又原告係自101年1月9日取得系爭土地所有權一節，亦據其提出本院不動產權利移轉證書、土地登記第二類謄本為證（附本院卷第6頁、第7頁）。是原告依不當得利之法律關係，請求被告沈清源給付自101年2月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利，其請求之期間，未逾5年短期時效之期間，自屬有據。本件被告沈清源無權占用系爭土地之面積為15,687平方公尺，有附圖存卷足佐（見本院卷第120頁），而系爭土地之申報地價，自99年1月迄今為每平方公尺16元，有地價第二類謄本附卷可核（見本院卷第61頁），經本院斟酌系爭土地使用分區為森林區、使用地類別為農牧用地，位於○區○○道路旁，對外交通以投85線道為主，整體交通便捷性略為不佳，附近土地以農業、林業為主，商業活動主要集中於靜觀部落，距系爭土地車程約20分鐘，生活機能不便等情（參土地登記第二類謄本、本院101年9月4日勘驗測量筆錄、照片及上開廣地不動產估價師事務所鑑定報告），認被告沈清源占有系爭土地每年所得相當於租金之利益，應以占有系爭土地面積申報地價6﹪計算為適當。依此計算，被告沈清源自101年2月1日起至交還系爭土地之日止，按月應給付相當於租金之不當得利為1,255元（計算式：15,687×16×6﹪×1/12＝1,255，元以下四捨五入），故原告於此範圍內之請求，為有理由。逾此部分，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被告莊新義、沈清源占有系爭土地，並無合法權源。原告依民法第767條、第179條之規定，請求確認與被告沈清源間就原告所有之系爭土地，無租賃關係存在；被告莊新義應將系爭土地上如附圖編號A部分、面積79平方公尺之簡易工寮地上物拆除，並與被告沈清源將該部分土地交還原告；被告沈清源應將系爭土地上如附圖編號B部分、面積9,430平方公尺，編號C部分、面積1,528平方公尺，編號F部分、面積4,650平方公尺土地上耕作物鏟除，並與被告莊新義將該部分土地交還原告；被告沈清源應自101年2月1日起至交還土地之日止，按月給付原告1,255元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告陳明就聲明第2、3項部分，願供擔保請准宣告假執行，被告沈清源陳明願供擔保請准宣告免為假執行，於本判決主文第2項及第3項原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及所舉證據方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 巫美蕙以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
書記官