臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第27號上訴人即附帶被上訴人 王芳蘭訴訟代理人 陳居亮律師複 代理人 徐文宗律師
林雅儒律師粘德謙上訴人即附帶被上訴人 財政部國有財產署法定代理人 莊翠雲訴訟代理人 李良珠複 代理人 鄭怡庭被上訴人即附帶上訴人 曾玉霞訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 莊惠祺律師附 帶被 上訴人 白文貴
白綉燕交通部公路總局上 一 人法定代理人 吳盟分訴訟代理人 交通部公路總局第二區養護工程處法定代理人 陳敬明複 代理人 莊蓉蓉上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國102 年1月23日本院南投簡易庭101 年度埔簡字第115 號第一審民事簡易判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於104 年4 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠確認被上訴人就上訴人財政部國有財產署所管理之中華民國所有南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，如附圖五即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零一年八月二十二日土地複丈成果圖（方案二）所示：編號B 部分，面積二十九點三六平方公尺之土地有通行權存在。㈡命上訴人財政部國有財產署應將上開土地上禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人在上開土地上通行、修築道路及該部分假執行之宣告。
㈢命上訴人王芳蘭應將同段三○五之四地號土地，如附圖五（方案二）所示：編號A 部分，面積一百一十九點三九平方公尺之土地上禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人在上開土地上修築道路及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開㈠廢棄部分，確認被上訴人就上訴人財政部國有財產署所管理之中華民國所有南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，如附圖一即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國一百零二年十一月一日土地複丈成果圖（方案四）所示：編號348 ⑴部分，面積四十八點八二平方公尺之土地有通行權存在；上訴人財政部國有財產署應容忍被上訴人在上開土地上通行。
上開㈡㈢廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用，由上訴人財政部國有財產署負擔十分之一，上訴人王芳蘭負擔十分之三，餘由被上訴人負擔；第二審訴訟費用關於上訴人王芳蘭上訴部分，由上訴人王芳蘭負擔，關於上訴人財政部國有財產署上訴部分，由上訴人財政部國有財產署負擔二分之一，餘由被上訴人負擔，附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。經查：本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下均不引縣、鎮，下合稱系爭土地）為袋地，對上訴人及附帶被上訴人等人之土地有通行權存在，為上訴人、附帶被上訴人等人所否認，則被上訴人就上訴人及其餘附帶被上訴人等人土地是否有通行權存在，仍陷於不明確之狀態，致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，是被上訴人對上訴人及其餘附帶被上訴人等人提起確認通行權存在之訴，即有確認利益。
二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460 條第1 、2 項定有明文。前開規定依民事訴訟法第436 條之1 第3 項於簡易案件之上訴程序，亦準用之。經查：本件被上訴人於原審主張系爭土地對周圍鄰地應有通行權存在，並先位聲明求為確認對原審被告白文貴、白綉燕、交通部公路總局、王芳蘭、財政部國有財產署所有之同段311-2 、305-2 、306 、305-3 、311-17、305-4 、34
8 地號土地上如附圖四即南投縣埔里地政事務所複丈日期民國101 年8 月22日土地複丈成果圖方案一（下稱方案一）所示土地有通行權存在；備位聲明求為確認對王芳蘭、財政部國有財產署之305-4 、348 地號土地上如附圖五即南投縣埔里地政事務所複丈日期101 年8 月22日土地複丈成果圖方案二（下稱方案二）所示土地有通行權存在，經原審判決先位聲明敗訴，備位聲明勝訴，故僅王芳蘭、財政部國有財產署提起上訴，而被上訴人於102 年7 月23日就原審先位聲明部分提起附帶上訴（見本院卷一第118 頁），揆諸上開規定，應為法之所許，故應列白文貴、白綉燕、交通部公路總局、王芳蘭、財政部國有財產署為附帶被上訴人。
三、按承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。經查：
本件上訴人即附帶被上訴人財政部國有財產署（原名財政部國有財產局，下稱上訴人財政部國有財產署）配合中央政府機關改造，自102 年1 月1 日起改制更名為財政部國有財產署，有行政院令在卷可憑（見本院卷一第13至14頁），而上訴人財政部國有財產署之法定代理人周後傑於102 年7 月2日變更為莊翠雲，並於102 年8 月20日準備程序期日當庭以言詞並具狀聲明承受訴訟，繕本業已當庭送達他造，亦有準備程序筆錄及聲明承受訴訟書狀、行政院人事派令等件在卷可參（見本院卷一第131 頁、第134 至139 頁) ，依法已生承受訴訟效力。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張略以：
被上訴人所有系爭土地為袋地，與附帶被上訴人白文貴所有同段305-2 地號土地、附帶被上訴人白綉燕所有同段305-3地號土地、上訴人即附帶被上訴人王芳蘭（下稱上訴人王芳蘭）所有同段305- 4地號土地及上訴人財政部國有財產署所管領之同段348 地號土地相毗鄰。被上訴人自73年11 月5日買受系爭土地後，20餘年來均自方案一所示之土地通行以連接聯外道路而與外界溝通，其間並與訴外人白文煥簽有租約（即附帶被上訴人白文貴之兄長），供作通行前揭土地之代價。然100 年6 月間土地陸續進行分割，分割後之同段305-
2 地號土地由附帶被上訴人白文貴取得，同段305-3 地號土地由附帶被上訴人白綉燕取得，另同段305-4 地號土地則於分割後出賣予上訴人王芳蘭，而附帶被上訴人白文貴、白綉燕日前於其所有同段305-2 、305-3 地號土地上進行整地，並於土地四周架設鐵絲網，且任意將整地產生之砂石土礫堆置於被上訴人通行必經之地，致使被上訴人無法通行至對外道路，爰依民法第787 條規定，請求判決如先位聲明所示，倘如認方案二所示經由王芳蘭所有同段305-4 地號土地、財政部國有財產署所管領之同段348 地號土地與外界溝通，始為對周圍地侵害最少之處所及方法，則請求判決如備位聲明所示。
㈡被上訴人於本院陳述略以：
⒈方案一依上證三空照圖所示既成道路確係被上訴人自73年11
月5 日以買賣為原因取得系爭土地後，20餘年來之通行方式無訛。依被上訴人與訴外人白文煥簽訂之租約載明：「乙方為工作需要向甲方租○○里鎮○○段314 等地號沿南界土地通行」，僅係以同段314 地號作為上開通行路線之代表地號而已。而依據分割合併歷史查詢資料，可知上開租約所記載之314 地號土地於合併後即係現在之311 地號土地，而被上訴人於所提方案一行經之311-2 、311-17地號土地均係分割自311 地號土地，足見被上訴人於方案一之通行路線確係參照先前與白文煥所簽租約之通行路線而來。方案一通行路線固與前開空照圖所示路徑不同稍有不同，然係為避免將通行之土地一分為二，造成該土地所有權人之損害，因而主張沿邊界通行之路線之故。
⒉方案二通行上訴人王芳蘭所有南投縣○里鎮○○段00000 地
號土地面積119.39平方公尺（即編號A 部分）及上訴人財政部國有財產署所管領之國有同段348 地號土地面積29.36 平方公尺（即編號B 部分），使用面積共148.75平方公尺，現況均為雜草地，編號A 部分前半段尚屬平直，後半段及編號
B 部分地勢則由中山路往被上訴人土地方向呈緩下坡狀態。被上訴人可經由上開方案二所示路線通行至省道台14線○○里鎮○○路。且方案二最大坡度為12.1% ，並未逾越建築技術規則第61條有關車道坡度限制之規定（即最大坡度16.66%），上訴人王芳蘭主張方案二坡度已達16.75%，顯非事實，縱有高低差程，亦得透過專業之建築規劃及技術而解決。又上訴人財政部國有財產署主張有將國有土地一分為二之疑慮，理應於原審履勘現場即提出上開質疑，其直至原審辯論之時始為上開抗辯，顯有遲延訴訟之嫌。且被上訴人通行國有
348 地號土地，有駕駛自小客車出入之必要，倘沿348 地號土地之邊界通行，顯有致生危險之可能性，參諸348 地號土地現狀並無開發價值，且有部分土地遭水溝及橋樑占用，兩相權衡，應認方案二之通行方式並無不妥。
⒊附圖五即南投縣埔里地政事務所複丈日期101 年8 月22日土
地複丈成果圖方案三（下稱方案三）部分：方案三通行的地面已連接到被上訴人房屋的屋頂，高低落差遠大於6.5 公尺，必須架設斜坡才能通至被上訴人房屋的地板，有安全疑慮。
⒋本件附圖一、二即南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年11
月1 日土地複丈成果圖所示方案四、方案五（下稱方案四、方案五）均係修正方案一、方案二而來，僅348 地號土地通行位置有異，但因被上訴人有駕駛自小客車出入之必要，沿
348 地號土地之邊界通行，有致生危險之可能性，故方案四、五有安全的疑慮，且不管是沿邊界還是一分為二，因348地號土地現狀並無開發價值，對於上訴人財政部國有財產署不會有影響，就一般人行車經驗，沿邊界行駛有無超越土地會有疑義。請求就方案一、二擇一考量。
⒌附圖三即南投縣埔里地政事務所複丈日期102 年11月1 日土
地複丈成果圖所示方案六（下稱方案六）並不可採，理由如下：
①○○段000 0000 地號土地固為被上訴人之婆婆即訴外人陳
院香所有，然上開土地究非被上訴人所有，豈能因上開土地之所有權人係被上訴人之家屬，即無視於袋地通行權必須符合對周圍地損害最小之通行方式之認定要件？又上開土地將來仍會經由繼承分割而異其所有權人，而被上訴人並非陳院香之繼承人，故不得將上開土地視為被上訴人之土地。
②忠實段352 地號土地之地勢較同段353 地號土地之地勢，高
逾一層樓，且呈垂直落差，如欲由此處闢設道路通行，較諸通行方案一、二之方式，更為困難。
③自中山路三段延伸至方案六所示247 地號土地間雖係現有巷
道，然方案六所示編號351 ⑴、352 ⑵部分之土地並非既成道路，且其中銜接同段247 地號土地與同段352 地號土地（訴外人吳漢琳所有）之同段211-1 地號土地（為訴外人徐永鎮所有）亦非既成道路。而徐永鎮及吳漢琳2 人於原審及上訴審均未應訴，無從表示意見，且未將211-1 地號土地測出，將來有無法執行的問題。
二、上訴人方面：㈠上訴人王芳蘭部分：
⒈上訴人王芳蘭於原審抗辯略以：方案一所示之通行方案，長
久以來即為被上訴人之通行路線，直至101年間始為附帶被上訴人白文貴、白綉燕剷除，且該通行路線地勢起伏較為平緩，較利於通行使用，如認被上訴人通行權存在，此一方案應最為妥適。方案二之通行路線，由上訴人財政部國有財產署所有土地之一端經由上訴人王芳蘭所有土地與公路連接之一端，兩端之高低差程有6.5公尺之鉅，參考建築技術規則第61條有關車道坡度限制之規定，車道坡度不得超過1：6（即最大坡度16.66%），而方案二坡度比例為1：5.97（即坡度已達16.75%），已逾上開法令最大坡度之限制，可見該路線地勢陡峭，若做為通行路線不僅增加通行難度及危險，且因地勢落差甚鉅，該通行路線所需土木安全工程之施作面積亦相對加大，勢必危及上訴人王芳蘭其餘土地及另側305-3、311-17、311-3 地號土地之安全性及減損其可利用性之虞，退萬步言，如採認此方案，則被上訴人應就施作該路線時如何解決高低落差之問題，提供經過土木技師簽證認定該通行道路及兩側擋土牆係安全無虞之證明，此外並應支付因通行被告土地之償金。
⒉上訴人王芳蘭於本院補充略以：
①方案二之通行路線，係由上訴人財政部國有財產署所有土地
之一端（348 地號土地）經由上訴人王芳蘭所有土地與公路連接之一端，兩端之高低差程有6.5 公尺之鉅，也有影響另側305-3、311-17、311-3土地安全性及減損其可利用性之虞，顯然不適合作為通行方案。且通行路線幾乎全通行上訴人王芳蘭所有土地，對上訴人王芳蘭不公，縱認有參考方案二路線必要，亦應由沿線之305-4、305-3、311-17、311-3 共同負擔該通行路線對土地使用之限制，不應將通行路線全劃歸在上訴人王芳蘭之土地上。而方案一之通行路線即與原通行道路路線最為接近，對於系爭土地之通行應為最小損害之方案。
②○○段00000地號土地業經分割為305-4地號及305-10地號兩
筆土地，目前僅完成分割複丈，尚未完成分割登記，是以暫時無法提出305-10地號土地之登記謄本。其中305-10地號土地編定為國土保安用地。國土保安用地不得設置供通行使用之私設道路或私設巷道。方案一及方案二通行方案，均有通過上揭305-10地號土地，均與國土保安用地之容許使用項目及許可使用細目表之規定內容不符，是故不論是方案一或方案二，均於法有違，均不得作為合法之通行方案。又方案一及方案二通行方案內容所示之通行道路，目前均尚未存在，須於本案判決確定後且經被上訴人據以施設完成後，始有可能存在，自是與「南投縣政府於民國69年實施編定管制前已施設完成之私設道路或私設巷道」之例外規定不符合。
③方案三的優點是可連結至另外一條已經開設的既成巷道，直
接連接到連外道路，對於周邊所有權人造成的損害最小。但方案三高低落差究竟為何，要經實際測量才知道，關於高低落差，原審判決已有載明方案三高低落差有逾一層樓。
④方案六通過之南投縣○里鎮○○段○○○○○○○○號土地之所有
權人陳院香係被上訴人曾玉霞的婆婆，該351、353地號土地上之國泰棉紙廠係其家族企業。又國泰棉紙廠於該351、353地號土地上之工廠早已廢棄不用，且是違章建築，是若就其中部分土地即方案六所需之「351 ⑴及353 ⑴」作為通行道路使用，應不會造成其不利影響。又方案六通過之352 地號土地，其中352 ⑴係長滿雜作之土地，352 ⑵已作為既成巷道使用（即南投縣○里鎮○○路○段○○○ 巷），是故，方案六對於352 地號土地之利用，亦屬損害程度最低之通行方式。
⑤被上訴人在本案原審起訴時並未對方案六土地所有權人列為
確認通行權對象，所以若法院認為方案一、二、四、五不可採，應駁回被上訴人之訴。
㈡上訴人財政部國有財產署部分：
⒈上訴人財政部國有財產署於原審抗辯略以：被上訴人與上訴
人財政部國有財產署並無出租等法律行為，被上訴人亦未依國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點向上訴人財政部國有財產署申請通行權，是被上訴人未經上訴人財政部國有財產署同意即通行上訴人財政部國有財產管理之348 地號土地，為無權使用。又上訴人財政部國有財產依國有財產法代表國家行使國有土地之管理私權行為，被上訴人主張通行之位置，將國有土地一分為二，恐減損國有土地之利用價值，自非允洽⒉上訴人財政部國有財產署於本院補充略以：
①方案一與方案二部分：方案一、二均通行上訴人財政部國有
財產署的土地，造成國有土地一分為二，與民法第787 條第
2 項規定必須選擇損害最小的原則相悖，且沿邊界行駛如以建築技術克服應無安全疑慮，故提出方案四、方案五供參。至被上訴人需通行他人私有土地至外聯絡道路部分，不論方案一或方案二或方案四、方案五路線，均無意見。
②方案三部分高度確實有一定落差，故不採取。
③方案六若屬於民法787 條規定損害最小範圍，則認同。
三、附帶被上訴人方面：㈠附帶被上訴人白文貴、白綉燕部分：
⒈附帶被上訴人白文貴、白綉燕於原審抗辯略以：被上訴人常
年來違規使用其所有忠實段347地號（丁種建築用地）、350地號（農牧用地）及其婆婆陳院香所有之同段353 地號（農牧用地）、351地號（甲種建築用地）等4筆土地作為「國泰棉紙廠」用地，所蓋工廠面積亦超過法定面積，未留空地比及通路，以致無法通行。其聲稱與白文煥簽有租約一節，然被上訴人所提出之租約分別於83年及98年間訂立，租期均為
1 年，顯然期間經常中斷，何來通行20餘年，況租約到期即須歸還土地。方案一較方案二所示之路線使用土地面積多出
45.58平方公尺，換算成長度約多出15.95公尺，且須經過同段348、305-4、311-17、305-3、305-2、306、311-2等地號土地，才能到達中山路，該等土地高低落差約有兩層樓高（約6 公尺），故非最適通行方案。被上訴人婆婆陳院香所有忠實段353地號土地與同段352地號土地上之既成道路相鄰，被上訴人可由方案三所示路線通往良顯堂寺廟之廣場、停車場及巷道至中山路，為對鄰地損失最少之處所及方法，且該通行路線與353地號土地落差僅為一層樓高（約3公尺），較方案一、二之落差（約6 公尺）為少，且亦可以延長距離的方式來緩和坡度，是被上訴人應協調同段351、353地號土地所有權人即其婆婆陳院香施設道路以連接上開既成道路。
⒉附帶被上訴人白文貴於本院抗辯略以：
①方案一、方案五所涉土地及所有權人眾多且高差為6.408 公
尺：忠實段311-2 地號土地為附帶被上訴人白文貴所有；忠實段306 地號土地所有權人之一白江源已死亡，未辦理繼承登記，依法應由其被繼承人繼承，其餘共有人為白金章、白文煥、白綉燕、白文貴、白純瑛、木村哲三、鴻野玲光、劉白綉連；忠實段305-2 地號土地為附帶被上訴人白文貴所有；忠實段305-3 地號土地為附帶被上訴人白綉燕所有；○○段00000地號土地為上訴人王芳蘭所有；忠實段348地號土地為上訴人財政部國有財產署所有，故所涉及人數眾多。又經過面積最大，長度（距離）最長，需轉4 個大彎（比較危險）才可到達中山路。且購地費、整地費、築路費、築橋費、建築駁崁費等費用最高、鄰地損失也最多。
②方案一部分，被上訴人主張該通行方案，為長久以來之通行
路線，然所言非事實，且從未通行此一路線，同段314 地號土地分割後的位置就在同段311-12地號土地附近，並未涉及被上訴人所提方案一相關之同段305-2 地號土地，由此可知被上訴人通行路線不是方案一之路線。依分割合併歷史資料查詢所示，被上訴人其所租用之314 地號土地均係分割自31
1 地號土地一節，亦與事實不符，該表登記及異動日期均為100年6月7日，而上述314地號土地之租約在83年與98年所訂，時間差異其大，訂約當時上述土地尚未辦理合併分割，其時間點前後明顯矛盾，被上訴人企圖以土地雜草叢生，「不復見其路線」混淆事實。
③被上訴人自稱方案一通行路線，與前開上證三路線不同，係
為避免將通行之土地一分為二，造成該土地所有權人之損害一節，然被上訴人所主張之方案一，於路經同段348 地號時，已將該土地一分為二，可見其所謂選擇路線之原則及理由不攻自破，更不符民法第787 條第2 項之規定。
④方案二、方案四所涉土地包括305-4 地號土地為上訴人王芳
蘭所有；忠實段348 地號土地為上訴人財政部國有財產署所有。其高差為6.408 公尺。面積次小，長度次長，且需轉2個小彎（路線彎度比較直）就可到達中山路。其購地費、整地費、築路費、築橋費、建築駁崁費等費用次高。
⑤方案三、方案六所涉僅352 地號土地，為吳漢琳所有，高差
約為3 公尺，面積最小，長度最短，不需轉彎就可到達352地號土地⑵之公眾通行現有巷道，其購地費、整地費、築路費、築橋費、建築駁崁費等費因長度最短、坡度低，只需建築一座高架橋即可，亦無須考慮國土保安用地範圍問題。同段351 、353 地號土地亦為袋地，目前對外亦無路通行，35
1 地號土地為甲種建築用地（甲種建築用地建蔽率僅為60%），而該土地已建有廠房（即國泰棉紙廠），且違法未按建蔽率至留設空地比及道路，同段353 地號土地為農牧用地，依法不得作為工廠使用，也違法興建廠房，本均應依法拆除，而該兩筆土地如留設道路供系爭土地通行，則不但可以取得方案六路線之用地，同時也可解決同段351 、353 地號土地日後袋地通行問題。是以，被上訴人自有土地可私設道路，然而，被上訴人只為考慮自有土地將來作為興建房屋或出售之利益，反而卻要求他人提供土地作為通行之用，顯然不近情理，不符民法第787 條第2 項立法本意。
⑥方案六中被上訴人通○○里鎮○○路○段○○○ 巷該公眾通行
現又巷道兩側現皆有房屋、住戶，玉清宮良顯堂（寺廟含停車場及廣場），及附近數十公頃農產品之運輸通道，於會勘時已經明瞭，該公眾通行現有巷道係提供為不特定之多數人使用。且該巷道現在所提供通行者之一，如訴外人吳樹金先生之住家，也經政府機關編列地址○○里鎮○○里○○路○段○○○ 巷○○號，其所使用之通行柏油路巷道，就在同段吳漢琳先生所有352 地號之部分土地上，顯見該637 巷道就是公眾通行現有巷道，故建議採用方案六故本件應協調被上訴人在他自己的土地上設置通路，以符合民法第787 條第2 項之規定，即所選擇之路線為其周圍土地損害最少，距離最短之處所及方法。
⑦綜上，方案一、二、五案不贊同，故贊同方案四、方案六。
因為路比較近，距離最短，相關所有權人也少。
㈡附帶被上訴人交通部公路總局部分：
⒈附帶被上訴人交通部公路總局於原審抗辯略以：附帶被上訴
人交通部公路總局被告辦理台14線54K+140-54K+353.67段、台21線52 K+446-53K+495.5段道路拓寬工程，原報准徵收忠實段306地號土地，因工程變更設計，致306地號土地不在工程用地範圍內，經報奉內政部准予變更辦理廢止徵收後，由南投縣政府於101年10月11日公告廢止徵收306地號土地，已於101 年11月10日公告期滿，依土地徵收條例第51條之規定，該306地號土地之土地權利關係人得於101年12月1日至102年9 月30日請求發還土地並繳納價額，而該土地原所有權人已繳回全部價金，並經南投縣政府通知埔里地政事務所回復所有權移轉登記。方案一之路線自被上訴人系爭土地通行至道路，須經同段305-2、305-3、305-4、306、311-2、311-17及348地號土地，通行面積為194.33平方公尺，上開7筆土地之所有權人皆不相同；方案二則係通行同段305-4、348地號土地，所通行之面積為148.75平方公尺，路徑較短，通行面積亦較方案一為少，對於周圍地之損害較少，又足供被上訴人所有系爭土地為通常之使用。是方案一並非通行必要範圍，亦非對於周圍地損害最少之處所及方法。
⒉附帶被上訴人交通部公路總局於本院抗辯略以：306 地號土地已廢止徵收。對方案六沒有意見。
叁、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，認被上訴人所有系爭土
地四周均為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，為袋地，然被上訴人於原審先位聲明方案一部分並非損害最小，而備位聲明方案二部分距離中山路較近，使用之面積較方案一減少45.58 平方公尺，且牽涉之土地所有權人數較少，因認被上訴人於原審主張之備位聲明即採方案二所示之通行路線為對周圍地損害最少之處所及方法，而判決駁回被上訴人先位之訴，判准被上訴人備位聲明有理由。上訴人王芳蘭、財政部國有財產署不服提起上訴，聲明：原判決廢棄。被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並就原審駁回先位之訴部分提起附帶上訴，聲明：一、原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。二、確認附帶上訴人對附帶被上訴人白文貴所有坐落同段311-2 地號土地內如方案一所示：編號A 部分，面積4.69平方公尺暨同段305-2地號土地內，編號C部分，面積84.06 平方公尺、附帶被上訴人交通部公路總局管領坐落同段306地號土地內，編號B部分，面積15平方公尺、附帶被上訴人白綉燕所有坐落同段305-3地號土地內，編號D部分，面積53.70平方公尺暨同段311-17地號土地內，編號E部分，面積0.07平方公尺、附帶被上訴人王芳蘭所有坐落同段305-4地號土地內，編號F部分，面積7.45平方公尺，及附帶被上訴人財政部國有財產署管領坐落同段348地號土地內，編號G部分，面積29.36 平方公尺之土地有通行權存在。三、附帶被上訴人白文貴、交通部公路總局、白綉燕、王芳蘭、財政部國有財產署應將前項通行範圍土地上之任何禁止或妨害附帶上訴人通行之障礙物除去，並應容忍附帶上訴人在前項通行範圍為通行、修築道路之行為。四、如認附帶上訴無理由，應駁回上訴人之上訴。附帶被上訴人則均聲明：如主文第4項所示。
肆、兩造爭執與不爭執事項：
一、不爭執事項：㈠被上訴人於73年間因買賣為原因成為系爭土地之所有權人。㈡被上訴人系爭土地與附帶被上訴人白文貴所有同段305-2 地
號土地、附帶被上訴人白綉燕所有同段305-3 地號土地、上訴人王芳蘭所有同段305-4 地號土地及上訴人財政部國有財產署所管領之同段348 地號土地相毗鄰。
㈢被上訴人所有系爭土地係袋地。
二、兩造爭執事項：系爭土地以何方案對外通行係擇其周圍地最少損害之處所及方法？
伍、本院之判斷：
一、被上訴人於73年間因買賣為原因成為系爭土地之所有權人，系爭土地為袋地，與附帶被上訴人白文貴所有同段305-2 地號土地、附帶被上訴人白綉燕所有同段305-3 地號土地、上訴人王芳蘭所有同段305-4 地號土地及上訴人財政部國有財產署所管領之同段348 地號土地相毗鄰等情，為兩造所不爭，復有地籍圖謄本、土地登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第11至19頁、第185 至187 頁），而附帶被上訴人白綉燕所有305-3 地號土地與311-17地號土地於本院審理中已合併為305-3 地號土地，亦有土地登記謄本、地籍圖謄本在卷為佐（見本院卷一第167 至168 頁），上情均堪認為真。本件兩造所主張之通行方案，業經原審與本院會同兩造及地政事務所人員履勘現場屬實，製有勘驗筆錄、現場照片附卷可憑（見原審卷第145 至162 頁、本院卷二第39至65頁），其中附圖四、五即為南投縣埔里地政事務所複丈日期101 年8 月22日土地複丈成果圖之方案一至三；附圖一至三即為南投縣埔里地政事務複丈日期102 年11月1 日土地複丈成果圖之方案四至六，亦有該所繪測方案一至方案六複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第167 至168 頁、本院卷二第68至69頁、第93頁）。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之。民法第787條定有明文。此即所謂之「袋地通行權」，周圍地所有人則負有容忍通行之義務。揆諸上開規定意旨，民法創設袋地通行權，乃係為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，增進社會經濟之公益目的，是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。又依民法第787 條第3 項準用同法第
77 9條第4 項之規定，周圍地所有人有異議時，有通過權之人或異議人即得請求法院以判決定之。本件被上訴人主張袋地通行權，惟為周圍地所有人之上訴人所否認，被上訴人自得請求法院以判決定之。又民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，從而明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。又法院對於民法第787 條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認為當事人有通行權存在，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限。此觀民法第787 條準用第779條第4 項及第779 條之立法理由謂「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」即明，是如法院已就當事人所主張之通行土地認有通行權存在，則於該通行土地上擇何處為最適當之通行處所，即不受當事人主張之限制，法院自得就上訴人主張及被上訴人抗辯之通行方案範圍內，依職權擇定得通行之損害最少處所及方法。反之，若法院認當事人所主張之通行之土地並無通行權存在，則依民事訴訟法第388 條規定，並衡諸當事人處分權主義之精神，本院即受被上訴人聲明之拘束，苟非屬「損害最少之處所及方法」，即應駁回其訴，合先敘明。
三、本件被上訴人於原審主張通行方案一、二，並為附帶上訴，而上訴人財政部國有財產署則於本院抗辯應將方案一、二修正為方案四、五（僅348 地號土地通行位置範圍不同），至於附帶被上訴人白文貴、上訴人王芳蘭所提出方案三、六所通行之鄰地所有權人，並非本件訴訟兩造當事人，僅係作為方案一、二、四、五所通行土地（即本件訴訟兩造當事人）是否為「損害最少之處所及方法」之比較依據，揆諸上開說明，如經比較結果，本件通行損害最少處所及方法並非方案
一、二、四、五其中之一，揆諸上開說明，則應駁回被上訴人於原審之訴。
四、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第
1 、2 項定有明文。次按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，蓋通行權存在與否及其範圍，本隨袋地狀態之存續與否、立地、環境、使用等事實變更而異，法院無從預斷將來使用狀況之變更，自不能推論嗣後袋地所有人主觀預擬為如何目的之使用，而預先確認及於將來情形應供通行之範圍。況供通行土地所有權人所負擔者，僅為容忍袋地所有權人，於通常情形下使用袋地所必須而損害最少限度內之通行，無使袋地獲得最大經濟效益而提供通行之義務，通行權利人亦不能主張為使自己可獲取更高使用利益，而任意擴張義務人應容忍通行之範圍。故如於通行必要之範圍內，有數條路線及數種寬度的通路可供選擇，可就對他人土地完整性之影響、通行地價值之損失、對他人造成實質損失等因素綜合比較之。
五、經查：㈠方案一與方案二比較：
⒈被上訴人附帶上訴聲明主張通行之方案一，需通行附帶被上
訴人白文貴所有忠實段311-2 、305-2 地號土地面積各4.69平方公尺、84.06 平方公尺（現況為空地）、附帶被上訴人交通部公路總局所徵收（現已廢止徵收）同段306 地號土地面積15平方公尺（現況為空地）、附帶被上訴人白綉燕所有同段305-3 面積53.77 平方公尺（現況為雜作）、上訴人王芳蘭所有同段305-4 地號土地面積7.45平方公尺（現況為雜作）及上訴人財政部國有財產局管領之國有同段348 地號土地面積29.3 6平方公尺（現況為雜作），使用面積共194.33平方公尺，相較於方案二需通行上訴人王芳蘭所有同段305-
4 地號土地面積119.39平方公尺（現況為空地）及上訴人財政部國有財產局管領之國有同段348 地號土地面積29.36 平方公尺（現況為雜作），使用面積共148.75平方公尺，方案二使用面積較小，且牽涉之土地所有權人較少，應係較方案一為損害較少之方案。
⒉被上訴人固抗辯方案一為長久行走之處所，並提出租賃契約
2 份為證（見原審卷第20至21頁），然而，民法第787 條定何者方為適當之通行處所，應以土地現況為判斷標準，而非全以從來使用方法為據。更何況該等租賃契約書之標的為○○里鎮○○段314 等地號（公路拓寬時所提供臨時便道），沿南界土地通行」，租期分別為「83年1 月1 日至83年12月
31 日 」、「98年1 月1 日至98年12月31日」，其中租約中並未提及305-2 、305-3 、305-4 等地號土地，而未分割前之314 地號土地距方案一所通行之土地甚遠，有南投縣埔里地政事務所複丈日期99年12月3 日土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第26頁），難認上開租約所通行之位置即為方案一所示位置。又上訴人王芳蘭固提出75年9 月30日、90年
10 月8日、100 年10月24日空照圖（見本院卷一第43至45頁），其中雖約略可見一通行道路，然而，未經套繪測量無從確知該通行道路所經過之土地地號為何，況被上訴人已自承方案一與該通行道路並非完全一致（見本院卷三第36頁），更足徵方案一並非長久通行之處所，自無考量其是否為慣行道路之必要。
⒊而因方案五與方案一通行311-2 、305-2 、306 、305-3 、
段305-4 地號土地之範圍與位置均相同，而方案一因通行範圍較大且牽涉土地所有權人眾多，與方案二相較已非對周圍鄰地損害最小之方案，方案五因通行土地範圍及涉及之土地所有權人均與方案一相同，自較方案二複雜，故方案五與方案二相較，亦非對周圍鄰地損害最小之方案，應可認定。
㈡方案二與方案四比較：
⒈方案四與方案二通行305-4 地號土地之位置及範圍均相同，
差異點僅在於所通行348 地號土地位置不同。方案二所通行
348 地號土地，係將348 地號土地自中間劃出路寬3 米之道路，將348 地號土地一分為二，所需通行面積為29.36 平方公尺，而方案四則係沿348 地號土地之地籍線旁通行，通行面積為48.82 平方公尺。其中方案四所通行348 地號土地面積雖較多，但沿地籍線通行較便利土地所有權人利用土地之完整性，且為上訴人財政部國有財產署所是認（見原審卷第
245 頁），故應認方案四較方案二為最損害較小之方案。⒉被上訴人固稱348 地號土地為水利用地，無開發價值，且部
分為橋樑、水溝占用，故取土地中間位置通行並無不妥，如經邊界通行反有致生公共安全危險等語（見本院卷四第31頁），然而，橋樑與水溝僅占348 地號土地西南方一小部分土地，並非位於348地號土地中間，故從348地號土地中間通行，並非對上訴人財政部國有財產署損害最小之方案，又被上訴人未能舉證沿邊界通行有何致生公共危險之情事，其所述難認可採，況縱348地號土地為水利用地（見原審卷第201頁），亦非即可全然不顧土地所有權人利用土地之主觀意願，本件上訴人財政部國有財產署已表示從中間通行有妨礙其土地之利用，自應認由348 地號土地邊界通行，最能符合民法第787條第2項前段規範之意旨。
⒊至於被上訴人稱上訴人財政部國有財產署有拖延訴訟之虞等
語（見本院卷一第62頁），惟上訴人財政部國有財產署於原審第一次開庭即調解程序時主張被上訴人應依國有非公用土地提供私有袋地通行作業要點提出通行申請，無須訴訟（見原審卷第62頁），於原審第二次開庭即101 年12月5 日言詞辯論程序，即抗辯被上訴人先、備位主張有將348 地號土地一分為二之虞（見原審卷第196 頁、第200 頁），復於102年1 月9 日言詞辯論程序陳述：如有必要，希望能沿邊界通行，雖面積較多，但沒有關係等語（見原審卷第245 頁），是上訴人財政部國有財產署於原審訴訟進行中均多次提及不應自348 地號土地中間通行，應沿邊界通行，難認有未適時提出攻防方法或拖延訴訟之虞，被上訴人此部分所述，難認可採。
㈢方案四與方案三、方案六比較：
⒈352 地號土地為吳漢琳單獨所有，351 、353 地號土地為陳
院香單獨所有，有土地登記謄本在卷可憑（見本院卷二第10
7 至109 頁），而方案三係由附帶被上訴人白文貴於原審提出，其通行範圍經由吳漢琳所有352 地號，面積55.46 平方公尺之土地連接良顯堂附近鋪設水泥之路面對外通行，而方案六係上訴人王芳蘭及附帶被上訴人白文貴共同提出，其通行範圍經由訴外人陳院香所有351 地號土地上編號351 ⑴，面積84.35 平方公尺之土地及353 地號土地上編號353 ⑴，面積27.8平方公尺之土地及吳漢琳所有352 地號土地上編號
352 ⑴，面積39.04 平方公尺之土地連接良顯堂附近鋪設水泥之路面對外通行，衡諸方案三、方案六所示通行方案均為經由陳院香所有351 、353 地號土地及吳漢琳所有352 地號土地連接良顯堂附近鋪設水泥之路面對外通行，而因方案三僅就352 地號土地為測量，未測出連接至系爭土地之通行路徑，故應以方案六所繪製之通行範圍較為精細，故方案六係方案三之較準確版本，方案三自可略去不論，以下茲就方案四與方案六比較之。
⒉方案四所牽涉之土地所有權人為上訴人王芳蘭、財政部國有
財產署，通行面積167.7 平方公尺，方案六所牽涉之土地所有權人為陳院香、吳漢琳，通行面積151.19平方公尺，兩者條件相差不多。惟方案四所示通行位置，大部分為空地，僅
348 地號土地上有房屋，但該方案為房屋所有權人即上訴人財政部國有財產署所主張，堪認對上訴人財政部國有財產署損害不大。而方案六通行351 、353 地號土地上351 ⑴，面積84.35 平方公尺之土地及353 ⑴，面積27.8平方公尺之位置均為「房屋」，如加以通行，將有拆除陳院香房屋之危險，相較之下，方案六對鄰地所有權人較方案四不利。又如以地勢觀之，352 地號土地固與陳院香所有之353 地號土地相鄰，然352 地號土地地勢較353 地號土地地勢高逾一層樓，且呈垂直落差，此有本院勘驗照片可稽（見本院卷二第59頁），如欲由此處闢設道路通行，實有困難。反觀305-4 地號與348 地號土地固也有高低落差，但坡度較緩，其中雖需經過大排水溝，無道路及橋樑，然稍事整地應可闢路通行，於方案四路線施作道路較方案六所示之路線更具安全性及可行性，應可認定。
⒊另上訴人王芳蘭抗辯351 、353 地號土地為陳院香所有，而
陳院香為被上訴人婆婆，且351 、353 地號土地上之國泰棉紙廠已廢棄不用，故無不利影響等語（見本院卷二第105 至
106 頁），而陳院香為被上訴人配偶之母親，有戶籍謄本在卷可憑（見本院卷三第77頁、第79頁），然被上訴人與陳院香固有親誼關係，仍須以通行土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定最適之之通行方案，尚不得將陳院香之土地等同被上訴人土地視之。雖然本件方案六所示352 ⑵部分已為鋪設水泥路面之道路，且對外可○○○鎮○○○段○○○○○ ○號土地上之水泥路面連接南投縣○里鎮○○路○段○○○ 巷，再通往南投縣○里鎮○○路，且南投縣○里鎮○○路○段○○○ 巷○○段000 地號土地即為建築法所稱之現有巷道等情，有土地登記謄本、現場照片及南投縣政府以103 年3月21日府工養字第0000000000號函覆在卷可佐（見本院卷二第110 至124 頁、第150 至164 頁），然而，因門牌號碼南投縣○里鎮○○路○段○○○ 巷○ ○○ 號、8 號、12號、13號住家無申請建築執照，故該等戶別門前之道路是否為既有巷道仍屬不明（見本院卷二第161 頁），且上開函文僅就至247地號土地為既有巷道為函覆，尚不包含211-1、352 地號土地鋪設水泥之部分，縱使該等部分之所有權人未阻止通行，或為可供公眾通行之道路，惟因352、353地號土地交界處高低落差幾乎達90度，且坡下似有水塘（見本院卷二第59至65頁），應無空間再構築道路，是難認方案六為最適當之通行方案。
⒋又附帶被上訴人白文貴固稱方案六之高低落差小於方案四等
語（見本院卷二第172 頁、卷四第15頁），然而，方案四所經過之305-4地號土地與348地號土地，其高程落差依鑑定報告所示固有6.408公尺，惟其總長度依比例尺量測約有54 公尺，故於該54公尺之距離中緩慢下降約6.5公尺，平均約1公尺距離下降12公分，尚難認陡峭，堪認徒步尚可行走。反觀方案六所涉坡度部分，雖無鑑定報告可供參酌，惟依現場肉眼所見，351、353地號土地平整，坡度一致，而352、353地號土地間為一將近垂直之高聳土坡（見本院卷二第57至59頁），故如以附帶上訴人稱該處高度約3 公尺觀之，因方案六突然高起的部分僅有352、353土地交界處，依比例尺量測352⑴部分總長度約有14公尺，於14公尺範圍內高度陡升3公尺，平均每1 公尺攀升約20公分，坡度自是較方案四陡峭，況依現場照片所示，根本無法以人力攀爬，遑論行走，故如依坡度考量，亦難認方案六為較適當之方案。
㈣至於上訴人王芳蘭抗辯方案四（及方案二）之高程落差超過
「建築技術規則」第61條規定之坡度比例，有違法之虞等語（見本院卷一第35至39頁），雖305-4 地號土地上取編號1、2 、3 點，348 地號土地取編號4 點，上開1 、2 、3 、
4 點均位於虛擬道路上，經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果，各高程落差為：編號1 至2 高程落差3.083 公尺；編號2 至3 點高程落差0.071 公尺；編號3 至4 點高程落差
3.254 公尺，編號1 至4 點高程落差6.408 公尺，除編號2至3 點外，其餘均已超過車道坡度1 ：6 限制（見該鑑定報告第6 至7 頁），足認確實有抵觸建築技術規則第61條之規定。然而，建築技術規則係依建築法第97條授權訂立，而建築法適用範圍依該法第3 條規定，係指實施都市計畫地區、實施區域計畫地區、經內政部指定地區以及上開地區外供公眾使用及公有建築物。「建築物」依該法第4 條定義為：本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。故建築技術規則第61條規範於建築技術規則建築設計施工編第2 章一般設計通則第14節停車空間中，其有關車道坡度限制之規定，應係規範修建構築「建築物」而設置車道時，關於車道最大坡度限制，與袋地通行之規範目的，迥不相同，難認本件應受該規則之限制，本件經函詢南投縣政府，該府亦以103年5 月13日府工養字第0000000000號函認本件非建築基地範圍內車道，尚無建築技術規則第61條之適用可明（見本院卷三第39頁），故上訴人王芳蘭抗辯方案四高程落差超過1 ：
6 ，故不能設置車道等語，即難認可採。㈤又上訴人王芳蘭抗辯305-4 地號土地業已分割出305-10地號
土地作為國土保安用地，而國土保安用地不得設置道路通行，故方案四因將通行305-10地號土地，顯不可行等語（見本院卷三第7 頁），經查，有關305-4 地號土地分割出305-10地號土地一事，固有上訴人王芳蘭所提出之南投縣埔里地政事務所分割複丈日期102 年10月8 日複丈成果圖為佐（見本院卷三第24至25頁），然經本院函詢南投縣0000000000地號土地相關事宜，經該府函覆略以：中日特種紙廠股份有限公司依據非都市土地使用管制規則第28條規定，於103 年
2 月17日檢附興辦事業計畫核准文件等向本府提出非都市土地變更編定申請，經審核後本府於103 年5 月7 日通知補正，以103 年6 月12日函駁回申請，故目前305-4 、305-10地號土地均尚未辦理異動登記完竣等語，有該府103 年10月30日府地用字第0000000000號函在卷可憑，亦與內政部103 年11月24日內授中辦地字第0000000000號函覆意旨：該等土地目前非屬丁種建築用地及國土保安用地等語相符（見本院卷三第162 至163 頁、第182 頁、第187 至187 頁背面），而上訴人王芳蘭亦未能於言詞辯論終結前檢附305-10地號土地之登記謄本，為其自承在卷（見本院卷三第152 至153 頁、），堪認是否有上開國土保安用地之存在，仍有可疑。再者，縱有該經分割完成並編定為國土保安用地之305-10地號土地存在，依內政部103 年10月1 日內授中辦地字第0000000000號函略以：國土保安用地之容許使用項目包括「水源保護及水土保持設施」、「林業使用及其設施」、「公用事業設施（限於點狀或線狀使用。點狀使用面積不得超過660 平方公尺）」、「隔離綠帶」、「綠地」、「再生能源相關設施」及「農村再生設施」等7 款，如土地所有權人主張通行權，並無作道路、私設道路、農路等使用之情形，與前揭管制規則規定尚無不符等語（見本院卷三第118 至133 頁），亦認對於通行權之主張並無影響。況縱將來有私設道路之必要，依南投縣政府函覆訴外人中日特種紙廠股份有限公司之函文可知，如國土保安用地內部分土地需作為私設通路使用，則可以其他相同面積之土地作為交換（見本院卷三第161 頁），亦即305-10地號土地核准作國土保安用地使用，如需鋪設柏油供通行使用，應修改為丁種建築用地，以相同面積之丁種建築用地交換為國土保安用地，維持規劃變更土地總面積10% 之土地做為國土保安用地等語，亦有該府103 年12月
8 日府地用字第0000000000號函附卷可佐（見本院卷三第18
8 頁），是並非編定為國土保安用地即有事實上無法通行之虞，故被上訴人王芳蘭以國土保安用地為由，抗辯方案四不可採等語，難認有據。
㈥至於附帶上訴人白文貴固另主張可自311-9 地號土地連接系
爭土地對外通行等語（見本院卷三第96頁），然而，該等方案未經任一當事人主張予以測量，自難作為比較之依據，本院無從加以審酌，難認為損害最少之通行方案。又上訴人王芳蘭固主張方案四通行路線幾乎全部坐落305-4 地號土地，對其不公等語（見本院卷一第39頁），然而，民法第787 條第2 項所揭示者，乃「周圍地」損害最少，而非「通行地」損害最少，不同之通行方式、路徑、距離將造成鄰地不同程度之物上負擔，進而影響各所有人之所有權行使。是倘僅就單一土地通行不同部分之損害多寡為衡量，疏未顧及其餘相鄰土地之整體考量，即與民法第787 條第2 項文義容有未合，亦忽略鄰地通行權所欲追求發揮整體土地利用價值以提升社會經濟之公益目的。故所稱周圍地損害最少，自應綜合評比利用四周相鄰土地通行所可能造成之損害，並擇其最少者，始足當之。本件經綜合比較後，認方案四係對周圍鄰地損害最少之通行方式，已詳如上述，則縱方案四僅經過上訴人之土地（即305-4 、348 地號土地），亦難認有何不公之處。
㈦綜上所述，方案四通行305-4 地號土地上118.88平方公尺之
土地及348 地號土地上48.82 平方公尺之土地，與方案一、方案五相較，牽涉土地所有權人較少、面積較少、長度較短；與方案三、方案六相較，土地坡度較為平緩，較適宜通行；與方案二相較，對348 地號土地損害較小，堪認方案四確實為對周圍鄰地損害最小之方案。
㈧末按土地所有人取得袋地通行權，通行地所有人均有容忍其
通行之義務，其目的係使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用。故倘妨阻土地與公路適宜之聯絡，或為其他妨害，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止妨害通行之行為。經查，被上訴人對上訴人王芳蘭所有305-4地號土地、上訴人財政部國有財產署所管理348 地號土地上如附圖一方案四所示，編號305-4 ⑴、305-4 ⑵、305-4 ⑶、348 ⑴之土地有通行權存在，本院認定已如前述，則上訴人依法即負有容忍通行之義務，故被上訴人於原審請求上訴人應容忍被上訴人通行，並不得有任何禁止或妨害原告通行之行為（即不得為營建、設置障礙物，或為其他妨礙原告人車通行之行為），於方案四通行範圍亦應有適用。惟被上訴人請求通行地所有人應將供通行土地上禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍在該土地上修築道路等節，牽涉其他請求權基礎，已超過通行地所有人容忍通行之範疇，而被上訴人於原審及本院均未就此具體陳明請求之依據，本院自無從准許之。
㈨至於上訴人王芳蘭於原審提及縱有通行權亦應支付通行償金
等語（見原審卷第112 頁背面），然民法第787 條第2 項後段雖規定有通行權者，對於通行地因此所受之損害，應支付償金，然而，「償金」係指補償土地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項損害之發生，與通行權無對價關係（最高法院86年台上字第3265號、76年台上字第2646號判決意旨參照），故上訴人王芳蘭就通行權所致生之損害，是否向被上訴人主張償金之支付，及其協議如何，既未於本件請求，應由兩造另行協商解決，或於通行權訴訟確定後另行訴求給付，本院尚無從加以審酌，附此敘明。
六、綜上，被上訴人請求通行上訴人王芳蘭所有305-4 地號土地，如附圖一即方案四所示，編號305-4 ⑴、305-4 ⑵、305-
4 ⑶，面積118.88平方公尺之土地及上訴人財政部國有財產署管理之348 地號土地，如附圖一即方案四所示，編號348⑴，面積48.82 平方公尺之土地，暨上訴人應容忍被上訴人於上開土地上通行，為有理由，應予准許。被上訴人先位聲明請求確認附圖四即方案一所示通行方案，併命通行地所有權人將通行範圍內禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人通行及修築道路部分，及備位聲明關於就上訴人財政部國有財產署所管理348 地號土地，如附圖五即方案二所示：編號B部分，面積29.36平方公尺之土地通行方案並不適當，另請求上訴人財政部國有財產署將上開土地上禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人在上開土地上通行、修築道路，及請求上訴人王芳蘭應將305-4地號土地，如方案二所示：編號A部分，面積119.39平方公尺之土地上禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人在上開土地上修築道路部分，均為無理由，應予駁回。從而，上訴人財政部國有財產署上訴意旨就原判決准許被上訴人通行上訴人財政部國有財產署管理之348 地號，編號B部分，面積29.36平方公尺之土地及命上訴人財政部國有財產署應將前開範圍內禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人通行及修築道路部分，上訴人王芳蘭上訴意旨就原判決命其將通行地範圍內禁止或妨害被上訴人通行之障礙物除去，並應容忍被上訴人修築道路部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示。至原審判決被上訴人就上訴人土地有通行權存在及上訴人應容忍通行部分，核無違誤，上訴人就此部分指摘原判決不當，為無理由，均應駁回其等上訴。另被上訴人附帶上訴請求改判如附圖四即方案一所示之通行範圍亦無理由，應予駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之爭點、攻擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第二庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 104 年 5 月 15 日
書記官 郭勝華