臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第28號上 訴 人 梁女秀訴訟代理人 劉邦遠律師被 上訴人 梁燈組訴訟代理人 梁豊順上列當事人間履行契約事件，上訴人對於民國102年2月5日本院南投簡易庭101年度投簡字第446號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於102年9月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠被上訴人起訴主張略以：上訴人為新光人壽保險股份有限公
司（下稱新光人壽公司）竹山展業處營業員，兩造為叔姪關係，民國95年5月間上訴人向被上訴人稱：新光人壽公司新推投資型商品可保本優利，遠勝一般金融定期存款，並可享買基金送保險及可免課稅等語，被上訴人遂投資新臺幣（下同）200萬元，然被上訴人101年2月22日向新光人壽公司辦理解約時，只領回45萬7,360元，與上訴人當時邀約所稱差異過大，乃委任被上訴人之子梁豊順與上訴人協商，雙方成立由上訴人同意補償被上訴人78萬2,703元之契約。上訴人則於同年月29日轉帳匯入被上訴人帳戶27萬9,378元，嗣後再匯入2萬元，即拒絕給付，爰依契約之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：上訴人應給付被上訴人48萬元。
㈡被上訴人於本院補稱略以：
⒈上訴人於95年邀約被上訴人投資新光人壽得意理財變額壽險
200萬元，97年又邀約被上訴人投資新光人壽金萬利投資連結型保險（七年期）200萬元，共投入400萬元，與訴外人即被上訴人長媳黃麗玉無關，被上訴人參加之保險其本金幾乎賠損殆盡，上訴人未適時建議被上訴人迅為適當之調整變更保險契約，確有未盡善良管理人之注意，至於上訴人於兩造協商當時提出之投資報酬試算單乃是針對還原補足被上訴人前後投資新光人壽公司400萬元所作的計算單，又上訴人曾於101年9月11日以竹山郵局第27號存證信函表明「願依能力所及補足還原400萬，所以先將31萬9,378元（實際匯款為29萬9,378元）匯入叔叔帳戶中」等語相吻合。
⒉本件和解契約成立於101年2月15日，並非起訴狀所言成立於
同年月22日之後，上訴人於101年2月15日即已知被上訴人200萬元之保險本金賠損只剩45萬0,491元，才會以78萬2,703元做協商補償，而被上訴人基於和解意思，不願傷害嫡親關係，亦當場表示同意，兩造遂成立和解契約，並非贈與契約。又兩造成立和解契約翌日即101年2月16日，上訴人代替被上訴人向新光人壽公司申請贖回保單，新光人壽公司遂於同年月20日做成贖回評價，並於同年月22日以匯款方式將解約餘額45萬7,360元匯入被上訴人鹿谷鄉農會帳戶，加計上訴人另給付被上訴人29萬9,378元，尚不足新台幣48萬3,325元，然被上訴人只請求上訴人給付48萬元。
二、上訴人方面：㈠上訴人於原審答辯略以：被上訴人投保時，被上訴人長媳黃
麗玉及新光人壽公司竹山收費處經理陳秀絨亦在場，上訴人並無詐欺之情事。上訴人係因體恤被上訴人年老及堂姊即訴外人梁鳳玉為殘障人士，於被上訴人辦理解約回贖後，因心軟願依能力所及救濟堂姊，故將29萬9,378元匯入被上訴人帳戶，並非如被上訴人所言係坦承疏誤、自知理虧，被上訴人請求上訴人給付48萬元，為無理由等語置辯。
㈡上訴人本審之上訴理由係以：
⒈依原審起訴狀所載內容觀之，兩造成立契約之日期應在101
年2月22日之後，而不是在之前的101年2月15日。是本件兩造間究竟有無成立契約，即有疑義。而原審判決就兩造契約成立日期究竟係在何時並未載明，逕認兩造間已有成立契約之合意，顯有未合。
⒉因黃麗玉前向新光人壽公司投保8件理財型保險契約獲利頗
豐，乃介紹被上訴人購買投資型保險，被上訴人與新光人壽公司間共訂立3份保險契約，其中2份為「新光人壽金萬利投資連結型保險」，1份為「新光人壽得意理財變額壽險」，均並非單純之人壽保險契約，而係包含理財投資之複合性保險契約。既為理財投資之複合性保險契約，則被上訴人自應負擔該投資之風險，如因該保險契約所約定之投資基金有所虧損時，該虧損自應由被上訴人負擔，此種投資風險，於被上訴人簽訂上開保險契約時，即由黃麗玉、陳秀絨予以說明甚詳，況且上開2份「新光人壽金萬利投資連結型保險」保險契約，被上訴人早已分別領回獲利之131萬9,273元，可見被上訴人所投保之保險並非全部虧損，而係有賺有賠，此乃投資之風險所致，被上訴人並非因上訴人之詐欺陷於錯誤而簽訂系爭保險契約，故本件上訴人對於被上訴人上開保險契約投資之虧損，不負損害賠償責任，自無由與被上訴人成立和解契約。
⒊被上訴人曾向上訴人質疑為何其所投資之保險會虧錢，經上
訴人向其解說，乃於卷附之計算書上分別列明被上訴人若於97年4月間變更保險契約為定期定利之保險契約，則其可分別領回131萬9,273元、131萬9,273元、124萬5,749元、12萬8,260元（共計領回401萬2,555元）；然因被上訴人未與新光人壽公司變更契約，故於解約後分別領回12萬8, 260元、45萬0,491元、131萬9,273元、131萬9,273元（共計領回321萬7,297元，虧損78萬2,703元）。上訴人書寫上開計算式之目的，係在向被上訴人解說其投資之利弊得失，上開計算式所計載之虧損78萬2,703元，並非承諾賠償被上訴人損失金額之意思，況被上訴人係於101年2月22日始向新光人壽解除保險契約而獲知其虧損數額，上訴人豈會事先即承諾賠償被上訴人虧損？是上述「投資報酬率試算」之記載，並不足以證明兩造間有成立契約之合意存在。
⒋退步言之，縱認本件上訴人與被上訴人之代理人梁豊順間成
立和解契約為真，然本件並無證據足以證明被上訴人之代理人梁豊順有經特別授權，其與上訴人間所訂立之和解契約，因欠缺特別代理權應屬無效。又上訴人所匯入上訴人之帳戶29萬9,378元之部分，屬非債清償，並非履行契約，因上訴人體恤被上訴人年事已高，又因被上訴人之女即上訴人堂姐梁鳳玉為殘障人士，其因投資受損，生活受到影響，因此儘可能予以救濟，應屬贈與之性質，得類推適用民法有關贈與之規定，就尚未給付之48萬元部分，依民法第408條第1項規定，為撤銷贈與之意思表示。而本件贈與契約既經上訴人撤銷，上訴人即無再為給付之義務。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：如主文第1項所示。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為新光人壽公司竹山展業處之營業員。
㈡被上訴人與新光人壽公司共訂有3份保單。分別為97年4月2
日之新光人壽金萬利投資連結型保險2份，保單號碼QB0GEW8
0、QB0GEVT9，保費各100萬元。95年5月25日新光人壽得意理財變額壽險，保單號碼QB06L9A0，保費200萬元。上開3份契約之業務員簽章處均為上訴人簽章。
㈢上開3份保險契約均為投資型保險。被上訴人共投資400萬元。
㈣被上訴人於101年2月16日辦理QB06L9A0保單之解約，以101
年2月20日為贖回評價交易日。101年2月22日匯款至被上訴人鹿谷鄉農會之帳戶。
㈤保單號碼QB06L9A0於投資隔年，被上訴人曾取回獲利12萬8,260元，而解約時被上訴人曾獲45萬7,360元。
㈥101年2月15日上訴人自行書寫投資報酬率差額為78萬2,703元如原審卷第42頁所示。
㈦上訴人已101年2月29日轉帳交付被上訴人27萬9,378元，及101年6月4日轉帳交付2萬元予被上訴人。
㈧上訴人曾於101年9月11日以存證信函向梁豊順、黃麗玉表示
願依能力所及補足還原400萬元等語，如原審卷第50至53 頁所示。
㈨保單號碼QB0GEW80、QB0GEVT9於101年2月4日解約時，分別獲得131萬9,273元。
㈩如將3份投資共400萬元減去被上訴人已獲得之金額131萬
9,273元、131萬9,273元、12萬8,260元、45萬0,491元即為78萬2,703元。
五、兩造爭執事項：㈠兩造有無於101年1月15日成立以78萬2,703元和解之契約？㈡被上訴人請求給付48萬元有無理由？㈢兩造契約性質為贈與契約抑或有損害賠償性質之和解契約？
六、本院之判斷：㈠上訴人為新光人壽公司竹山展業處之營業員，被上訴人透過
上訴人與新光人壽公司訂有3份投資型保險，分別為97年4月2日之新光人壽金萬利投資連結型保險2份（保單號碼QB0GEW
80、QB0GEVT9），保費各100萬元；95年5月25日之新光人壽得意理財變額壽險（保單號碼QB06L9A0），保費200萬元；上開3份契約之業務員簽章處均為上訴人簽章，共投資400萬元。被上訴人於保單號碼QB06L9A0之投資型保險之投資隔年，曾取回獲利12萬8,260元，而於101年2月16日辦理QB06L9A0保單之解約時，係以101年2月20日為贖回評價交易日，101年2月22日新光人壽公司將45萬7,360元匯款至被上訴人鹿谷鄉農會之帳戶。至於被上訴人保單號碼QB0GEW80、QB0GEVT9之投資型保險則於101年2月4日解約時，曾各獲131萬9,273元。上訴人於101年2月15日自行書寫投資報酬率差額為78萬2,703元，於101年9月11日以存證信函向梁豊順、黃麗玉表示願依能力所及補足還原400萬元。如將上開3份投資型保險共400萬元減去被上訴人已獲得之金額131萬9,273元、131萬9,273元、12萬8,260元、45萬0,491元即為78萬2,703元等情，為兩造所不爭，並有新光人壽金萬利投資連結型保險即保單號碼QB0GEW80、QB0GEVT9要保書、新光人壽得意理財便額壽險即保單號碼QB06L9A0要保書、保單號碼QB06L9A0即新光人壽得意理財便額壽險解約金暨各扣抵款給付通知書、QB06L9A0投資報酬率試算表含上訴人書寫投資報酬率差額為78萬2,703元之文件、上訴人101年9月11日之東埔蚋郵局第27號存證信函、保單號碼QB06L9A0之部分贖回、保單號碼QB0GEW80、QB0GEVT9之解約賣出交易明細表在卷可憑（見本院卷第33至36頁、第37至40頁、第41至44頁、原審卷第7頁、第8頁、第50至53頁、第35頁、第39頁、第41頁），上情均堪認為真實。
㈡按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。民法第153 條定有明文。又債權契約為非要式行為，非不得以口頭約定為之，一經當事人口頭合意，其契約即為成立。本件被上訴人主張上訴人手寫投資報酬率差額78萬2,703 元，乃係兩造成立以78萬2,703 元和解契約之佐證，惟為上訴人否認，辯稱僅為試算性質等語。經查，被上訴人主張101年2 月15日兩造曾於被上訴人訴訟代理人梁豊順處論及本件投資虧損之情形，而由上訴人手寫該投資試算表78萬2,703元一節，已為上訴人所不爭（見原審卷第45頁），是堪認兩造確有於101 年2 月15日於梁豊順住處，談及本件投資虧損之事宜。而依該101 年2 月15日列印之保單號碼QB06L9A0投資報酬率試算表所示，該保單係投資於富達歐洲基金、貝萊德世界礦業基金、霸菱全球資源基金，當日贖回參考金額為45萬0,491 元，而該試算表下方空白處另有上訴人以手寫計算式「97年4 月18日轉：1,319,273+1,319,273+1,245,749+128, 260＝4,012,555 。101 年2 月15日：4,000,000-128,
26 0-450,491-1,319,273-1,319,273＝782,703 」之記載（見原審卷第8 頁），該78萬2,703 元乃係以101 年2 月15日作為試算基礎，將虧損現值加計前已獲利贖回之部分與400萬元相較之差額無訛，足認兩造之合意乃係補足差額至400萬元，此由上訴人於101 年9 月11日以竹山東埔蚋郵局第27號存證信函致被上訴人訴訟代理人梁豊順等人稱「願依能力所及補足還原400 萬元」等語（見原審卷第10頁）亦足資佐證該78萬2,703 元應由上訴人給付之情，是縱該試算表無「契約」等文字記載，然兩造確實於101 年2 月15日成立由上訴人給付78萬2,703 元予被上訴人之契約，並非單純僅試算損益無訛。
㈢按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止
爭執發生之契約。民法第736 條定有明文。兩造於101 年2月15日成立上開契約，該契約性質應為何？上訴人抗辯該契約應為贈與契約，惟被上訴人主張兩造間應為和解契約等語，經查：本件依上訴人於原審抗辯：「我不是答應要補償，是想以救濟金方式解決，我是以我的能力答應要救濟他78萬2,703 元，事後不給是因為我認為我的名譽受損，就沒有給錢」、「原告（應為原告訴訟代理人梁豊順之誤）的大嫂有損害我的名譽，但是他一直沒有做到不損害我名譽這一點」等語觀之（見原審卷第24頁、46頁），堪認上訴人確有投資糾紛纏身之情，且該投資糾紛或已影響親族情誼及上訴人對於名譽評價之主觀感受，而被上訴人亦受有投資虧損之事實，則被上訴人主張10 1年2 月15日兩造於梁豊順住處協調，係欲藉由與上訴人協商和解方式併解決兩造間所存全部爭議，自堪採信。準此，兩造係為解決因投資虧損及因此而生之相關糾紛，以防免日後再生事端，因此希望藉著相互讓步方式終止爭執及防止將來爭端，故成立以78萬2,703 元和解契約，應堪認定。上訴人固另抗辯兩造間所成立者應為贈與契約等語，惟當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任（民事訴訟法第277 條本文參照）。是上訴人當就贈與契約成立一情負舉證責任。上訴人固舉上開存證信函內容「本人因體恤叔叔一輩子的金錢，念及堂姐梁鳳玉是殘障人士，所以願依能力所及補足還原400 萬元」、「我不是要補償，是想以救濟金的方式解決」等語（見原審卷第51頁、24頁）為憑，然上開內容係上訴人於契約成立即101 年2 月15日後之單方陳述，業為被上訴人所爭執，尚難佐證契約成立當時之情形，且依上開陳述內容所示，至多僅能說明上訴人同意與被上訴人成立契約之動機，亦無法佐證兩造間契約之性質，此外，上訴人復未舉證兩造間有何成立贈與契約之合意，是上訴人所辯，尚非可採。
㈣又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之
不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。且和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨可資參照) 。上訴人固抗辯投資型保險所約定之投資基金有所虧損時，該投資風險所致之虧損自應由被上訴人負擔，與上訴人無關等語，然核其所爭執者乃係和解前之法律關係，揆諸上開說明，即不可採。
㈤上訴人另抗辯梁豊順未受特別委任，其為被上訴人為和解行
為，依民法第534 條第4 款應為無效等語，惟按我國民法就委任關係，依受任人處理權限範圍，分為特別委任及概括委任。委任得指定一項或數項事務而為特別委任，或就一切事務而為概括委任（參照民法第532 條）。受任人受特別委任者，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為（參照民法第533 條）。所謂必要之行為，不限於法律行為，亦不限於事實行為，只要性質上為該事務處理所必要，即得為之，亦應為之。又「受任人受概括委任者，得為委任人為一切行為。但為左列行為須有特別之授權：一、不動產之出賣或設定負擔。二、不動產之租賃其期限逾二年者。三、贈與。四、和解。五、起訴。六、提付仲裁。」民法第534 條定有明文。比較民法第533 條及第534 條規定，可認為受任人如已就特定事務之處理權獲得特別委任，就該特定事務之處理，即得為一切必要行為而無需再依民法第534 條但書規定重覆為特別授權。本件被上訴人於起訴狀曾載明：「因委任么兒梁豊順代表本人與被告進行協商」（見原審卷第4 頁），是被上訴人對梁豊順就本件投資虧損爭議授與事務處理及代理權，顯為特別委任，且未限制其權限，準此，梁豊順自有為包括和解之一切必要行為，參以上訴人於原審從未爭執梁豊順特別代理權限之有無，堪認上訴人亦明知梁豊順就本件投資爭議之和解具有得為一切必要行為之權限，是上訴人於本院爭執梁豊順為被上訴人所為和解並無效力等語，並非可採。
㈥上訴人復抗辯被上訴人起訴狀所稱和解時間不符一節，經查
，自上訴人自承應給付金額為78萬2,703 元觀之（見原審卷第24頁），該金額係以101 年2 月15日投資試算損益為計算基礎，並非以贖回之實際計價日（即101 年2 月20）為基準，如以101 年2 月20日贖回當日計算，因可得領回之金額較多（見原審卷第7 頁給付通知書），上訴人之給付總額應可再予減縮，然上訴人始終未曾爭執該數額多寡，足徵兩造和解契約成立於101 年2 月15日而非101 年2 月22日以後，而此節亦經被上訴人當庭更正（見本院卷第85頁），是上訴人執此爭執契約成立時點不明等語，亦不足採。
㈦綜上，兩造間業於101 年2 月15日成立以78萬2,703 元和解
之契約，已如上述，則上訴人依約應有給付被上訴人78萬2,
703 元之義務，而上訴人已於101 年2 月29日、101 年6 月
4 日轉帳交付被上訴人27萬9,378 元、2 萬元一節，業為兩造所不爭，則上訴人尚應給付被上訴人48萬3,325 元（78萬
2 ,703-27 萬9,378 -2萬＝48萬3,325 元），故被上訴人於上開範圍內請求上訴人應給付48萬元，洵屬有據。
㈧末按和解係以契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解
契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620 號判例意旨可資參照），是上訴人抗辯就被上訴人投資購買上開投資型保險並無詐術遊說、隱瞞投資風險之情事等語，與本件是否應依和解契約之履行無關，是上訴人聲請傳喚證人陳秀絨以茲證明上訴人並無詐欺被上訴人簽立保險契約一節，依民事訴訟法第286 條之規定，無查明必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依和解契約請求上訴人給付48萬元為有理由，應予准許，原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假執行，認事用法洵屬正當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第一庭 審判長 法 官 徐奇川
法 官 林奕宏法 官 洪儀芳以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
書記官 洪聖哲