臺灣南投地方法院民事判決 102年度簡上字第56號上 訴 人 廖志章訴訟代理人 劉佳田律師
廖東山廖錫岳被上訴人 財政部國有財產署中區分署法定代理人 吳文貴訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 楊榮富律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國102年5月7日本院南投簡易庭102年度投簡字第1號第一審民事簡易判決提起上訴，本院於104年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。揆諸上開說明，坐落於南投縣○○鎮○○段○○○○號土地 (下稱系爭土地)為中華民國所有，由被上訴人管領，故被上訴人就系爭土地得代國家主張所有權人之權利，本件被上訴人以上訴人無權占有系爭土地一部分為由訴請拆除地上物返還土地及給付相當於租金之不當得利，係以管理機關之地位代表國家起訴，行使所有權人之權利，依上開說明，核無不合。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。前開規定，於有訴訟代理人時不適用之。聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第173條前段、第176條分別定有明文。經查，本件被上訴人於原審之法定代理人為張治祥，嗣變更法定代理人為吳文貴，有民國102年10月25日台財人字第00000000000號財政部令影本可稽(見本院卷第79頁)，並經被上訴人於103年1月17日具狀聲明由吳文貴承受訴訟，經本院將民事聲明承受訴訟狀繕本送達上訴人，此有送達證書在卷可佐（見本院卷第84頁），依法已生承受訴訟效力。
三、按簡易程序之上訴事件，其第二審程序，非經他造同意，不得為訴之變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，前項規定於同法第436條之1第3項、第463條準用之。本件上訴人於原審提起反訴時原聲明：確認上訴人就被上訴人所有系爭土地有地上權登記請求權存在(見原審卷第41至第42頁)，上訴聲明則為：確認上訴人就被上訴人管理中華民國所有系爭土地有地上權登記請求權存在（見本院卷第5至第6頁)。嗣於103年8月11日具狀減縮請求確認地上權範圍為495.12平方公尺部分（見本院卷第130頁），復於104年1月26日因應民法修法具狀變更上訴聲明為：確認上訴人就被上訴人管理中華民國所有系爭土地如附圖即竹山地政事務所複丈日期為101年12月20日之土地複丈成果圖所示，495.12平方公尺部分有農育權(即99年1月5日修正前之地上權)登記請求權存在(見本院卷第169至170頁)，核其所為屬減縮應受判決事項之聲明，並嗣後更正其訴之聲明，非屬訴訟標的之變更或追加，應准許之。
貳、本訴部分：
一、被上訴人部分：㈠於原審起訴主張：
⒈系爭土地為中華民國所有，管理機關為被上訴人。詎上訴人
未經被上訴人之同意，自多年前起即占有系爭土地之一部份，並於土地上設置鐵皮棚房、鐵欄杆門、鐵皮圍籬、水泥地面及其他地上物，嗣經被上訴人請求上訴人拆除、刨除上開地上物，惟上訴人僅拆除鐵皮棚房，至於鐵欄杆門、鐵皮圍籬、水泥地面等地上物則拒不拆除、刨除。
⒉上訴人雖辯稱其就占有之系爭土地，已符合時效取得地上權
要件云云，惟按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權人，而謂其係有權占有。被上訴人係於101年10月9日提起本件拆屋還地訴訟，而上訴人則於101年11月20日始向南投縣竹山地政事務所提出地上權登記之申請，並經受理在案，參照最高法院88年度台上字第1729號判決要旨，上訴人縱因時效而取得地上權登記請求權，然既未在土地所有權人之管理人即被上訴人提起本件拆屋還地訴訟前，向地政機關請求登記為地上權人，本院自毋須就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，故上訴人無權占有部分系爭土地。
⒊上訴人無權占有系爭土地之一部分，致被上訴人受有損害，
被上訴人自得請求上訴人給付相當於法定最高限額租金之損害金，即依照土地申報總價10﹪計算相當於租金之損害金，茲因上訴人已就無權占有系爭土地繳納使用補償金至100年12月31日，爰依民法767條、第184條之規定，請求上訴人拆除地上物，將土地返還被上訴人，並請求上訴人自101年1月1日起至返還占用土地之日止，按年依占用面積給付當期申報地價10﹪計算之損害金。並聲明：①上訴人應將系爭土地上如附圖即竹山地政事務所複丈日期為101年12月20日之土地複丈成果圖所示編號A-B之鐵門、1-2之三角架、B-C-D-E之烤漆板圍籬、編號338⑵、面積2.37平方公尺之水泥護欄拆除；編號338⑴、面積86.34平方公尺之水泥通道拆除；及編號338⑶、面積43.49平方公尺、編號338⑷、面積6.91平方公尺之香蕉砍除，並將占用部分之土地返還被上訴人。②上訴人應自101年1月1日起至返還前項占用土地之日止，按年依占用面積給付當期申報地價10﹪計算之損害金。
㈡於本院補充說明：
⒈系爭土地既經編定為水利用地，自無因時效完成而取得及請
求登記其地上權，且系爭土地上有一溝渠係供排水溝堤防用地，縱因人為或自然因素失去其功用之型態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用效力，仍無民法上地上權取得時效規定之適用。至上訴人提出被上訴人之南投分處99年6月24日台財產中投三字0000000000號函，內容以參酌南投縣政府99年5月10日府工水字第00000000000號函，同意訴外人林泰豐、陳靜惠2人於系爭土地排水溝上施設板橋之水利建造物以供通行，然上開施設水利建造物並不影響系爭土地屬排水溝堤防用地性質，且縱使部分土地現狀為陸地，因系爭土地編定為水利用地，全部均不得作為時效取得地上權之客體。
⒉上訴人主張以行使地上權意思占有系爭土地，未舉證以實其
說，且上訴人於系爭地上種植香蕉、果樹之耕作情形，自不符合地上權之使用態樣，地上權限於建築房屋、其他工作物之用途使用，上訴人自不得主張時效取得地上權。
二、上訴人則以：㈠系爭土地與同段331地號土地毗鄰，同段331地號土地原所有
權人為訴外人林文慶，上訴人之父即訴外人廖東堆於74年6月29日向訴外人林文慶購買同段331地號土地時，訴外人林文慶同時將毗鄰之未登錄土地（即系爭土地）一併點交予訴外人廖東堆繼續耕作使用，訴外人廖東堆遂於系爭土地南邊即如附圖編號338⑶、338⑷、及其餘部分種植果樹及香蕉（測量人員只標示香蕉，事實上果樹仍在），樹齡至今已超過10年；並於如附圖編號338⑴部分建造鐵架房屋，嗣訴外人廖東堆於88年4月間死亡，上訴人以分割繼承為登記原因，取得同段331地號土地所有權，並繼續於系爭土地上種植果樹使用，且於100年間翻修上開鐵架房屋。
㈡訴外人林文慶出賣同段331地號土地時，雖一併點交系爭土
地予訴外人廖東堆，然上訴人與訴外人廖東堆因未支付系爭土地地價，不敢將系爭土地據為所有，且本件所涉竊佔案件，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以101年度調偵字第229號案件為不起訴處分，因而上訴人及訴外人廖東堆自74年6月29日於系爭土地上均係主觀上行使地上權之意思而和平、公然、善意繼續在系爭土地上耕作及建造房屋，上訴人自74年6月29日占有系爭土地至94年6月28日已取得系爭土地地上權登記請求權，迄今訴外人廖東堆及上訴人占有系爭土地期間已達28年，是上訴人符合民法第769條、第770條、第772條規定地上權登記請求權之要件。而時效取得地上權係時效完成後即當然取得地上權，自94年迄今並無時效消滅問題，如無爭議亦無須登記。又系爭土地上鐵架房屋，於臺灣南投地方法院檢察署偵查中，檢察官命上訴人拆除，亦不影響上訴人因時效完成已取得之地上權登記請求權。
㈢系爭土地原為未登錄地，依原審卷附土地登記謄本，系爭土
地於92年1月3日始為第一次登記，於94年4月20日始補辦編定為水利地，嗣於95年間始編為水利用地。然系爭土地實則未作水利使用，事實上非水利用地，原審於現場測量時，上訴人於水泥地上所建築之鐵架房屋現已拆除，僅留水泥地面，惟依上訴人所提照片仍可明顯看出當初鐵架房屋有屋簷及牆壁，系爭土地並未作水利使用，且系爭土地地型小部份為溝形，大部分為坡地，訴外人廖東堆及上訴人在系爭土地上搭建工寮、鋪設水泥地並種植竹木等情，系爭土地自得於其上設定地上權。故上訴人於94年6月28日已取得之地上權登記請求權，不因嗣於95年間將系爭土地編為水利地而受影響。又南投縣政府曾就訴外人陳靜惠申請於系爭土地上之國有土地排水溝上興建水利建造物 (板橋等)案，於99年5月10日以府工水字第00000000000號函函覆需經被上訴人之南投分處同意後始可興建，嗣後復經被上訴人之南投分處於99年6月24日台財產中投三字0000000000號函覆訴外人林泰豐、陳靜惠2人同意施作，依上開文件可證明系爭土地雖為水利用地，仍可准予通行，則上訴人因時效完成而取得地上權登記請求權，自不因系爭土地編為水利用地而受影響。
㈣另參照民法第832條修正理由，建物、工作物或竹木，均為
地上權之目的，是自74年6月29日起至94年6月28日止，上訴人已依時效而取得之地上權登記請求權，不因民法第832條於99年1月5日修正而受影響等語，資為抗辯。並於原審聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
叁、反訴部分：
一、上訴人即原審反訴原告部分：㈠於原審起訴主張：除上開上訴人即原審反訴原告之陳述及答
辯，茲引用之外，並陳稱：上訴人之父即訴外人廖東堆向訴外人林文慶購買毗鄰系爭土地之同段331地號土地後，即在系爭土地上如附圖編號338⑶、338⑷所示土地，種植果樹及香蕉，並在如附圖編號338⑴所示土地，建造鐵架房屋，上訴人於100年僅將鐵架房屋翻修，並無新建建物。則上訴人及其父即訴外人廖東堆均係主觀上行使地上權之意思而和平、公然、善意、繼續在系爭土地上耕作及建造鐵架平房，自
74 年迄今已符合民法地上權取得時效之規定，為被上訴人否認，爰提起反訴，請求確認地上權登記請求權存在等語，並於原審聲明：確認上訴人就中華民國所有系爭土地有地上權登記請求權存在。
㈡於本院補充陳述：
⒈系爭土地上鐵架房屋，縱嗣後因涉竊佔案件，經臺灣南投地
方法院檢察署檢察官命上訴人拆除鐵架房屋，亦不影響上訴人所取得地上權登記請求權。
⒉而訴外人林文博於原審證述：毗鄰系爭土地之同段331地號
土地，於74年間林文慶轉賣與訴外人廖東堆，而系爭土地毗連之系爭土地，以前有種植竹木，後來交給訴外人廖東堆使用，使用之目的是因為積水的關係，因為下大雨，田岸的水會灌進來等語，然現今系爭土地竹木係上訴人與訴外人廖東堆十餘年種植結果，並非前手林文慶所種植，故自不能以林文博於原審之證述推測訴外人廖東堆未以行使地上權之主觀意思占有系爭土地。
⒊以種植竹木為目的而使用土地權利，因99年1月5日民法修法
，增修為民法第850條之1，故上訴人依修法請求確認上訴人就系爭土地如附圖所示所示495.12平方公尺部分有農育權登記請求權存在。
二、被上訴人即原審反訴被告則以：㈠系爭土地之使用分區為「特定農業區」、使用地類別為「水
利用地」，依法僅能作為水利設施使用，自不適於建築房屋或搭建其他工作物使用，據此，上訴人縱基於取得地上權之主觀意思而建築房屋、耕作使用，亦不符合設定地上權之要件，且按地上權限於建築房屋、其他工作物之用途，依上訴人就系爭土地種植香蕉、果樹耕作使用情形，本不符合地上權之使用態樣，而不得申請時效取得地上權登記。又系爭土地既於95年4月20日補辦編定為水利用地，依法不得作為地上權時效取得之客體，與系爭土地實際上是否作為水利使用無涉，上訴人稱：系爭土地實際上並未供作水利使用，得為時效取得地上權之客體云云，亦有誤會，而無足取。
㈡上訴人就其主觀上基於行使地上權之意思，而占有系爭土地
乙節，並未舉證以實其說；又上訴人前因無權占有系爭土地，依被上訴人之通知繳納不當得利之損害金（即使用補償金）至100年12月31日，且被上訴人申請承租系爭土地，此有承租國有非公用不動產申請書可證，然因系爭土地仍有保留作水利使用之需要，經被上訴人以100年5月30日台財產中投二字第0000000000號函予以註銷租約，足見上訴人係基於無權占有之意思，而使用系爭土地甚明。
㈢上訴人於系爭土地上搭蓋建物使用，惟該建物係於100年間
所新建，此業經上訴人於臺灣南投地方法院檢察署101年度調偵字第229號竊佔案件所自承，復經檢察官認定屬實，有臺灣南投地方法院檢察署檢察官101年度調偵字第229號不起訴處分書可憑，是上訴人所稱：伊及其父親自74年起即在系爭土地上搭蓋建築物使用云云，亦屬不實，自難認上訴人符合時效取得地上權之要件等語置辯。並於原審聲明：上訴人所提反訴駁回。
肆、原審斟酌兩造之攻擊、防禦方法後，以上訴人並非以行使地上權意思占有系爭土地，且系爭土地既經編定為水利用地，自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權，上訴人無權占有系爭土地，認本訴部分，被上訴人請求拆屋還地為有理由，請求相當於租金之不當得利一部有理由一部無理由；反訴部分，上訴人請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，為無理由，因而判決：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖編號A-B所示鐵門、編號1-2所示三角架、編號B-C-D-E 所示烤漆板圍籬、編號338⑵、面積2.37平方公尺之水泥護欄、編號338⑴、面積86.34平方公尺之水泥通道拆除；暨應將如附圖編號338⑶、面積43.49平方公尺、編號338⑷、面積
6.91平方公尺上之香蕉砍除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應自101年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣（下同）1,134元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣本判決第1項、第2項得假執行。惟上訴人如以16萬5,124元供擔保，得免為假執行。㈤上訴人所提反訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，本訴部分聲明為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回；反訴部分聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人係被上訴人管理中華民國所有系爭土地如附圖所示495.12平方公尺部分有農育權 (即99年1月5日修正前之地上權)登記請求權存在。被上訴人則均答辯聲明：上訴駁回。
伍、兩造不爭執事項：
一、系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，面積673.71平方公尺，於92年1月3日登記所有權人為中華民國，管理者為被上訴人。系爭土地嗣於95年4月20日編定為水利用地。
二、與系爭土地相毗鄰同段331號土地原為上訴人之父即訴外人廖東堆於74年6月29日向訴外人林文慶購買而取得所有權，上訴人於88年7月8日因分割繼承而取得所有權。
三、就上訴人竊佔系爭土地案件，臺灣南投地方法院檢察署以101年調偵字第229號為不起訴處分。
四、系爭土地上之鐵欄杆門、水泥地面、鐵皮圍籬、水泥護欄、為上訴人所有，系爭土地上所種植之香蕉樹亦為上訴人所有。
陸、兩造爭執事項：
一、上訴人就系爭土地是否已因時效而取得農育權（即99年1月5日修正前之地上權），而得請求登記？
二、上訴人占有系爭土地，有無合法占有權源？被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，有無理由？
三、被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
柒、本院之判斷
一、本訴部分：㈠被上訴人主張系爭土地，使用分區為特定農業區，使用地類
別為水利用地，面積673.71平方公尺，於92年1月3日登記所有權人為中華民國，被上訴人為系爭土地之管理者，系爭土地上之鐵欄杆門、水泥地面、鐵皮圍籬、水泥護欄、為上訴人所有，系爭土地上所種植之香蕉樹亦為上訴人所有，系爭土地嗣於95年4月20日編定為水利用地；上訴人因竊佔系爭土地案件，經臺灣南投地方法院檢察署以101年調偵字第229號為不起訴處分等情，業據其提出系爭土地地籍圖、土地建物查詢資料、國有土地勘（清）查表使用現況略圖、照片圖等件在卷可參（見原審卷第6頁至第15頁），核與南投縣政府102年9月4日府工水字第0000000000號函附系爭土地登記第二類謄本相符（見本院卷第46頁），並經原審法院於101年11月29日勘驗現場及會同兩造及南投縣竹山地政事務所測量屬實，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
㈡被上訴人另主張上訴人於其所管理之上開國有土地上設置上
開地上物，屬無權占有，爰依民法第767條之規定，請求上訴人拆除，並給付相當於租金之不當得利等語，上訴人則予否認，並以前詞置辯，是本件應審究之爭點在於：㈠本院就上訴人主張時效取得農育權，需否為實體上之判斷？㈡上訴人就系爭土地是否已因時效而取得農育權，而得請求登記？㈢上訴人占有系爭土地，有無合法占有權源？被上訴人請求上訴人拆除系爭土地上之地上物，有無理由？㈣被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？茲分述如下：
⒈本院就上訴人是否因時效取得地上權（農育權），仍得為實體上之判斷。
按占有人於土地所有人主張其為無權占有，起訴請求其拆屋還地之前，如並未以其已因時效而取得地上權登記請求權，向該管地政機關聲請為地上權之登記，經地政機關受理；迨土地所有人起訴後，始以其有此事由資為抗辯，法院固無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。惟占有人倘於該訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍其辦理地上權登記，且其提起反訴於程序上並無不合，法院自應就其為訴訟標的之法律關係存否，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第404號民事判決要旨參照）。又按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。則占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，倘業經地政機關為地上權設定登記，縱該登記有無效之原因，因占有人在當時形式上既登記為地上權人，殊無再以時效取得地上權為申請登記之可能。於此情形，若經其於該訴訟繫屬中以因時效取得地上權登記請求權為抗辯者，應與其已向地政機關申請時效取得地上權登記並經受理等價齊觀，為求當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟，法院亦仍應對該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究，始為適法（最高法院96年度台上字第2303號判決要旨參照）。經查，被上訴人於101年10月9日提起本件訴訟，嗣被上訴人於同年11月20日始向南投縣竹山地政事務所申請設定地上權，業經南投縣竹山地政事務所受理在案，此有地政規費徵收聯單、土地登記申請書、地上權設定契約書影本等件為證（見原審卷第65頁至第69頁），並於102年1月18日提起反訴，請求確認上訴人就系爭土地有地上權登記請求權存在（見原審卷第41頁）。揆諸上開說明，占有人因時效取得地上權登記請求權，於土地所有權人起訴前，未經地政機關受理其請求為地上權之登記者，法院固無須就其是否取得地上權登記請求權為實體上裁判。惟本件上訴人既於訴訟繫屬中提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在，本院自應就其地上權登記請求權存否為，為實體上裁判，基於當事人間紛爭解決一次性及訴訟經濟之考量，本院就上訴人是否因時效取得地上權，仍得為實體上裁判。
⒉上訴人主張因時效取得農育權之登記請求權，為無理由。
按稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。稱農育權者，謂在他人土地為農作、森林、養殖、畜牧、種植竹木或保育之權。修正後民法第832條、第850條之1定有明文。又以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第769條、772條定有明文。次按，民法第832條之規定，僅以在他人土地上有竹木而使用他人之土地為目的者，始稱為地上權。若其目的在於定期收穫而施人工於他人之土地，以栽培植物，則為耕作。本件上訴人自承原先在系爭土地種植甘薯及果樹，現在種植楊桃、香蕉、芒果、竹子、竹子三欉，目的在收竹筍，且除草、灑農藥、施肥、定期收果實云云，上訴人在系爭土地上所種植之植物，自非民法第832條所稱之「竹木」。不具取得地上權之客觀要件（最高法院82年度台上字第1574號民事判決要旨參照）。99年2月3日修正公布之民法增定第四章之一「農育權」之規定，其內容包括以種植竹木為目的，在他人之土地為使用、收益之情形。為避免地上權與農育權之內容重複，爰將本條「或竹木」三字刪除，俾地上權之使用土地目的僅限於有建築物或其他工作物。是以，修正前之地上權除在他人土地上有建築物及工作物外，尚包含種植竹木之目的，僅修正後將已有竹木為目的，改列農育權之範圍。惟無論係修正前之地上權抑或修正後之農育權，並無包含耕作之目的。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地者，得請求登記為地上權人。民法第772條準用第769條，固有明文，然地上權為物權之一種，主張時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，此亦有最高法院64年台上字第2552號判例、86年度台上字第930號判決意旨可資參照。本件上訴人主張上訴人之父即訴外人廖東堆自74年6月29日起即以行使地上權之意思而和平、公然、善意繼續在毗鄰之被上訴人管理之系爭土地上耕作及建造房屋，迄今已達28年等語，故其主張以行使地上權之意思而占有，自應由其負舉證責任。經查：
⑴證人即上訴人所有土地前手林文慶之子林文博於102年4月16
日原審言詞辯論期日中到庭證稱：坐落南投縣○○鎮○○段○○○○號原是我們家族向竹山林堂本堂租的，後來在70年間向他們購買，嗣於74年賣給廖東堆，而毗鄰之338地號土地，以前有種植竹木，後來交給廖東堆使用，種植之目的是因為防水的關係，因為下大雨，田岸的水會灌進來等語（見原審卷第125頁）。另參證人許漢鍾於103年2月19日本院準備程序中證稱：我所有的中崎段37-1地號土地與廖東堆所有同段331地號土地相鄰，林文慶點交土地給廖東堆時，我不在場，是事後廖東堆有跟我說買起來都是他的。如原審卷第56頁至第58頁照片所示烤漆板圍籬所占用部份之土地林文慶之前有鋪水泥曬筍乾用，廖東堆說他都跟林文慶買起來了。西邊未登錄地，林文慶種種竹子及破布子、芒果。廖東堆買後受系爭土地後，沒有再種新作物，只是延續收成。廖東堆有在未登錄地搭鐵皮屋，水泥地是林文慶之前就鋪了。廖東堆搭鐵皮屋是為了作倉庫之用等語（見本院卷第92頁至第93頁反面）。另證人張威良亦於103年10月22日本院準備程序中證稱：廖東堆74、75年就在我旁邊土地耕作，他是種植香蕉、竹子、破布子等，也有在該處蓋一個鐵皮屋類似工寮放置農具，我不知道他耕作的土地約多大，廖東堆耕作的土地是他跟林文慶買的，旁邊有一小塊地林文慶送給廖東堆使用，那一小塊地廖東堆也有種植農作。林文慶說那塊地順便送給他們使用，說那個有地上權，這句話是我在旁邊聽到林文慶說的，當時廖東堆的兒子也有在現場。（問：林文慶所說的地上權是何意？）是指林文慶本來就有種植一些作物在那邊。（問：林文慶當時是基於什麼樣的權利使用該土地？）他當初就在使用，我也不知道他是什麼樣的權利。我不知道法律上的地上權是何意，我想應該是有種植作物在上面就有地上權等語（見本院卷第152、153頁）。參諸上開證人所述，固可知訴外人廖東堆約於74年間向訴外人林文慶買受同段331地號土地，訴外人林文慶並連同系爭土地移轉占有與訴外人廖東堆，訴外人廖東堆並於系爭土地上蓋有鐵皮屋並種植香蕉、竹子、破布子作物等情，惟仍未能證實訴外人廖東堆主觀上有行使地上權之意思。
⑵再查，自上訴人於100年3月14日向被上訴人申請承租系爭土
地乙節觀之，上訴人既提出申請書申請承租系爭土地，顯見其係租賃之意思占有系爭土地，而非以行使地上權之意使用系爭土地。此外，上訴人未能舉證證實訴外人廖東堆自74年使用系爭土地以來，即以行使地上權之意，依前述舉證責任分配之法則，尚難認上訴人有以行使地上權之意占有系爭土地。
⒊系爭土地為水利用地，不得為時效取得之客體。
按系爭土地既係水利用地（排水溝間堤防用地），依法免於為所有權之編號登記，上訴人自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權（最高法院65年台上字第2558號判例參照）。又公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下稱為公物），具有不融通性，原則上不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中「如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用（最高法院97年度台上字第510號判決要旨參照）。上訴人雖辯稱：系爭土地雖編定為水利用地，但不作水利用地使用，上游沒有水源，下游沒有出口，實際上並非水利用地，又南投縣政府曾就訴外人陳靜惠申請於系爭土地上之國有土地排水溝上興建水利建造物(板橋等)案，系爭土地雖為水利用地，仍可准予通行，則上訴人因時效完成而取得地上權登記請求權，自不因系爭土地編為水利用地而受影響等語。惟查，系爭土地於92年1 月3日登記所有權人為中華民國，管理者為財政部國有財產局，使用分區為特定農業區，使用地類別為水利用地，有被上訴人所提土地建物查詢資料1份在卷可稽。又自系爭土地勘（清）查－使用現況略圖及上訴人所提現場照片4張（見原審卷第59頁至60頁）觀之，系爭土地係供排水溝堤防用地，本件系爭土地既經編定為水利用地，依上開最高法院之判例、判決意旨，自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權，且該排水溝堤防，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上地上權取得時效規定之適用。
⒋按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，此有最高法院85年度台上字第1120號判決要旨可資參照。本件被上訴人主張系爭土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關，上訴人占有、使用系爭土地如附圖所示編號A-B設置鐵門、1-2之三角架、B-C-D-E之烤漆板圍籬、338⑵（面積2.37平方公尺）之水泥護欄；338⑴（面積86.34平方公尺）鋪設水泥通道；及338⑶（面積43.49平方公尺）、338⑷（面積6.91平方公尺）種植香蕉，有土地建物查詢資料、竹山地政事務所複丈日期為101年12月20日之土地複丈成果圖在卷可按。（見原審卷第7頁），且為兩造所不爭執。又上訴人抗辯其因時效取得農育權，並非無權占有等語。惟上訴人未能證明其以行使地上權之意思而和平、公然占有系爭土地20年，是其無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權，業如前述，且上訴人未能提出有何合法占用之權源，為無權占有。準此，被上訴人代國家主張所有人之權利，依民法所有人之物上返還請求權之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A-B之鐵門、1-2之三角架、B-C-D-E之烤漆板圍籬、338⑵（面積2.37平方公尺）之水泥護欄、338⑴（面積86.34平方公尺）之水泥通道拆除；暨338⑶（面積43.49平方公尺）、338⑷（面積6.91平方公尺）上之香蕉砍除，並將土地返還被上訴人，為有理由。
⒌按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。次按，城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息10﹪為限。租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10﹪為限。土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息10﹪為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10﹪計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例、84年度台上字第1447號判決要旨參照）。經查：
⑴本件上訴人無合法占有權源占用系爭土地，未付任何代價即
使用系爭土地，自受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害。上訴人已給付被上訴人使用補償金至100年12月31日，為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人請求上訴人應自101年1月1日起至返還土地之日止，賠償被上訴人因此所受之損害，並以上訴人所獲得相當於租金之利益為本件損害金之計算標準，自屬有據。
⑵次查，系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為水利
用地，緊鄰南投縣○○鎮○○路○段之道路，距離竹山鎮中和國小約50公尺，對面為商店及住家，集山路三段屬於雙向各二線之道路，交通往來頻繁，有原審法院於101年11月29日勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第29頁），而上訴人占用系爭土地作為種植香蕉及設置上開地上物，並為兩造所不爭執。本院斟酌系爭土地四周環境之繁榮程度及上訴人利用土地之情形，認被上訴人主張上訴人所獲得相當於租金之利益，以土地申報價額之年息5﹪計算為適當。依此計算，上訴人占用之土地面積共計139.11平方公尺，復依卷附土地建物查詢資料之記載，系爭土地99年之申報地價為每平方公尺163元，則上訴人每年所獲得相當於租金之不當得利為1,134元（計算式：163元×139.11×5﹪＝1,134元，元以下四捨五入）。是以，被上訴人於此部分之請求為有理由，被上訴人主張以土地申報地價年息10﹪計算，尚屬過高，不應准許。
從而，被上訴人請求上訴人應自101年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1,134元，為有理由，逾此部分，則為無理由。
㈢綜上所述，被上訴人依民法第767條所有權人物上請求權及
民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示編號A-B之鐵門、1-2之三角架、B-C-D-E之烤漆板圍籬、338⑵（面積2.37平方公尺）之水泥護欄、338⑴（面積86.34平方公尺）之水泥通道拆除；暨338⑶（面積
43.49平方公尺）、338⑷（面積6.91平方公尺）上之香蕉砍除，並將土地返還被上訴人。上訴人應自101年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1,134元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無理由，應予駁回。原審判決被上訴人部分勝訴，部分敗訴，並依職權宣告假執行，核無不合。上訴人上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，實非有理。
二、反訴部分㈠上訴人於原審反訴起訴主張其父即訴外人廖東堆向訴外人林
文慶購買毗鄰系爭土地之同段331地號土地後，即在系爭土地上如附圖編號338⑶、338⑷所示土地，種植果樹及香蕉，並在如附圖編號338⑴所示土地，建造鐵架房屋，上訴人於100年僅將鐵架房屋翻修，並無新建建物。上訴人及其父廖東堆均係主觀上行使地上權之意思而和平、公然、善意、繼續在系爭土地上耕作及建造鐵架平房，自74年迄今已符合民法地上權取得時效之規定，反訴請求確認系爭土地農育權登記請求權存在等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。㈡經查，系爭土地使用分區為特定農業區，使用地類別為水利
用地，面積673.71平方公尺，於92年1月3日登記所有權人為中華民國，管理者為被上訴人，嗣於95年4月20日編定為水利用地。同段331號土地原為訴外人廖東堆於74年6月29日向訴外人林文慶購買而取得所有權，上訴人於88年7月8日因分割繼承而取得所有權，系爭土地上之鐵欄杆門、水泥地面、鐵皮圍籬、水泥護欄、為上訴人所有，系爭土地上所種植之香蕉樹亦為上訴人所有等情，有土地建物查詢資料、土地登記第一類謄本、臺灣省南投縣土地登記簿在卷可按（原審卷第8頁至第14頁、第57頁至第60頁、第68頁至第73頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈢按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人之土地者
，得請求登記為地上權人。民法第772條準用第769條，固有明文，然地上權為物權之一種，主張時效取得地上權者，必須以「行使地上權之意思」而占有，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，此亦有最高法院64年度台上字第2552號判例、86年度台上字第930號判決意旨可資參照。又按，又按水利用地（如溝渠、堤堰等）屬土地法第2條第3類土地，依法應免予編號登記，為土地法第41條所明定。故水利用地（排水溝堤防用地），依法免於為所有權之編號登記，自無從因時效之完成而取得及請求登記其地上權。（最高法院65年台上字第2558號判例、79年度台上字第30號裁判要旨可參），又公有公用物或公有公共用物（前者為國家或公共團體以公有物供自己用，後者提供公眾共同使用，以下稱為公物），具有不融通性，原則上不適用民法上取得時效之規定。又在通常情形，公物如失去公用之形態（如城壕淤為平地），不復具有公物之性質，固不妨認為已經廢止公用，得為取得時效之標的。然例外的，其中「如經政府依土地法編定之公用道路或水溝，縱因人為或自然因素失去其公用之形態，在奉准廢止而變更為非公用地以前，難謂已生廢止公用之效力，仍無民法上取得時效規定之適用。（最高法院97年度台上字第510號判決意旨參照）。經查，上訴人未能舉證證明其與訴外人廖東堆主觀上係以行使地上權（或修法後農育權）之意思而占有系爭土地，自難認其以行使地上權之意思而為占有，業如前述。又系爭土地於95年4月20日編定為水利用地等情，為兩造所不爭執。上訴人雖辯稱，系爭土地現仍可供通行，並未為水利用地，然縱系爭土地事實上未作為水利地使用而失其公用之型態，惟於廢止其為水利地之編定前，仍屬公有公用之公物，不得為時效取得之客體。是以，上訴人請求確認上訴人就被上訴人所管理之系爭土地有農育權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。原審判決上訴人反訴部分敗訴，核無不合。上訴人上訴意旨猶指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，實非有理。
捌、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論列之必要，附此敘明。
玖、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 1 日
民事第一庭 審判長法 官 林永祥
法 官 黃立昌法 官 李怡貞以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 詹書瑋